TA CUN - 250002337000-2018-00363-00-(22-06-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación No.: 250002337000-2018-00363-00

Accionante: OSCAR CONDE ORTÍZ

Accionado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Acción: TUTELA

Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA S E N T E N C I A Procede la Sala a resolver la ACCIÓN DE TUTELA interpuesta por el señor OSCAR CONDE ORTÍZ contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la presunta vulneración de su derecho fundamental de participación ciudadana y a la información, consagrados en la Constitución

Política.

I. A N T E C E D E N T E S Hechos: Los hechos fundamento de la acción incoada, la Sala los compendia de la siguiente manera (fol. 1 a 3 del expediente): 1.1. Comienza por señalar, que el pasado 31 de mayo de 2018, RCN radio y diferentes medios de comunicación bajo el titular «Fiscal dice que revelará fraude electoral, pero después de segunda vuelta» informaron que «El Fiscal General de la Nación, Néstor Humberto Martínez, anunció que luego de-2Expediente: 250002337000-2018-00363-00

Accionante: OSCAR CONDE ORTÍZ Accionado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN _______________________________________________________________________________________________________ segunda vuelta, el próximo 17 de junio, revelará un escándalo que involucra la compra y venta de votos en el país (…) El país va a quedar escandalizado cuando se conozca, y no lo haré sino después de la segunda vuelta para que no digan que estoy interviniendo en política. La dimensión de la corrupción electoral es nauseabunda» 1.2. Manifiesta, que el anuncio del FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN se produjo en medio de una serie de denuncias en medios de comunicaciones y redes sociales respecto de un presunto fraude electoral en la primera vuelta presidencial del pasado 27 de mayo de 2018, donde, afirma, se expusieron imágenes en las que se evidencian las actas de los jurados de votación denominadas “E14” presuntamente adulteradas. 1.3. Menciona, que todos los actores políticos y los ciudadanos tienen derecho a acceder a la información electoral, desarrollada antes y después del proceso electoral. De igual forma, trae a colación la sentencia SU-221 de 2015 proferida por la Corte Constitucional que desarrolla el derecho de acceso a la información pública. 1.4. Con apoyo en esos hechos, y con el propósito de impedir que los problemas presentados en los escrutinios pasados y para evitar posibles manipulaciones en el proceso electoral a adelantarse el 17 de junio de 2018, considera que es de suma importancia que el FISCAL GENERAL DE LA

problemas presentados en los escrutinios pasados y para evitar posibles manipulaciones en el proceso electoral a adelantarse el 17 de junio de 2018, considera que es de suma importancia que el FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN con base en la indagación y las pruebas que dice tener, revele dicha información para que los respectivos entes de control , autoridades electorales a cargo e intervinientes en el proceso electoral (jurados de votación, testigos electorales, claveros, entre otros) y los ciudadanos tomen las medidas necesarias para evitar cualquier distorsión de la voluntad popular. 1.5. Remata, ante la inminencia del evento electoral y por la importancia del mismo, es necesario que la elección del próximo presidente de la república, este exenta de fraude electoral que puede evitarse de acuerdo con la-3Expediente: 250002337000-2018-00363-00

Accionante: OSCAR CONDE ORTÍZ Accionado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN _______________________________________________________________________________________________________ información, que posee el FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN, la cual, admite, por ahora es reservada.

II. P R E T E N S I O N E S El accionante plantea como pretensiones las siguientes (fol. 3 a 4 del expediente): «PRIMERO: TUTELAR a mi favor los derechos constitucionales fundamentales de participación política, elegir y ser elegido, de estar o participar en un proceso electoral, al voto, derechos políticos e información, y en consecuencia,

constitucionales fundamentales de participación política, elegir y ser elegido, de estar o participar en un proceso electoral, al voto, derechos políticos e información, y en consecuencia,

SEGUNDO: ORDENAR al Doctor NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA, FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN, informe y revele al Consejo Nacional Electoral, al Doctor

Juan Carlos Galindo Vácha, Registrador General de la Nación, al Doctor Fernando Carrillo Flórez, Procurador General de la Nación, a la Misión de Observación Electoral, a los candidatos presidenciales Dr. Gustavo Petro Urrego, y su fórmula vicepresidencial la Dra. Ángela María Robledo; y al Dr. Ivan Duque, y su fórmula vicepresidencial Dra. Martha Lucia Ramírez, y a los ciudadanos de a pie, las pruebas que según su anuncio demostrarían que hay prácticas “nauseabundas” de corrupción electoral en las elecciones presidenciales»

