TA CUN - 2500023370002014-00447-00-(27-08-2020)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN A

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020)

Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO

Expediente No. : 250002337000201400447-00

Demandante : ORGANIZACIÓN SERVICIOS Y ASESORIAS S.A.S.

Demandado : SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL

Asunto : DEVOLUCIÓN PAGO DE LO NO DEBIDO ICA

ASUNTOS VARIOS

La sociedad ORGANIZACIÓN SERVICIOS Y ASESORÍAS S.A.S. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita al Tribunal que declare la nulidad de las Resoluciones n.° DDI-056000 de 13 de diciembre de 2012 y DDI-058191 de 28 de noviembre de 2013, proferidas por el Jefe de la Oficina de Cuentas Corrientes de la Subdirección de Gestión del Sistema Tributario y el Jefe de la Oficina de Recursos Tribu tarios de la Dirección de Impuestos de Bogotá, mediante las cuales niega la solicitud de devolución y/o compensación por el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros , por los bimestres 5 y 6 del año 2007 y los bimestres 1 a 6 de los años 2008 a 2010.

A título de restablecimiento del derecho solicita lo siguiente:

bimestres 5 y 6 del año 2007 y los bimestres 1 a 6 de los años 2008 a 2010.

A título de restablecimiento del derecho solicita lo siguiente:

Se ordene la devolución de las siguientes sumas de dinero, correspondiente al impuesto de industria y comercio, avisos y tableros indebidamente pagado por concepto del servicio temporal y que hacer referencia a los costos laborales de los trabajadores en misión, los cuales no representan un incremento patrimonial ni hacen parte de la retribución del servicio, para las siguientes vigencias fiscales:Exp. No. 250002337000-2014-00447-00

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En total, la reclamación asciende a la suma de trescientos ochenta y nueve millones seiscientos veintiocho mil pesos moneda legal ($389.628.000), monto que se solicita en devolución.

Tercero. A título de restablecimiento del derecho se determine el pago de intereses moratorios conforme al artículo 863 del ET, desde la fecha en que se debió devolver y hasta que finalmente se entregue el pago de la devolución, según la tasa prevista en el artículo 864 del ET.

Cuarto. Abstenerse de solicitar caución por tratarse de una devolución de suma que ya pagó el contribuyente. (ff. 47-48).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

La parte demandante cita como violados los artículos 13, 29, 95, 338 y 363 de la Constitución Política; 3 y 47 del CPACA; 193 de la Ley 1607 de 2012; 589, 683 y

La parte demandante cita como violados los artículos 13, 29, 95, 338 y 363 de la Constitución Política; 3 y 47 del CPACA; 193 de la Ley 1607 de 2012; 589, 683 y 855 del Estatuto Tributario; 2, 20 y 34 -1 del Decreto 807 de 1993, 21 del Decreto 1000 de 1997 y 16 del Decreto 2277 de 2012.

Como concepto de violación la demandante plantea los siguientes cargos:

Violación por no aplicación del principio de igualdad. Violación por no aplicación del precedente jurisprudencial.

Sostiene que en el presente caso se discute la procedencia de corregir las declaraciones tributarias en aquellos eventos en los que se ha configurado pago de lo no debido, el cual está consagrado en el artículo 21 del Decreto 1000 de 1997 oExp. No. 250002337000-2014-00447-00

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el artículo 16 del Decreto 2277 de 2012, cuando no existe causa legal para hacer exigible su cumplimiento.

Cita la sentencia de 11 de noviembre de 2009 con radicado interno n.° 16567 y advierte que en todos los casos de pago de lo no debido no es necesario presentar corrección a la declaración tributaria, por lo que la entidad demandada al pretender negar la devolución con base en la obligatoriedad de presentar la declaración de corrección, vulnera el precedente judicial y el principio de igualdad.

Hace alusión a la sentencia de 16 de julio de 2009 expediente interno n.° 16655, la

negar la devolución con base en la obligatoriedad de presentar la declaración de corrección, vulnera el precedente judicial y el principio de igualdad.

