TA CUN - 250002337000-2017-00365-00-(04-03-2021)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / GANANCIA OCASIONAL – Ingresos constitutivos de ganancia ocasional / ENAJENACIÓN DE ACTIVOS – Precio de enajenación que sirve de base para la determinación del impuesto complementario de ganancia ocasional – El artículo 90 del Estatuto Tributario no condici ona el precio de enajenación de los activos a su valor patrimonial, sino a su valor en mercado / ACCIONES – Métodos de determinación del valor de mercado / ACCIONES PREFERENTES O PRIVILEGIADAS – Definición de su valor comercial / MÉTODO DE VALOR INTRÍNSECO DE LAS ACCIONES QUE NO COTIZAN EN BOLSA - Constituye una opción válida para que la Administración Tributaria determine su valor comercial, sin embargo, en cada caso concreto, debe verse que ese valor no sea extraño a la naturaleza y condiciones de las acciones al tiempo de su enajenación / SOCIEDAD ÁNONIMA – Derechos de los accionistas Problema jurídico: Determinar i) si el acto administrativo demandado es nulo por infracción directa del artículo 90 del Estatuto Tributario; (ii) si en el proceso de fiscalización se dio aplicación a los principios constitucionales de justicia y equidad tributaria; y (iii) si en el acto administrativo es nulo por indebida aplicación de la sanción por inexactitud.” Tesis: “(…) De acuerdo con los artículos 299 y 300 del Estatuto Tributario son ingresos constitutivos de ganancia ocasional, entre otros, los obtenidos en la enajenación de activos fijos que hayan hecho parte del patrimonio del contribuyente por un término de dos años o más; caso en el cual, la cuantía del impuesto se determina por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo fiscal del activo enajenado.

que hayan hecho parte del patrimonio del contribuyente por un término de dos años o más; caso en el cual, la cuantía del impuesto se determina por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo fiscal del activo enajenado. (…) Siguiendo las normas citadas (artículos 299, 300 y 90 del E. T. Anota relatoría) , el precio de enajenación que sirve de base para la determinaci ón del impuesto complementario de ganancia ocasional, en la venta de activos fijos poseídos por dos años o más, corresponde al valor comercial realizado en dinero o en especie. Ahora, según el artículo 90 del Estatuto Tributario, el valor comercial es el asignado por las partes, siempre que no difiera notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie en la fecha de su enajenación, entendiéndose que esa diferencia notoria ocurre cuando el precio asignado por las partes se aparta en más de un 25% de los precios establecidos en el comercio para bienes de la misma especie y calidad, en la fecha de enajenación, teniendo en cuenta en todo caso, la naturaleza, condiciones y estado de los activos. Cuando la Administración Tributaria dete rmine que el valor asignado por las partes difiere notoriamente del valor comercial de los bienes puede rechazar ese valor para efectos tributarios y señalar un precio de venta acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos; considerando par a el efecto, los datos estadísticos producidos por la misma entidad, por el Departamento Nacional de Estadística, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por el Banco de la República y demás afines. (…)

considerando par a el efecto, los datos estadísticos producidos por la misma entidad, por el Departamento Nacional de Estadística, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por el Banco de la República y demás afines. (…) Siguiendo la doctrina de la Superintendencia de Sociedades (expuesta en el Oficio n.º 220-135199 del 3 de septiembre de 2018 . Anota relatoría) son varios los métodos financieros que permiten determinar el valor de mercado de las empresas, y en consecuencia el precio de venta de las acciones o cuotas de participación, debiendo considerarse en cada caso concreto las diversas circunstancias que impactan la operación. (…) De acuerdo con la jurisprudencia transcrita (sentencia del Consejo de Estado del 10 de marzo de 2016, Exp. 20922, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Anota relatoría) , el método devalor intrínseco de las acciones que no cotizan en bolsa constituye una opción válida para que la Administración Tributaria determine su valor comercial, sin embargo, en cada caso concreto, debe verse que ese valor no sea extraño a la naturaleza y condiciones de las acciones al tiempo de su enajenación. Siendo que, el pacto entre las partes deberá respetarse si el contribuyente prueba que el valor acordado corresponde al promedio del precio estable cido en el comercio para los bienes de la misma especie y calidad, en la fecha de enajenación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos enajenados. (…) La Sala no comparte el criterio adoptado por la DIAN en el acto administrat ivo demandado por cuanto, de conformidad con el artículo 90 del Estatuto Tributario, el precio de enajenación que

