TA CUN - 250002337000201301159-00-(25-07-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN A

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Expediente No. : 250002337000201301159-00

Demandante : BANCO DAVIVIENDA S.A.

Demandado : INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR (ICBF)

Asunto : APORTES PARAFISCALES ASUNTOS VARIOS El BANCO DAVIVIENDA S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita al Tribunal que se concrete el estudio de la legalidad de las Resoluciones n.º 1683 de 28 de septiembre de 2012 y 0717 de 19 de marzo de 2013, proferidas por el profesional Universitario con funciones de Director de la Regional Bogotá del ICBF, mediante las cuales determinó y ordenó el pago a su favor en la suma de $1.500.245.654, por concepto de aportes parafiscales dejados de pagar durante los periodos diciembre de 2008, diciembre de 2009, diciembre de 2010 y junio de 2011, e intereses moratorios a 7 de marzo de 2013, por la suma de

$1.486.346.245.

2011, e intereses moratorios a 7 de marzo de 2013, por la suma de $1.486.346.245. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicita los siguiente: la devolución de lo indebidamente pagado en su valor actualizado y se ordene el pago del lucro cesante, más los perjuicios materiales y morales por el pago indebido que se hubiesen causado por parte del demandado, toda vez que no existe causa jurídica que soporte la obligación. Como pretensiones subsidiarias, solicita se ordene la reliquidación excluyendo la bonificación red trimestral red oficinas que goza de pacto de exclusión salarial; seExp. No. 250002337000201301159-00 BANCO DAVIVIENDA S.A. VS ICBF ordene la reliquidación que disminuyen el valor de la determinación legal; se condene en costas al ICBF y se ordene el cumplimiento en los términos del artículo 189 del C.P.A.CA. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante cita como violados los artículos 29 de la Constitución Política, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la Ley 1393 de 2010.

1. Por infringir las normas en que debería fundarse.

Señala que mediante la Resolución 1683 del 28 de septiembre de 2012 se hace determinación de la deuda que el acta anterior liquidó, ante el desacuerdo con la

2010.

1. Por infringir las normas en que debería fundarse.

Señala que mediante la Resolución 1683 del 28 de septiembre de 2012 se hace determinación de la deuda que el acta anterior liquidó, ante el desacuerdo con la determinación de la deuda se interpuso el recurso de reposición, para aclarar a la entidad demandada que las bonificaciones sobre las que pretende realizar una liquidación de aportes parafiscales, son bonificaciones ocasionales y que paga el empleador por mera liberalidad, por tal motivo no constituyen base para el pago de aportes parafiscales como expresamente lo establece la ley. Menciona que el ICBF realizó una determinación de deuda y calificó como elusora al demandante, en donde se estableció que en la cuenta nº. 5120704431 que contiene las denominadas "Bonificación trimestral red comercial" y "Bonificación trimestral ocasional ejecutivos" por el período comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011 corresponden a Bonificaciones que constituyen salario por retribución de un servicio, bonificaciones de que trata el artículo 127 del CST. Agrega que la entidad demandada desconoció la objeción propuesta en el acta de verificación de aportes relacionada con el pago de primas extralegales establecidas en el artículo 128 del CST y que no constituyen base para la liquidación de aportes parafiscales. Aduce que en el recurso de reposición, se plasmó el objeto de contradicción en el momento de determinación de la deuda y que por negligencia del ICBF, no se tuvo en cuenta, se aporta una certificación del revisor fiscal de fecha 29 de junio de