Hace alusión a la sentencia de 16 de julio de 2009 expediente interno n.° 16655, la sentencia de 27 de agosto de 2009 expediente interno n.° 16881, la sentencia de 23 de septiembre de 2010 expediente interno n.° 17669 y la sen tencia de 24 de septiembre de 2008 expediente interno n.° 16163, luego señala que en aquellos eventos en que se efectúe un pago y este carezca de causa legal alguna procede la devolución del valor pagado indebidamente, y que contraría el principio previsto en el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Política, en cuanto a que se pagó por un error de hecho o de derecho del contribuyente sumas adicionales a las que la propia ley ha querido que contribuya con las cargas públicas, en este caso la entidad demandada.

Argumenta que presentó declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por los periodos en discusión, obligado por el estado del arte propiciado por la entidad demandada, que había expedido los conceptos 172, 195 y 198, los cuales fueron anulados con posterioridad.

Agrega que con la anulación de los conceptos, el cambio de jurisprudencia del Consejo de Estado que reviste efecto retroactivo (ex tunc) es evidente que el pago efectuado no tenía soporte jurídico válido y por ende no es exigible.

Indica que no se está cuestionando que es contribuyente de ICA , sino lo que se discute es que, en virtud del principio de justicia y acorde con la esencia del

efectuado no tenía soporte jurídico válido y por ende no es exigible.

Indica que no se está cuestionando que es contribuyente de ICA , sino lo que se discute es que, en virtud del principio de justicia y acorde con la esencia del concepto de base gravable, la cuantificación del hecho imponible del tribut o, que en este caso es el servicio, está reservado por la ley a lo que retribuye o compensa como contraprestación la prestación debida y que se concreta en una obligación de hacer.

Afirma «con la claridad aportada por el decreto 2025 de 2011, las sentencias del Consejo de Estado, en especial la 18830 de 2 de mayo de 2013, cuando aceptó laExp. No. 250002337000-2014-00447-00

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tesis que desde siempre manejó el sector temporal a acerca de la calidad de intermediario de la empresa de servicios temporales, acorde con la real función económica que ella presta de colaboración, es evidente, que en un contrato de colaboración en contraposición a uno de cambio, la contratación del personal en misión es la actividad en que se concreta la cooperación, pero por lo que se le retribuye no es por el servicio del trabajador en misión sino por la Administración y asunción del riesgo de empleador a la E.S.T.».

Precisa que al no estar gravada en el servicio la actividad laboral del trabajador en misión, la Administración tributaria carece de causa legal para venir a exigir el pago del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros , sobre una actividad que a todas leguas no es un servicio a cargo de la empresa de servicios temporales, y

misión, la Administración tributaria carece de causa legal para venir a exigir el pago del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros , sobre una actividad que a todas leguas no es un servicio a cargo de la empresa de servicios temporales, y por ello, su inclusión dentro de las liquidaciones privadas obedec ió a la necesidad temporal de ajustarse a unos criterios de interpretación de la entidad demandada y del propio Consejo de Estado, finalmente corregido en el fallo de 18830.

Concluye que no puede ser objeto de desconocimiento, la calidad de pago de lo no debido, carente de causa jurídica, de lo que se ha denominado costo laboral reembolsable, es decir todo aquello que escapa a la contraprestación a favor de la empresa temporal, quien asume en función de colaboración el encargo (intermediación) de asumir la calidad de empleador de un recurso humano, para beneficiar con el trabajo personal de éste a la empresa usuaria, sin asumir la responsabilidad y riesgo laboral.

Violación por no aplicación del Decreto 1000 de 1997, modificado por el decreto 2277 de 2012. No aplicación principio de igualdad artículo 13 de la Carta política, violación por no aplicación del artículo 29 de la Carta Política. Violación por no aplicación artículo primero y tercero CPACA. Violación por aplicación indebida del artículo 589 del ET . Violación por no aplicación del artículo 34-1 del Decreto 807 de 1993. Violación por no aplicación artículo 95 de la Carta Política y artículo 2 del Decreto 807 de 1993.

El artículo 1626 del Código Civil señala que «el pago es la prestación de lo que se debe», es claro que extingue la obligación de dar, ínsita en la relación jurídico

de la Carta Política y artículo 2 del Decreto 807 de 1993.

El artículo 1626 del Código Civil señala que «el pago es la prestación de lo que se debe», es claro que extingue la obligación de dar, ínsita en la relación jurídico tributaria, y no tiene razón de ser que en el evento en el que se pague en exceso o se pague cuando no se deba, la Administración opt ó por privilegiar un formalismo, como es la corrección de la declaración para señalar que es la única manera paraExp. No. 250002337000-2014-00447-00

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confesar por el contribuyente que lo debido no es lo que inicialmente declaró sino lo que corrigió.