(…) La Sala no comparte el criterio adoptado por la DIAN en el acto administrat ivo demandado por cuanto, de conformidad con el artículo 90 del Estatuto Tributario, el precio de enajenación que sirve de base para determinar la utilidad obtenida en la venta de activos es su valor comercial. Ahora, si bien la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha aceptado el valor intrínseco como valor comercial en la enajenación de acciones de sociedades que no cotizan en bolsa, debe tenerse en cuenta que en el presente caso la sociedad demandante prueba que el valor de la acción no dependía únicamente del patrimonio neto de la sociedad objeto de venta, porque se trata de una compañía en pérdidas y con una proyección negativa para los siguientes periodos. (…) Conforme el estudio financiero realizado por la demandante y considerando las particularidad es de la sociedad enajenada en la fecha de la operación, para la Sala era improcedente determinar el valor comercial de la venta tomando en cuenta únicamente el patrimonio de Printer Colombiana S.A.S. como lo hizo la DIAN en la Liquidación Oficial de Revis ión demandada, por cuanto el patrimonio no reflejaba la condición y estado de las acciones objeto de enajenación, en los términos del artículo 90 del Estatuto Tributario. (…) Como lo indica la DIAN, las acciones en una sociedad anónima dan derecho a sus accionistas sobre el patrimonio de la misma, en tanto que reciben un reparto de utilidades o beneficios sociales que se establecen en el balance al final del ejercicio y una parte proporcional de los activos de la empresa cuando se realice su liquidación. No obstante, en el presente caso ello no desvirtúa que el precio de venta pactado por las partes del contrato de compraventa corresponde a su valor comercial, porque como se indicó

empresa cuando se realice su liquidación. No obstante, en el presente caso ello no desvirtúa que el precio de venta pactado por las partes del contrato de compraventa corresponde a su valor comercial, porque como se indicó anteriormente, está probado que la sociedad enajenada no estaba producien do utilidad. Adicionalmente, al adoptarse la decisión de aceptar la oferta realizada por Casa Editorial El Tiempo S.A., la demandante hizo una proyección financiera del resultado de una liquidación de la sociedad Printer Colombiana S.A.S., de la que se concluyó que, el precio pactado correspondía a un monto superior del esperado de la liquidación porque se eliminaban los riesgos que la misma conlleva. (…) En este sentido, se observa que, aun en el escenario de la liquidación, los accionistas de Printer Colombiana S.A.S. no iban a recibir activos sociales equivalente al valor intrínseco de las acciones, pues en ese caso debía asumirse el riesgo de la valoración de los activos y las indemnizaciones por los empleos que se cancelarían. La DIAN no se opone a la veracidad de los resultados obtenidos del método de valoración usado por la sociedad demandante, sino que considera que es improcedente porque corresponde determinar el valor de las acciones tomando el valor intrínseco, sin embargo, como se ha analizado en esta providencia no existe en el ordenamiento jurídico una norma que obligue a utilizar una u otra forma de valoración, sino que el artículo 90 del Estatuto Tributario exige que las operaciones se realicen por su valor comercial, el cual para el caso de las acciones, puede ser fijado conformeel valor intrínseco, pero las partes pueden probar que por las condiciones especiales de la operación, el precio de mercado difiere del valor patrimonial, lo que se encuentra acreditado en el presente caso.