III. D E R E C H O I N V O C A D O El tutelante invoca la protección de sus derechos fundamentales de participación ciudadana y a la información pública, los cuales considera transgredidos por parte del FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN, alegando que dicho funcionario público, los vulnera, al no revelar las pruebas sobre el presunto fraude electoral de los pasados comicios que se ejecutaron el 27 de mayo de 2018, antes de la elección presidencial que se llevó a cabo el pasado 17 de junio.-4presunto fraude electoral de los pasados comicios que se ejecutaron el 27 de mayo de 2018, antes de la elección presidencial que se llevó a cabo el pasado 17 de junio.-4Expediente: 250002337000-2018-00363-00

Accionante: OSCAR CONDE ORTÍZ Accionado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN _______________________________________________________________________________________________________

IV. A C T U A C I Ó N S U R T I D A 4.1. Mediante auto de 14 de junio de 2018, se admitió la presente acción, y se ordenó notificar al Fiscal General de la Nación, doctor NÉSTOR HUMNERTO MARTÍNEZ NEIRA, para que en el término de la distancia se pronunciara al respecto, debido a la inminencia de los comicios presidenciales

(fol. 5 a 6 del exp.). 4.2. En cumplimiento de lo dispuesto en el referido auto, se llevaron a cabo las respectivas notificaciones (fol. 7 a 14 del exp.). 4.3. El 18 de junio de 2018, la DIRECTORA DE ASUNTOS JURIDICOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, doctora MYRIAM STELLA ORTÍZ QUINTERO atendió el requerimiento y dió contestación a la presente acción, respuesta a la que el Tribunal se referirá en la parte considerativa de este fallo (fol. 26 a 34 del exp.):

V. C O N S I D E R A C I O N E S La Constitución Política de Colombia de 1991 consagra en su artículo 86 la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos constitucionales fundamentales y, al respecto, dispone que toda persona podrá

La Constitución Política de Colombia de 1991 consagra en su artículo 86 la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos constitucionales fundamentales y, al respecto, dispone que toda persona podrá ejercer esta acción para reclamar ante los jueces, en cualquier momento y lugar, ya sea por sí mismo o por conducto de apoderado, la protección de manera inmediata de sus derechos considerados como fundamentales, cuando éstos se encuentren siquiera amenazados por la acción o la omisión de cualquier persona o autoridad pública.-5Expediente: 250002337000-2018-00363-00

Accionante: OSCAR CONDE ORTÍZ Accionado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN _______________________________________________________________________________________________________ La característica esencial con la que fue revestida la tutela por el constituyente de 1991, es la de ser un mecanismo de defensa excepcional y subsidiario, razón por la cual, la persona que se considere afectada no podrá acudir a ella cuando para el amparo de sus derechos cuente con otros medios que el ordenamiento jurídico consagra para tal fin, evento en el cual, sólo podrá utilizarla como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio inminente, grave o irremediable, lo cual deberá manifestar en su solicitud y probar.

Entiéndase como derecho fundamental, aquél que es inherente, inalienable y esencial a la persona humana, es decir que constituye una parte de su propia esencia, por tal razón y, en virtud del contrato social establecido, éstos conllevan una necesaria protección por parte del Estado. Sin embargo, tal clasificación también cobija en lo pertinente a las personas jurídicas, siempre

esencia, por tal razón y, en virtud del contrato social establecido, éstos conllevan una necesaria protección por parte del Estado. Sin embargo, tal clasificación también cobija en lo pertinente a las personas jurídicas, siempre que el derecho objeto del litigio pueda predicarse de ellas. Bajo esos supuestos normativos, es necesario recabar que los derechos fundamentales no sólo son aquellos que de manera taxativa señala la Constitución Política, sino también los que se consagran en los Tratados Internacionales a los que el Estado colombiano ha adherido, así como también todas aquellas situaciones que involucran otro tipo de derechos, que en conexidad con aquellos de carácter fundamental puedan llegar a lesionarse; por lo que pueden ser objeto de protección por vía de tutela. 5.1. CASO CONCRETO En primer lugar, la Sala observa que, en el sub examine, lo pretendido por el accionante es que se amparen sus derechos fundamentales de participación ciudadana y a la información pública, por ende, se ordene al FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN que informe y revele al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Procuraduría General de la Nación, a la Misión de Observación Electoral , a los candidatos presidenciales, doctor Ivan Duque y al Doctor Petro Urrego y a los ciudadanos,-6Expediente: 250002337000-2018-00363-00