Advierte que el pago de lo no debido acontece por fuera de la relación jurídico tributaria y la corrección tiene lugar al seno de dicha relación, de igual manera, el pago de no debido proviene de un error, no imputable al contribuyente, sino a la propia Administración que ahora pretende aprovecharse de su propio abuso interpretativo p ara desconocer el principio de igualdad y pretender constreñir el derecho legítimo de repetición.

Explica que el artículo 193 de la Ley 1607 de 2012 establece un decálogo de derechos para el contribuyente, destacándose para este caso el de la obligación de las autoridades tributarias de resolver las solicitudes (como lo es la devolución) a la luz de los procedimientos previstos en las normas vigentes y apl icables y los principios consagrados en la Constitución y el CPACA.

Sostiene que no se trata de privi legiar el principio de certeza, como lo propone la

luz de los procedimientos previstos en las normas vigentes y apl icables y los principios consagrados en la Constitución y el CPACA.

Sostiene que no se trata de privi legiar el principio de certeza, como lo propone la Administración, cuando con ocasión de una verdadera ponderación de los principios tutelares, acorde con lo previsto en el artículo 29 de la Carta Política, al cual también está obligado la Administración, no resulta ni proporcionado venir a privilegiar este principio cuando se vulnera el derecho fundamental a la igualdad y debido proceso.

Expone que se vulnera el principio de igualdad cuando se pone en inferioridad de condiciones en relación con otros cont ribuyentes del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros a quienes la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que no requieren de la corrección para que prospere la devolución de aquellos pagos que carecían de causa legal alguna y tamb ién frente a los contribuyentes que no obedecieron la doctrina oficial del Distrito y asumieron el riesgo de una fiscalización.

Arguye que la entidad demandada hace alusión a la sentencia de 12 de diciembre de 2012 expediente n.° 2012-00273-01, el cual no es aplicable en el presente caso, toda vez que igual que aconteció con las clínicas en los fallos del Consejo de Estado, aludimos a aspectos no gravados, como son aquellos que no incrementan el patrimonio, son reembolso de gastos no ingresos y no retribuyen, los cuales están por fuera de la relación jurídico tributaria y no requieren de corrección.Exp. No. 250002337000-2014-00447-00

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por fuera de la relación jurídico tributaria y no requieren de corrección.Exp. No. 250002337000-2014-00447-00

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Agrega que en el presente caso el error, mejor el abuso al momento de interpretar y exigir, conminar y luego fiscalizar, era de la Administración, quien preten de soslayarse de su propio abuso para generar para si un enriquecimiento sin justa causa.

Manifiesta que la Administración acude a providencias que dan le dan la razón, producto de un pago que carecía de causa y que así fue reconocido por el Consejo de Estado en el expediente 18830, que reconduce a la misma hipótesis prevista en la sentencia que supuestamente le sirve de sustento a la DIB y que por el contrario recoge a su favor.

LA OPOSICIÓN

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, y en concreto sostuvo lo siguiente1:

Hace referencia al objeto social de la sociedad demandante, así como del artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 2 del Decreto 4369 de 2006, para concluir que la demandante para los bimestre objeto de d iscusión era sujeto pasivo y estaba obligada a presentar las declaraciones por el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, toda vez que su actividad estaba gravada con el impuesto, lo que constituye el fundamento jurídico, razón por la cual la sociedad realizó las declaraciones y pagó la obligación tributaria.

Explica que en la sentencia con radicado interno n.° 16655 del Consejo de Estado, se consideró que las actividades desarrolladas por las E.P.S., como prestadora del

declaraciones y pagó la obligación tributaria.

Explica que en la sentencia con radicado interno n.° 16655 del Consejo de Estado, se consideró que las actividades desarrolladas por las E.P.S., como prestadora del servicio de salud no se encuentran gravadas con el impuesto de ICA (aunque sus demás activi dades comerciales sí) a diferencia de las empresas de servicios temporales, pues de conformidad con los establecido en las normas aplicables como fundamento de derechos de las resoluciones demandadas, la actividad de esta clase de empresas que prestan servicios si se encuentra gravada.