operación, el precio de mercado difiere del valor patrimonial, lo que se encuentra acreditado en el presente caso. De otra parte, los artículos 61 del Decreto 2649 de 1993 y 6 del Decreto 835 de 1991 citados por la DIAN como sustento de la Liquidación Oficial de Revisión no son aplicables al presente caso porque se refieren al valor patrimonial de las acciones y no a su valor comercial. (…) Del texto de la norma transcrita (artículo 61 del Decreto 2649 de 1993 . Anota relatoría) se extrae que, hace referencia al valor patrimonial de las inversiones de renta variable como las acciones, para señalar que corresponde al valor intrínseco, cuando no se cuente con el promedio de cotización representativa en las bolsas de valores en el último mes. Esa disposición no prevé ninguna regla para la determinación del valor de mercado de las acciones, sino que se refi ere exclusivamente a su valoración para efectos patrimoniales. (…) Esta norma (artículo 6 del Decreto 835 de 1991. Anota relatoría) al igual que la anterior, no prevé ninguna regla sobre el valor comercial de las acciones, sino que establece el cálculo que debe efectuarse para obtener el valor patrimonial de las acciones cuando deba establecerse por su valor intrínseco. De conformidad con lo expuesto, prospera el cargo de nulidad analizado pues el artículo 90 del Estatuto Tributario en parte alguna condiciona el precio de enajenación de los activos a su valor patrimonial, sino a su valor en el mercado que, en principio, corresponde al pactado por las partes, salvo que difiera notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie fijado acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos objeto de enajenación. (…)”

salvo que difiera notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie fijado acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos objeto de enajenación. (…)” Nota de relatoría: 1) Frente a la determinación del valor comercial de las acciones a partir del método de valor intrínseco, consultar sentencia del Consejo de Estado del 9 de diciembre de 2010, Exp. 17078. 2) Frente a la definición del valor comercial de las acciones con características especiales, al ser preferentes o privilegiadas, consultar sentencia del Consejo de Estado del 10 de marzo de 2016, Exp. 20922, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia Fuente formal: E.T. artículos 90, 299, 300; CCo artículo 379; Decreto 2649/1993 artículo 61; Decreto 835/1991 artículo 6; CPACA artículo 306; CGP artículo 365REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN A

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO

Expediente No. 2500023370002017-00365-00 Demandante BERTELSMANN SE & CO. KGAA

Demandado U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTO Y ADUANAS

NACIONALES – DIAN

Asunto IMPUESTO SOBRE LA RENTA 2014

IMPUESTOS NACIONALES

La sociedad BERTELSMANN SE & CO. KGAA (en adelante BERTELSMANN), en

NACIONALES – DIAN

Asunto IMPUESTO SOBRE LA RENTA 2014

IMPUESTOS NACIONALES

La sociedad BERTELSMANN SE & CO. KGAA (en adelante BERTELSMANN), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita al Tribunal que declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión n.º 3224120160000900008 del 3 de noviembre de 2016, por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá de la DIAN modificó la declaración de corrección del impuesto so bre renta y complementarios presentada para el año gravable 2014. A título de restablecimiento del derecho, pide que se declare la firmeza del denuncio rentístico del impuesto sobre la renta y complementarios presentad o por BERTELSMANN para el año gravabl e 2014. En forma subsidiaria solicita que se revoque la sanción por inexactitud porque no se configuran los supuestos de hechos para su imposición y, en todo caso, se presenta una diferencia de criterios que excluye su aplicación. Adicionalmente, pide que, de no levantarse la sanción por inexactitud, se reduzca al 100%, conforme el principio de favorabilidad previsto en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016. (folio 2)Exp. No. 250002337000-2017-00365 -00

BERTELSMANN VS DIAN

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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

La parte demandante cita como violadas las normas que se identifican a continuación:

BERTELSMANN VS DIAN

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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

La parte demandante cita como violadas las normas que se identifican a continuación: artículos 6, 13, 29, 83, 95(9) y 383 de la Constitución Política y, artículos 90 y 647 del Estatuto Tributario (folios 10-11).