Aduce que en el recurso de reposición, se plasmó el objeto de contradicción en el momento de determinación de la deuda y que por negligencia del ICBF, no se tuvo en cuenta, se aporta una certificación del revisor fiscal de fecha 29 de junio de 2Exp. No. 250002337000201301159-00 BANCO DAVIVIENDA S.A. VS ICBF 2012, los pactos de exclusión salarial suscritos por el Banco Davivienda S.A. y sus trabajadores y copia auténtica del Pacto Colectivo de Trabajo vigencia 2012 a 2015. Afirma que mediante las pruebas aportadas solo se tuvieron en cuenta para cuatro tipos de bonificaciones y no para las dos que se discuten en este proceso, en donde claramente fueron ignoradas por el ICBF, mediante la Resolución n.º 1683 del 28 de septiembre de 2012 y la Resolución n.º 0717 del 19 de marzo de 2013, trasladando la carga de la prueba de un hecho que le corresponde demostrar al Estado. Señala que la responsabilidad que tiene el ICBF es demostrar los aportes que no fueron realizando correctamente y no como lo pretende esa entidad, aludiendo que la parte demandante es quien debe demostrar cuenta por cuenta, cuales son los pagos que constituyen bonificaciones no constitutivas de salario y primas extralegales. Sostiene que la certificación del revisor fiscal es clara en establecer que la cuenta PUC 5120704431 (gastos por bonificaciones trimestrales ocasionales) registra diferentes conceptos como son: bonificación red comercial –servicio, bonificación trimestral red comercial – gestión comercial, bonificación trimestral ocasional

diferentes conceptos como son: bonificación red comercial –servicio, bonificación trimestral red comercial – gestión comercial, bonificación trimestral ocasional ejecutivos, bonificación trimestral red comercial transaccionalidad, bonificación ocasional extra, bonificación inglés y que dichos conceptos son políticas establecidas por el banco. Manifiesta que las bonificaciones de red de oficina y para Subgerentes Administrativos son reconocimientos unos semestrales (los ejecutivos) y otros trimestrales (red de oficinas), se realizan para incentivar a los funcionarios a contribuir con el logro de los objetivos organizacionales, en un marco de trabajo en equipo y que de acuerdo al manual interno que establece la política salarial y prestacional del banco, por lo que corresponden a primas extralegales no constitutivas de salario. Advierte que la bonificación trimestral red oficinas está orientada a premiar los esfuerzos adicionales que se traduzcan en mejores resultados teniendo en cuenta la prestación de un excelente servicio (agilidad, interés, asesoría y satisfacción del cliente) en cada sucursal, se les reconoce a los cargos de informador, subdirector, 3Exp. No. 250002337000201301159-00 BANCO DAVIVIENDA S.A. VS ICBF asesor pyme, asesor inversión, asesor apoyo, asesor múltiple, auxiliar de canje y efectivo, auxiliar de crédito, auxiliar de oficina, auxiliar empresarial, cajero y supernumerario.

asesor pyme, asesor inversión, asesor apoyo, asesor múltiple, auxiliar de canje y efectivo, auxiliar de crédito, auxiliar de oficina, auxiliar empresarial, cajero y supernumerario. Afirma que la bonificación trimestral subgerentes administrativos se otorga según los resultados y avances en el logro organizacional en utilidad, servicio y eficiencia.

2. Las Resoluciones 1683 del 26 de septiembre del 2012 y 0717 de diciembre del 2013 que confirma parcialmente la anterior, son nulas por expedirse con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa.

Indica que el acta de verificación de aportes nº. 184521, manifiesta que quien realiza la visita debe revisar los acuerdos contractuales, pactos o convenciones colectivas en donde no fueron valorados oportunamente, y así mismo el acta de liquidación que es la base para la determinación de la deuda en donde DAVIVIENDA para calcular el pago de aportes parafiscales con destino al ICBF no tiene en cuenta todo el valor pagado por los diferentes conceptos de nómina (sueldos, vacaciones, horas extras, salario integral, primas, comisiones, incentivos), sin que se pueda establecer con exactitud el factor que genera la liquidación. Afirma que la responsabilidad que tiene el ICBF de establecer con exactitud el factor que genera la liquidación, sin embargo DAVIVIENDA realizó sus aportes parafiscales sobre las bases salariales teniendo en cuenta que fueron rechazadas y solo deja de relevancia las bonificaciones, cabe resaltar que las bonificaciones