Argumenta que a la fecha de la solicitud de devolución y/o compensación ésta se realizó sin haberse ceñido a la ley procesal en materia tributaria que dispone y encuadra las situaciones de un contribuyente cuando ha incurrid o en error al presentar sus declaraciones y además lo previsto para efectos de solicitar la

1 ff. 76-85 cuaderno principal.Exp. No. 250002337000-2014-00447-00

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devolución y/o compensación por un saldo a favor, puesto que en el presente caso no se enmarca dentro de un pago de lo no debido.

Señala que para que se configure el pago de lo no debido se requiere: i) por haber realizado el pago, ii) en ausencia de causa legal para pagar, iii) por error de hecho o de derecho de quien hizo el pago y iv) ausencia de obligación que permita a la administración retener lo pagado.

Afirma «si bien se cumplen ciertos criterios la causa de la obligación tributaria es la ley, cosa diferente es su indebida aplicación y/o interpretación, pues habiendo

administración retener lo pagado.

Afirma «si bien se cumplen ciertos criterios la causa de la obligación tributaria es la ley, cosa diferente es su indebida aplicación y/o interpretación, pues habiendo causa legal, el pago realizado por el error de interpretación y/o aplicación, será un pago en exceso y no un pago de lo no debido».

Agrega que el hecho de que la demandante haya presentado y pagado las declaraciones del impuesto de ICA, como se encuentra acreditado, pone de manifiesto que es sujeto pasivo del tributo, ya que desarrolla la activi dad gravada, con lo cual se demuestra que si existe fundamento legal para las obligaciones de esta sociedad.

Manifiesta que el argumento del demandante para pretender la devolución por pago de lo no debido es la sentencia del consejo de estado que declaró la nulidad de los oficios emitidos por la Dirección de Impuesto de Bogotá, lo cual es errado, porque se está impidiendo la consolidación de cualquier situación jurídica, ya que las declaraciones presentadas quedarían supeditadas a la fecha de ejecutoria d e la sentencia, por lo que no existiría, la teoría de las situaciones jurídicas consolidadas.

Precisa que el contribuyente realizó el pago, sin embargo, el mismo tiene una causa legal, sobre las circunstancias se han consolidado situaciones jurídicas y, p or lo tanto, la Administración puede retener el pago por existir causa consolidada.

Dice que si la sociedad demandante hubiere declarado valores superiores a los que le correspondían, no se configuraría un pago de lo no debido, sino un pago en exceso, para lo cual el procedimiento aplicable es el previsto en el artículo 144 del Decreto 807 de 1993, que exige la corrección de la declaración.

le correspondían, no se configuraría un pago de lo no debido, sino un pago en exceso, para lo cual el procedimiento aplicable es el previsto en el artículo 144 del Decreto 807 de 1993, que exige la corrección de la declaración.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓNExp. No. 250002337000-2014-00447-00

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Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda y agregó que lo que se pretende es que se devuelva el valor del impuesto liquidado y pagado sobre el valor de los ingresos para terceros, que corresponden al reembolso de gastos, que no es otro que el costo laboral del personal en misión, que comprende: salarios, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y demás causados en desarrollo de la relación laboral.

En cuanto al punto 2.4.2. del dictamen pericial, se advierte que algunos de los valores que se parten de la tabla no se explica de donde los tomó perito, tal vez, como el mismo lo mencionó producto de su falta de experiencia en el desarrollo de la prueba.

Sobre la inconsistencia del dictamen pericial, la parte demandante hace un análisis tendiente a establecer la base gravable del impuesto, manifestando que el valor del saldo a favor a partir de la información que solicitó la entidad demanda para objetar el dictamen pericial arroja un saldo a favor de $394.922.238, que incluso es mayor al determinado en la demanda y por ser corroborado por la contraparte, solicita que las pretensiones de la demanda incluyan como capital el monto aquí establecido,

el dictamen pericial arroja un saldo a favor de $394.922.238, que incluso es mayor al determinado en la demanda y por ser corroborado por la contraparte, solicita que las pretensiones de la demanda incluyan como capital el monto aquí establecido, luego de agotado el periodo probatorio. (ff. 403-417).

La parte demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y agregó que no hay prueba contundente que desvirtúe la posición de la entidad demandante, ni el dictamen pericial, en el cual se evidenció que el perito no tenía la experticia suficiente para dicho encargo. (ff. 399-402).