Accionante: OSCAR CONDE ORTÍZ Accionado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN _______________________________________________________________________________________________________ las pruebas que, según su anuncio en medios de comunicación del día 31 de mayo de 2018, demuestran que hay prácticas “nauseabundas” de corrupción electoral Por su parte, la DIRECTORA DE ASUNTOS JURIDICOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, doctora MYRIAM STELLA ORTÍZ QUINTERO le dio alcance a la demanda de tutela presentada por el señor OSCAR CONDE ORTÍZ, la cual, responde, es improcedente para reclamar la protección de los derechos deprecados, como quiera que: (i) no hay legitimación por pasiva para vincular a la Fiscalía General de la Nación con esta presunta violación; (ii) el actor puede acudir a otros mecanismos judiciales idóneos para atacar los actos administrativos electorales que dieron como victoriosos a los dos candidatos que obtuvieron mayor votación en las elecciones presidenciales en primera vuelta el 27 de mayo pasado; y (iii) el accionante no demostró la configuración de un perjuicio irremediable1; oposición que conduce a la Sala a realizar las siguientes precisiones:

1. Legitimación por pasiva: El señor FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN sí está legitimado por pasiva por cuanto es el funcionario que por razón de sus afirmaciones o informaciones que el día 31 de mayo de 2018 divulgaron los medios de comunicación, ostenta la autoría de la conducta omisa que se le

está legitimado por pasiva por cuanto es el funcionario que por razón de sus afirmaciones o informaciones que el día 31 de mayo de 2018 divulgaron los medios de comunicación, ostenta la autoría de la conducta omisa que se le imputa.

2. Otros mecanismos judiciales idóneos para debatir la legalidad de los actos administrativos electorales: Si bien es cierto que el fraude electoral está consagrado como una de las causales de nulidad de los actos de elección para lo cual el legislador consagró la respectiva acción (artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) 2, en todo caso, 1 Fol. 34 del cuaderno n.º 2 2 ARTÍCULO 275. CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y,

además, cuando:

1. Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales.-7Expediente: 250002337000-2018-00363-00

Accionante: OSCAR CONDE ORTÍZ Accionado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN _______________________________________________________________________________________________________ se observa, las pretensiones de la demanda de tutela no se encaminan hacia esa declaración, sino, precisamente, a que se exhiban las pruebas que le permitan como elector acceder a dicha información, como también a que el señor FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN las revele al Consejo Nacional Electoral, al señor Registrador Nacional del Estado Civil, al señor Procurador

FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN las revele al Consejo Nacional Electoral, al señor Registrador Nacional del Estado Civil, al señor Procurador General de la Nación, a la Misión de Observación Electoral , a los candidatos a la elección presidencial y vicepresidencial del periodo 2018-2022 y a los ciudadanos. En tales circunstancias no puede concebirse que la Acción de Tutela resulta ser un mecanismo subsidiario.

3. El accionante no demostró la configuración de un perjuicio irremediable : Por lo que hace a la prueba del perjuicio irremediable que las manifestaciones o informaciones del señor FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN le pudieron ocasionar al tutelante, el Tribunal considera que le asiste razón a la autoridad accionada, toda vez que su derecho a emitir el sufragio por cualesquiera de los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la república no le resultaba coartado en cuanto de un lado, no se le impedía votar (artículo 40 de la Constitución Política)3 y, de otro lado, merece recordar que en la conformación

2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones.

3. Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales.

4. Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer.

con el propósito de modificar los resultados electorales.

4. Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer.

5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. 3 ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

1. Elegir y ser elegido.

2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.

3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.

4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.

5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.

6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.