factor que genera la liquidación, sin embargo DAVIVIENDA realizó sus aportes parafiscales sobre las bases salariales teniendo en cuenta que fueron rechazadas y solo deja de relevancia las bonificaciones, cabe resaltar que las bonificaciones no siempre son salariales, es donde al ICBF le corresponde indicar la razón por la cual son salariales y que tiene efectos en los aportes parafiscales. Menciona que DAVIVIENDA allegó pactos de exclusión salarial, donde se establece la mera liberalidad de la empresa en los pagos, entregó la nueva convención colectiva de trabajo que ratifica el pacto que mediaba entre los trabajadores y la empresa, en el entendido que las bonificaciones "Bonificación trimestral red comercial" y "Bonificación trimestral ocasional ejecutivos" eran no constitutivas de salario. 4Exp. No. 250002337000201301159-00 BANCO DAVIVIENDA S.A. VS ICBF LA OPOSICIÓN La parte demandada dentro del término no se pronunció respecto a la presente demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Corrido el traslado para alegar de conclusión, la demandante reiteró lo expuesto en la demanda (ff. 425-434). Por su parte, la demandada se pronunció dentro de los términos legales (fls. 435-437). Aduce que el ICBF en el proceso de fiscalización realizó una aplicación veraz y oportuna para establecer la correcta base de liquidación de los aportes y la oportunidad de su pago , para lo cual tuvo en cuenta los registros de balances

oportuna para establecer la correcta base de liquidación de los aportes y la oportunidad de su pago , para lo cual tuvo en cuenta los registros de balances consolidados aportados por DAVIVIENDA S.A. respecto a los rubros o conceptos que hacen parte de base para liquidar los aportes, por constituirse como salario, sin que ellos aportaran documento idóneo que justificara la exclusión o desalarización de los conceptos aludidos como son "bonificaciones trimestrales de red comercial y bonificaciones trimestrales ocasional ejecutivos".

Afirma que el demandante debió allegar diferentes elementos probatorios que acreditaran lo solicitado, normas o pactos que regulen en el tema y aplicables en su momento, de esta forma dar claridad y no hacer incurrir al ICBF en un posible error al momento de liquidar. Sostiene que DAVIVIENDA S.A. aportó un pacto colectivo de trabajo de fecha 23 de mayo de 2012, cuya vigencia es del 1° de julio de 2012 a 30 de junio de 2015, en el que otorga o da un reconocimiento y obtención de auxilios y beneficios a sus trabajadores aplicables dentro de la vigencia de la misma, sin embargo, la fiscalización sobre los años anteriores a la vigencia del mencionado pacto colectivo (años 2008 al 2011), no son pagos desalarizados porque el pacto colectivo en que se estipuló no puede tener vigencia retroactiva, salvo que expresamente lo prevean así las partes del mismo.

colectivo en que se estipuló no puede tener vigencia retroactiva, salvo que expresamente lo prevean así las partes del mismo. Por su parte el Ministerio Público dentro el término establecido no emitió concepto. 5Exp. No. 250002337000201301159-00 BANCO DAVIVIENDA S.A. VS ICBF CONSIDERACIONES Se trata de establecer en el sub-lite la legalidad de la las Resoluciones n.º 1683 de 28 de septiembre de 2012 y 0717 de 19 de marzo de 2013, proferidas por el profesional universitario con funciones de Director de la Regional Bogotá del ICBF, mediante las cuales determinó y ordenó el pago a su favor en la suma de $1.500.245.654, por concepto de aportes parafiscales dejados de pagar durante los periodos diciembre de 2008, diciembre de 2009, diciembre de 2010 y junio de 2011, e intereses moratorios a 7 de marzo de 2013, por la suma de $1.486.346.245. De manera concreta y de conformidad con la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, la Sala debe establecer: si los actos administrativos demandados son nulos por: (i) Si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar liquidó en debida forma los aportes parafiscales al incluir en la base de liquidación las bonificaciones denominadas “Bonificación trimestral red comercial” y “Bonificación trimestral ocasional ejecutivos pagadas por la sociedad demandante por el periodo

denominadas “Bonificación trimestral red comercial” y “Bonificación trimestral ocasional ejecutivos pagadas por la sociedad demandante por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011 y, (ii) si los actos acusados fueron expedidos con desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa. Son hechos probados en el expediente, los siguientes:

1. Mediante Acta de Liquidación de Aportes No. 184521 de 17 de agosto de 2012, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Bogotá determinó el aporte al ICBF en cuantía de $1.969.444.761 por las vigencias de julio de 2007 a junio de 2011, intereses a la fecha de $1.386.569.939 (ff. 511-512 c.a. 3).