Previo a exponer el concepto de violación, explica que BERTELSMANN es una sociedad extranjera, domiciliada y constituida baj o las leyes de la República Federal de Alemania, que el 30 de diciembre de 2014 enajenó a Casa Editorial El Tiempo S.A. su participación (del 47,9% representada en 79.240.225 acciones) en la sociedad colombiana Printer Colombiana S.A.S.; operación en la que se le practicó una retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta por la suma de $1.436.276.053 y posteriormente presentó declaración en la modalidad de cambio de titular de la inversión extranjera liquidando un saldo a favor que solicitó en devolución a la DIAN.

Partiendo de lo anterior, presenta los siguientes cargos de nulidad (folios 12-54):

CONFIGURACIÓN DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR

INFRACCIÓN DIRECTA DEL ARTÍCULO 90 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO.:

Indica que , el artículo 90 del Estatuto Tributario en parte alguna señala que el enajenante de las acciones de sociedades que no cotizan en bolsa deba acudir al método de valoración denominado valor intrínseco, sino que la obligación del enajenante debe estar dirigida a fijar un precio de venta que corresponda al precio

enajenante de las acciones de sociedades que no cotizan en bolsa deba acudir al método de valoración denominado valor intrínseco, sino que la obligación del enajenante debe estar dirigida a fijar un precio de venta que corresponda al precio comercial de las acciones, por lo que no se puede afirmar que exista un método más idóneo que otro para determinar su valor comercial. Cita oficio DIAN n.º 034752 del 20 de diciembre de 2012.

Entiende que, contrario a lo determinado por la DIAN en el acto acusado, la Compañía no estaba obligada a determinar el valor comercial de la operación bajo el método de valoración intrínseco de las acciones porque en el ordenamiento tributario no existe una disposición que prevea tal obligación, considera que tal exigencia es contraria al principio de legalidad y equidad tributaria al imponérsele a BERTELSMANN cargas tributarias que no está llamada a soportar.Exp. No. 250002337000-2017-00365 -00

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Precisa que BERTELSMANN aplicó el método de flujo de scontado porque, además de contar con reconocido valor técnico y con amplia aceptación internacional, toma en cuenta variables económicas y patrimoniales que afectan el patrimonio de la sociedad objeto de la enajenación, lo cual permite evidenciar la realidad sustancial de la operación; sin que se evidencie alguna norma que le exigiera actuar de otra forma.

Manifiesta que tomar como valor comercial, el valor intrínseco de las acciones, el cual se obtiene de dividir el patrimonio neto contable de la socieda d receptora de la

Manifiesta que tomar como valor comercial, el valor intrínseco de las acciones, el cual se obtiene de dividir el patrimonio neto contable de la socieda d receptora de la inversión entre el número de acciones, en la generalidad de los casos no logra reflejar la realidad económica de la Compañía, pues el método no toma en cuenta los beneficios sociales que debe repartir la sociedad al final de cada ejercici o ni las afectaciones que experimenta el patrimonio social por el reparto de utilidades, conforme con el artículo 379 (2) del Código de Comercio; factores que si toma en cuenta el método de valoración de flujo de caja lo que hace que se aproxime al verdadero valor comercial de las acciones enajenadas.

Aduce que la DIAN considera el método de valoración intrínseco con fundamento en que los accionistas tienen derecho sobre el patrimonio de la sociedad, sin embargo, el artículo 379 (5) del Código de Comercio consagra ese derecho al tiempo de la liquidación, circunstancia que no aconteció en este caso, porque Printer Colombiana S.A.S. continuó con el desarrollo de su objeto social. En línea, señala que, según el artículo 379 (3) del Código de Comercio, el accio nista tiene derecho de negociar libremente sus acciones, salvo por el derecho de preferencia.