7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta

excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.-8Expediente: 250002337000-2018-00363-00

Accionante: OSCAR CONDE ORTÍZ Accionado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN _______________________________________________________________________________________________________ de los órganos de elección popular el ciudadano no solo es titular de un derecho, sino, también tiene a su cargo el deber de participar en la vida política, cívica y comunitaria del país (numeral 5º) y respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas (numeral 3º) del artículo 95 de la Constitución Política Colombiana. 3.1. Mirado desde esa óptica la situación que plantea el tutelante, si bien las manifestaciones que al público en general realizó el señor FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN no le vulneran sus derechos fundamentales, en todo caso, si crean en el elector una preocupación y desconfianza en las instituciones, máxime por la falta de credibilidad que todos los poderes del Estado vienen generando debido a las denuncias e investigaciones de corrupción a todo nivel, principalmente de los funcionarios y servidores públicos que ocupan altos cargos.

Esas denuncias de corrupción en momentos como en el que se difundió la noticia, crean incertidumbre y desgreño en los ciudadanos que van a ejercer su derecho-deber político. Por lo anterior, si como en el escrito de respuesta a la demanda de tutela se indica que apenas un (1) día antes de la divulgación se había abierto a indagación los presuntos hechos de corrupción de fraude en la escogencia de

indica que apenas un (1) día antes de la divulgación se había abierto a indagación los presuntos hechos de corrupción de fraude en la escogencia de los aspirantes al congreso de la república (que no investigación) que, por demás, por la expresión lingüística que utilizó el señor FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN de “prácticas electorales nauseabundas” 4, no se remite a duda que despierta y produce en la mente de las personas la peor imagen no sólo de aquellos candidatos que las hubieren practicado, sino, en general, de todo aspirante a ser elegido con el voto de los ciudadanos colombianos, máxime si como lo admite la propia DIRECTORA DE ASUNTOS JURIDICOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública.4 Fol. 8 del cuaderno n.º 1-9Expediente: 250002337000-2018-00363-00

Accionante: OSCAR CONDE ORTÍZ Accionado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN _______________________________________________________________________________________________________ tales informaciones e investigaciones por la etapa que apenas estaba iniciando, tienen el carácter de reservadas, y, a las cuales ni siquiera habían podido tener acceso quienes pudieron haber incurrido en tales conductas al margen de la ley para ejercer su derecho a la defensa.

Es por todas esas razones de equilibrio entre el derecho a la información y

habían podido tener acceso quienes pudieron haber incurrido en tales conductas al margen de la ley para ejercer su derecho a la defensa. Es por todas esas razones de equilibrio entre el derecho a la información y el derecho de defensa que ante indagaciones incipientes y aún siquiera ante la apertura de investigaciones, que todos los funcionarios y aún los particulares tenemos la obligación de guardar la reserva, por lo cual se instará al señor FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN que en adelante busque el momento propicio para revelar hechos delictivos que aun cuando de connotación y repercusión nacional, producen alto grado de zozobra en la opinión pública y de desestímulo en las instituciones públicas, que pudieron haber producido un alto volumen de abstención en la votación con la consiguiente repercusión en la imagen negativa de un Estado democrático; hasta tanto las pruebas le muestren la necesidad de darlos a conocer. Los anteriores pronunciamientos los hace el Tribunal siguiendo el derrotero que marca el escrito de contestación a la demanda de tutela. Por lo demás, ante la información que el día 21 de junio del que cursa publicitó el señor FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN en los medios de comunicación, como lo había prometido de dar a conocer los hechos al margen de la ley que constituyen un delito electoral, después de los comicios a la Presidencia y Vicepresidencia de la república del día 17 de junio anterior, se puntualiza que en lo pedido por el tutelante existe hecho superado. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

Presidencia y Vicepresidencia de la república del día 17 de junio anterior, se puntualiza que en lo pedido por el tutelante existe hecho superado. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política,-10Expediente: 250002337000-2018-00363-00

Accionante: OSCAR CONDE ORTÍZ Accionado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN _______________________________________________________________________________________________________ R E S U E L V E: PRIMERO: DECLÁRASE la carencia actual del objeto por presentarse un hecho superado en la presente acción de tutela, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ÍNSTASE al señor FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN que proceda en adelante conforme con lo señalado en este fallo.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a los interesados en los términos del artículo 30 de Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de no ser impugnado este fallo, REMÍTASE el expediente a la H. CORTE CONSTITUCIONAL para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA

Magistrada Ponente

JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES Magistrado-11Expediente: 250002337000-2018-00363-00

Accionante: OSCAR CONDE ORTÍZ Accionado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN _______________________________________________________________________________________________________

CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

Magistrada