En la misma fecha, la entidad demandada profirió acta de verificación de aportes, en la cual tiene como observaciones “ 1. El año 2007 se encuentra al día, 2. La vigencia enero de 2008 a junio de 2011 genera saldo a favor del ICBF, por los siguientes motivos DAVIVIENDA paga a sus trabajadores 14 tipos de bonificaciones de las cuales 6 son habituales y no las tiene en cuenta para calcular el pago de aportes parafiscales al ICBF, excluyendo las bonificaciones habituales del IBC, también se establece un saldo a favor del ICBF, es decir, que DAVIVIENDA para calcular el pago de aportes parafiscales con destino al ICBF no 6Exp. No. 250002337000201301159-00

habituales del IBC, también se establece un saldo a favor del ICBF, es decir, que DAVIVIENDA para calcular el pago de aportes parafiscales con destino al ICBF no 6Exp. No. 250002337000201301159-00 BANCO DAVIVIENDA S.A. VS ICBF tiene en cuenta todo el valor pagado por los diferentes conceptos de nómina (sueldos, vacaciones, horas extras, salario integral) sin que se pueda establecer con exactitud el factor que genera la liquidación ” (ff. 516-518 c.a. 3).

2. El 28 de septiembre de 2012 el profesional universitario con funciones de Director de la Regional Bogotá del ICBF profirió la Resolución n.º 1683, en la que determinó y ordenó el pago de la suma de $1.969.444.761 a cargo de la sociedad actora, por concepto de aportes parafiscales del 3%, dejados de pagar durante el periodo diciembre de 2008, diciembre de 2009, diciembre de 2010 y junio de 2011, e intereses moratorios a 17 de septiembre de 2012, por la suma de $1.465.070.469 (ff. 526-529 vto. c.a. 3).

3. El 23 de octubre de 2012 la parte demandante interpuso recurso de reposición contra la citada resolución (ff. 570-582 c.a. 4), el cual fue decidido por la profesional universitaria con funciones de Director de la Regional Bogotá del ICBF, mediante la Resolución No. 0717 de 19 de marzo de 2013, modificando la

profesional universitaria con funciones de Director de la Regional Bogotá del ICBF, mediante la Resolución No. 0717 de 19 de marzo de 2013, modificando la resolución recurrida, en consecuencia, determinó y ordenó el pago de la obligación en cuantía de $1.500.245.654 por concepto de aportes parafiscales durante el periodo de diciembre de 2008, diciembre de 2009, diciembre de 2010 y junio de 2011, más los intereses en la suma de $1.126.462.587 (ff. 823-834 c.a. 3).

4. El 16 de mayo de 2013 el Banco Davivienda pagó a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la suma de $1.945.244.122 (f. 86).

Visto lo anterior, y de conformidad con la fijación del litigio, la Sala procede a estudiar de manera conjunta los cargos de la demanda. (i) Si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar liquidó en debida forma los aportes parafiscales al incluir en la base de liquidación las bonificaciones denominadas “Bonificación trimestral red comercial” y “Bonificación trimestral ocasional ejecutivos pagadas por la sociedad demandante por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011 y, (ii) si los actos acusados fueron expedidos con desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa. 7Exp. No. 250002337000201301159-00 BANCO DAVIVIENDA S.A. VS ICBF La parte demandante señala que las bonificaciones trimestral red comercial y la

desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa. 7Exp. No. 250002337000201301159-00 BANCO DAVIVIENDA S.A. VS ICBF La parte demandante señala que las bonificaciones trimestral red comercial y la trimestral ocasional ejecutivos no corresponden a bonificaciones que constituyan salario, como se demuestra con las pruebas aportadas ante el ICBF. Además, sostiene que la entidad demandada debió demostrar que las bonificaciones constituían salario, no obstante, el ICBF le trasladó la carga de la prueba. Al respecto, la Sala precisa que todo empleador está obligado a realizar un aporte con destino al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) del 3% de la nómina mensual. Los aportes que deben realizar los empleadores al ICBF, fueron inicialmente fijados por la Ley 27 de 1974, en un 2% de la nómina mensual, aporte que luego se estableció en un 3%, debido a la modificación hecha por la Ley 89 de 1988. El parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 89 de 1988, dispuso que la base para los aportes al ICBF, será el concepto de nómina que establece el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, que a la letra dice: Artículo 17º. Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración Pública, (ESAP), Escuela Industrial e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de

Administración Pública, (ESAP), Escuela Industrial e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales. Los pagos en moneda extranjera, deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago. Así las cosas, todo empleador que ocupe uno o más empleados fijos, tendrá la obligación de aportar al ICBF el 3% del valor total de su nómina, entendida esta como el conjunto de pagos realizados a los trabajadores que constituyen salario. Cabe precisar que si los elementos no tienen la connotación de salario, deben excluirse de la base para liquidar los aportes parafiscales. En la base para liquidar los aportes parafiscales con destino al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no se deben incluir conceptos que a la luz de la ley laboral no son salario, teniendo como fundamento lo dispuesto en los artículos 8Exp. No. 250002337000201301159-00 BANCO DAVIVIENDA S.A. VS ICBF 17 de la Ley 21 de 1982 y 30 numeral 4 de la Ley 119 de 1994, en concordancia con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990.

con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990. Los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, establecen: ART. 127.- Subrogado. L. 50/90, art. 14. Elementos integrantes. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. “ART. 128.- Subrogado. L. 50/90, art. 15. Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las

los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. El H. Consejo de Estado, Sección Cuarta 1, al respecto ha señalado que de acuerdo con las normas laborales, entre ellas, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte (primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, etc.). Conforme al artículo 128 ibídem, no son salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones (gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y similares). Tampoco las prestaciones sociales, ni los beneficios o auxilios acordados convencional o contractualmente u otorgados en

elementos de trabajo y similares). Tampoco las prestaciones sociales, ni los beneficios o auxilios acordados convencional o contractualmente u otorgados en 1 Sentencia de 30 de agosto de 2012. Rad: 25000232700020050039901 (17586). 9Exp. No. 250002337000201301159-00 BANCO DAVIVIENDA S.A. VS ICBF forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie.2 Ahora bien, frente a las bonificaciones pactadas en acuerdos laborales como no constitutivos de salario, la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, en sentencia de 6 de agosto de 2014, proferida en el expediente No. 25000-23-27-000-2011-00336-01(20030), precisó: A su vez, los factores que no constituyen salario, y, dentro de estos, los beneficios o bonificaciones extralegales que expresamente se acuerden como no salariales, no hacen parte de la base del cálculo de los aportes parafiscales al ICBF. Ello, porque la base de los aportes es la nómina mensual de salarios, es decir, “ la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario”, como prevé el artículo 17 de la Ley 21 de 1982. La Sala ha precisado que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo permite excluir de la base para liquidar los aportes parafiscales, los pagos que hayan sido acordados entre empleadores y trabajadores, como no constitutivos de salario. Al