Puntualiza que la doctrina utilizada por la DIAN como sustento de la Liquidación Oficial de Revisión no puede ser tenida en cuenta en tanto que no guarda relaci ón con el caso concreto porque: (i) el oficio n.º 083563 de 2010 se refiere al tratamiento de la venta de acciones, cuando de por medio actúa un fideicomiso; y (ii) el oficio n.º

con el caso concreto porque: (i) el oficio n.º 083563 de 2010 se refiere al tratamiento de la venta de acciones, cuando de por medio actúa un fideicomiso; y (ii) el oficio n.º 021364 de 2014 se refiere a una operación con acciones que cotizan en la bols a de valores.

En igual sentido se pronuncia respecto de las sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado citadas por la DIAN como fundamento del acto administrativo demandado; de la sentencia n.º 17078 del 09 de diciembre de 2010 considera que se extrae que el valor intrínseco no es la única opción para determinar el valor de comercial de las acciones, siendo que ese método se tomó por el Consejo de Estado porque el enajenante no allegó referencia alguna que permitiera determinar el valorExp. No. 250002337000-2017-00365 -00

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comercial de las acciones; lo que no ocurre en este evento porque BERTELSMANN dio referencia del valor comercial de las acciones de Printer Colombiana S.A.S. y presentó un estudio de valoración técnica bajo el método de flujo de caja descontado utilizado para determinarlo, atendiendo a un valor más exacto del precio comercial de las acciones. Respecto de la sentencia n.º 20922 del 10 de marzo de 2016 concluye que el método de valor intrínseco no aplica para aquellos casos en los que el contribuyente suministre elementos probatorios que acrediten de forma efectiva que el valor comercial de las acciones objeto de enajenación está determinado por variables distintas al patrimonio de la sociedad cuyas acciones se enajenan, lo que entiende fue probado por la demandante.

el valor comercial de las acciones objeto de enajenación está determinado por variables distintas al patrimonio de la sociedad cuyas acciones se enajenan, lo que entiende fue probado por la demandante.

Manifiesta que según el parágrafo del artículo 260 -3 del Estatuto Tributario, el valor intrínseco no constituye un método de valoración apropiado de las acciones que no cotizan en bolsa, pues si bien esa norma se aplica para operaciones entre vinculados económicos, permite evidenciar que ese método no re fleja el valor justo de mercado de las acciones.

En línea con lo expuesto, la sociedad demandante aduce que si la Administración consideraba inapropiado el método del flujo de caja debía señal ar las razones por la cuales dicho método no reflejaba la naturaleza, condiciones y estado de las acciones en la fecha de su enajenación y no simplemente acudir al método del valor intrínseco pues ese método no es adecuado para la valoración de empresas en marcha, como lo ha manifestado de forma reiterada la Superintendencia de Sociedades , cita concepto n.º 220-069200 del 2 de diciembre de 2005.

Manifiesta que con la actuación administrativa se desconocen los principios de buena fe y confianza legítima, pues la propia DIAN en el oficio n.º 34752 del 20 de diciembre de 2016 aceptó que no es posible dar una respuesta asertiva sobre si el precio de enajenación de acciones que no coticen en bolsa corresponde al valor patrimonial u otro método de valoración.

Puntualiza que en el caso concreto, el precio pagado por las acciones es cierto e incontrovertible por lo que prevalece como base gravable del impuesto sobre la renta,

otro método de valoración.

Puntualiza que en el caso concreto, el precio pagado por las acciones es cierto e incontrovertible por lo que prevalece como base gravable del impuesto sobre la renta, pues el artículo 90 del Estatuto Tributario no otorga competencia a la Administración Tributaria para desconocer el precio real y un método de valoración de acciones más técnico y elaborado; aceptar lo contrario sería violatorio del principio de primacía de la sustancia sobre la forma previsto en el artículo 228 de la Constitución Política elExp. No. 250002337000-2017-00365 -00

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cual es aplicable en materia tributaria en línea con los principios de equidad, eficiencia y progresividad (cita sentencia C-015 de 1993).