La Sala ha precisado que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo permite excluir de la base para liquidar los aportes parafiscales, los pagos que hayan sido acordados entre empleadores y trabajadores, como no constitutivos de salario. Al respecto, sostuvo lo siguiente3: “A la luz del artículo 17 de la Ley 344 de 1996, los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993. Es por lo anterior y teniendo como soporte jurídico la norma en cita, que las partes deben disponer expresamente cuales factores salariales no constituyen salario, para efecto del pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales.” (Subraya la Sala) Cabe insistir en que las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del empleador no constituyen factor salarial por mandato legal (art 128 C.ST), sin que se requiera de acuerdo entre las partes y que tampoco son salario las bonificaciones o beneficios, -sean ocasionales o habituales-, siempre que sean extralegales y que las partes expresamente acuerden que no hacen parte del salario (ibídem). (..) La Sala ha precisado que las denominadas bonificaciones habituales extralegales no son constitutivas de salario si expresamente así lo pactan el empleador y el

extralegales y que las partes expresamente acuerden que no hacen parte del salario (ibídem). (..) La Sala ha precisado que las denominadas bonificaciones habituales extralegales no son constitutivas de salario si expresamente así lo pactan el empleador y el trabajador, lo que, como se señaló, significa que no solo pueden excluirse del salario las bonificaciones ocasionales que por mera liberalidad se pagan al trabajador, como lo entiende el demandado. En efecto, sobre el particular, la Sala sostuvo lo siguiente4: “[…] el artículo 128 C.S.T. establece las características de diferentes pagos que realiza el empleador que no son constitutivos de salarios, así: 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 18 de octubre de 2007, exp. 14978, M.P. Héctor J. Romero Díaz 3 Sentencias de 3 de julio del 2002, Exp. 12744, C.P. Dra. Ligia López Díaz; 26 de octubre de 2009, Exp. 16761, C.P. William Giraldo Giraldo; 7 de octubre de 2010, Exp. 16951, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.4 Sentencia del 8 de julio de 2010, Exp. 17329, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 10Exp. No. 250002337000201301159-00

BANCO DAVIVIENDA S.A. VS ICBF

1. Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.

2. Lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones.

1. Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.

2. Lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones.

3. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente.

Las bonificaciones que son objeto de controversia en el sub examine, corresponden a aquellas que COLPOZOS pactó expresamente en los contratos laborales que serían reconocidas a sus trabajadores y que no serían factor salarial. […] Para la Sala, el análisis jurídico y probatorio que realiza la Administración carece de sustento fáctico y legal. Lo anterior, porque la demandante probó que las bonificaciones habían sido expresamente acordadas en los contratos laborales como factores no constitutivos de salario, lo que las ubica en lo dispuesto en el aparte final de la norma. Además, el artículo 128 C.S.T. debe interpretarse según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, que permite a los empleadores acordar con sus trabajadores los pagos que no constituyen salario dentro de la relación laboral, sin que allí se hayan señalado o indicado taxativamente los beneficios que podían o no excluirse del factor salarial.

Entonces, con la interpretación propuesta por el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es suficiente con que se demuestre la existencia de un acuerdo, bien sea

que podían o no excluirse del factor salarial.

Entonces, con la interpretación propuesta por el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es suficiente con que se demuestre la existencia de un acuerdo, bien sea convencional o contractual, en el que las partes hayan estipulado expresamente que determinados pagos no constituyen salario, para que puedan ser excluidos válidamente de la base para liquidar los aportes y ello no sea requisito para solicitar su deducción.” Así pues, para que el empleador, como sujeto pasivo de la contribución por aportes parafiscales, pueda excluir de la base de los aportes (nómina mensual de salarios), las bonificaciones extralegales expresamente excluidas por las partes como factor salarial debe probar que acordó con sus trabajadores que tales beneficios no son constitutivos de salario. Posteriormente, en sentencia de 15 de junio de 2016, la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proferida dentro del expediente No. 25000-23-37-000-2012-00409-01(20873), dijo: Tratándose de bonificaciones, la Sala ha dicho lo siguiente: A su vez, los factores que no constituyen salario, y, dentro de estos, los beneficios o bonificaciones extralegales que expresamente se acuerden como no salariales, sean ocasionales o habituales , no hacen parte de la base del cálculo de los aportes parafiscales al ICBF. Ello, porque la base de los aportes es la nómina mensual de salarios, es decir, “ la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario ”,

aportes es la nómina mensual de salarios, es decir,