Concluye el cargo precisando que, con el artículo 56 de la Ley 1819 de 2016, el legislador reconoció que la valoración de las acciones ha sido un tema de discusión entre la Administración y los contribuyentes, por lo que fijó una presunción de hecho según la cual, el precio de enajenación no puede ser inferior al valor intrínseco incrementado en un 15%, como se ve esa no es una regla absoluta, dado que el contribuyente cuenta con la facultad de allegar las pruebas que desvirtúen la presunción legal y demuestren el valor comercial real de las acciones.

EL PROCESO DE FISCALIZACIÓN ADELANTADO POR LA DIAN NO ATIENDE

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE JUSTICIA Y EQUIDAD TRIBUTARIA,

TODA VEZ QUE LA MODIFICACIÓN DE LOS INGRESOS POR GANANCIAS

EL PROCESO DE FISCALIZACIÓN ADELANTADO POR LA DIAN NO ATIENDE

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE JUSTICIA Y EQUIDAD TRIBUTARIA,

TODA VEZ QUE LA MODIFICACIÓN DE LOS INGRESOS POR GANANCIAS

OCASIONALES SE ENCUEN TRAN SOBREESTIMADOS, MIENTRAS QUE LOS

COSTOS SE ENCUENTRAN SUBESTIMADOS:

Aclara que la Compañía no solicitó una corrección voluntaria del costo fiscal a la suma de $17.900.077.7811, como equivocadamente lo entiende la DIAN, sino que en la debida aplicaci ón del método de valoración a partir del valor intrínseco, la Administración no puede tomar en cuenta únicamente los factores que le resultan favorables a su proceso de fiscalización, descartando aquellos elementos que no le favorecen, dado que la facultad de fiscalización tiene como propósito asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales.

Así, considera que el método de valoración que utilizó la DIAN debe ser aplicado de manera íntegra por la lealtad procesal y como garantía de los principios de justicia y equidad tributaria, evitando imponerles a los contribuyentes cargas tributarias superiores a las que legalmente están en la obligación de soportar pues no se pueden gravar utilidades potenciales . Cita sentencia n.º 9175 del 7 de mayo de 1999 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Explica que, la DIAN incurre en una aplicación indebida del artículo 90 del Estatuto Tributario porque, en todo caso, el valor del ingreso por ganancias ocasionales debió estimarse en el 75% del valor intrínseco de las acciones. Adicionalmente, de acuerdo

Tributario porque, en todo caso, el valor del ingreso por ganancias ocasionales debió estimarse en el 75% del valor intrínseco de las acciones. Adicionalmente, de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 153 del Estatu to Tributario, BERTELSMANN incluyó un costo fiscal inferior al real de las acciones para no reflejar una pérdida en

1 Los costos por ganancias ocasionales fueron declarados por la Compañía en $14.362.761.000.Exp. No. 250002337000-2017-00365 -00

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su declaración , situación que fue debidamente informada a la DIAN, aportando el documento contentivo del cálculo detallado de la determinación del costo fiscal.

Entiende que la Administración no puede omitir las reglas contenidas en el artículo 90 del Estatuto Tributario, por lo que, solicita que, en caso de aceptar los argumentos de la DIAN, se tenga en cuenta para determinar la renta por la enajenación de acciones el valor intrínseco disminuido en un 25% y su costo real.

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SON NULOS POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 647 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO POR NO ATENDER LOS SUPUESTOS DE HECHO DE LA NORMA Y POR CUANTO DE SCONOCEN UNA

EVIDENTE DIFERENCIA DE CRITERIOS – IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN

POR INEXACTITUD

La sociedad demandante señala que, de acuerdo con los principios que rigen la imposición de las sanciones tributarias y la proscripción de la responsabilidad objetiva, debe concluirse que es improcedente la sanción por inexactitud porque no

La sociedad demandante señala que, de acuerdo con los principios que rigen la imposición de las sanciones tributarias y la proscripción de la responsabilidad objetiva, debe concluirse que es improcedente la sanción por inexactitud porque no se presenta ninguno de los hechos sancionables previstos en el artículo 647 del Estatuto Tributario, pues BERTELSMANN determinó el valor comercial de la operación a partir del método de valoración denominado flujo de caja descontado, el cual cuenta con la solvencia técnica necesaria para tomar en consideraciones variables que afectan el patrimonio y la realidad económica de la compañía respecto de la cual se enajenaron las acciones.

Sin perjuicio de lo anterior, considera que, en todo caso, la sanción por inexactitud es improcedente por la evidente diferencia de criterios entre la DIAN y BERTELSMANN sobre la interpretación de las normas aplicables para el año gravable 2014.

Finalmente, aduce que debe darse aplicación al principio de favorabilidad, consagrado en el parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, y aplicar la sanción por inexactitud en una cuantía del 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, conforme el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 648 del Estatuto Tributario.

LA OPOSICIÓN

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, y en concreto sostuvo lo siguiente (folios 181-206):Exp. No. 250002337000-2017-00365 -00

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La DIAN describe la operación que da origen a la discusión señalando que

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La DIAN describe la operación que da origen a la discusión señalando que BERTELSMANN es una sociedad extranjera que realizó una inversión en Colombia por los años 1980 y 1982 en Printer Colombiana S.A.S., equivalente al 47,9% del capital social representado en 479.240.225 acciones, las cuales fueron objeto de venta a Casa Editorial El Tiempo S.A. mediante contrato suscrito el 30 de diciembre de 2014 por la suma de USD 6.300.000 ($14.362.760.532).

Indica que partiendo de que BERTELSMANN tuvo la inversión por más de dos años, el ingreso obtenido de la venta de las acciones constituye ganancia ocasional que se determina con la diferencia entre el precio de en ajenación y el costo fiscal del activo enajenado, en los términos del artículo 300 del Estatuto Tributario.

Manifiesta que, a partir de los elementos de prueba que fueron recaudados en el procedimiento de fiscalización, se pudo establecer que BERTELSMANN no incorporó los rubros que en derecho correspondían a título de ganancia ocasional, por cuanto aplicó una norma que no regula el tema en particular para fijar el valor de las acciones que no cotizan en bolsa.

Precisa que, el artículo 90 del Estatuto Tributario se orienta a evitar la defraudación al fisco, bien sea porque el contribuyente utilice un medio elusivo, o acuerde un precio de venta muy inferior al precio real o comercial.

Cita el Concepto DIAN 025264 del 13 de noviembre de 1997, los Oficios DIAN 083563

al fisco, bien sea porque el contribuyente utilice un medio elusivo, o acuerde un precio de venta muy inferior al precio real o comercial.

Cita el Concepto DIAN 025264 del 13 de noviembre de 1997, los Oficios DIAN 083563 del 12 de noviembre de 2010 y 021365 del 2 de abril de 2014, y las sentencias 17078 del 9 de diciembre de 2010 y 20922 del 10 de marzo de 2016 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado para decir que se debe usar el valor intrínseco para determinar el valor comercial de las acciones que no cotizan en bolsa, pues “el valor real de una acción puede obtenerse con cierta aproximación mediante la división del capital contable entre el número total de las acciones vendidas”.

Puntualiza que la Sección Cuarta del Consejo de Estado únicamente ha excluido ese método de valoración cuando se trata de acciones privilegiadas o preferentes, naturaleza que no tienen las acciones enajenadas por BERTELSMANN que corresponde a acciones ordinarias, por lo que era procedente exigir el cálculo del valor intrínseco para establecer el precio de enajenación de las acciones, puesExp. No. 250002337000-2017-00365 -00

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confieren a su propietario derechos sobre el patrimonio y una parte proporcional de las utilidades, según lo establecido en el artículo 379 del Código de Comercio.

Indica que el valor intrínseco de las acciones constituye un instrumento autorizado por la legislación fiscal para que la Autoridad Tributaria lo tenga como val