El Ministerio Público en escrito de 29 de noviembre de 2017 emitió concepto en el cual considera que conforme al certificado de existencia y representación y la certificación del revisor fiscal, la demandante es una empresa de servicios temporales que presentó liquidación del impuesto de ICA por los periodos en discusión, teniendo en cuenta como base gravable los ingresos netos obtenidos en cada periodo, atendiendo lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002 y los conceptos 175, 192 y 198 de 1994.

Concepto cuya nulidad fue declarada por el Consejo de Estado, en sentencia de 2 de mayo de 2013, por considerar que las empresas de servicios temporales son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por las actividades de prestación de servicios de intermediación laboral que desarrollan,Exp. No. 250002337000-2014-00447-00

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por lo que los ingresos para calcular la base gravable de ICA son los que reciben

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por lo que los ingresos para calcular la base gravable de ICA son los que reciben para sí, pues en su calidad de intermediaria recibe ingresos para terceros.

El age nte del Ministerio Público concluye que los ingresos percibidos por las empresas de servicios temporales por salarios de los empleados en misión no forman ni formaban parte de la base gravable de ICA para las vigencias en debate, en tanto que no constituyen ingresos propios, sino de terceros.

Agrega que la demandante era sujeto pasivo de ICA, pero incluyó cifras que en su actividad como intermediario laboral no fueron percibidas para sí, sino para terceros, por lo que es posible sostener que pagó sumas por este concepto sin causa legal y se están ante un pago de lo no debido.

Señala que no era necesario presentar la corrección de la declaración, porque en efecto los salarios de los trabajadores en misión no constituían ingresos para la empresa de intermediación laboral y por ello no hacían parte de la base gravable.

Indica que la solicitud de devolución se presentó dentro de término de cinco años, conforme a lo previsto en la Ley 791 de 2002.

Advierte que es del caso declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, por vulnerar el principio de igualdad y desconocer el precedente jurisprudencial y si bien se torna procedente la devolución de lo pagado sin justa causa, para ordenar la devolución de la suma de $389.628.000 debe estar probad o que en efecto este monto deviene de incluir ingresos sin justa causas porque no eran para demandante, sino los honorarios de sus empleados en misión.

la devolución de la suma de $389.628.000 debe estar probad o que en efecto este monto deviene de incluir ingresos sin justa causas porque no eran para demandante, sino los honorarios de sus empleados en misión. Prueba que no es suficiente con el certificado del revisor fiscal, ni menos el dictamen pericial que fue solicitado por la parte demandante, pues el dictamen no debe tener valor probatorio alguno por ausencia de idoneidad del auxiliar. Por lo tanto, se debe ordenar a la entidad demandada que proceda a la devolución, previa depuración de los ingresos por servicios de intermediación percibidos en Bogotá (ff. 389-398).

CONSIDERACIONES

Se trata de establecer en el sub-lite la legalidad de las Resoluciones n.° DDI-056000 de 13 de diciembre de 2012 y DDI-058191 de 28 de noviembre de 2013, proferidas por el Jefe de la Oficina de Cuentas Corrientes de la Subdirección de Gestión delExp. No. 250002337000-2014-00447-00

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Sistema Tributario y el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Dirección de Impuestos de Bogotá, mediante las cuales niega la solicitud de devolución y/o compensación por el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros , por los bimestres 5 y 6 del año 2007 y los bimestres 1 a 6 de los años 2008 a 2010.

De manera concreta y de conformidad con la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, la Sala debe establecer : (i) Si la Administración de impuestos

De manera concreta y de conformidad con la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, la Sala debe establecer : (i) Si la Administración de impuestos vulneró a la hoy demandante el principio de igualdad, en tanto que para que proceda la devolución no se requiere de la corrección a la declaración, y (ii) si es procedente la solicitud de devolución de los pagos efectuados por la actora, por concepto del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, correspondiente a los periodos gravables 5 y 6 del 2007, 1 al 6 de los años 2008 a 2010.

Son hechos probados en el expediente, los siguientes:

1. La sociedad demandante presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por los bimestres 5 y 6 del año 2007 y por los bimestres 1 a 6 de los años 2008 a 2010 (ff. 123-142 c.a.).

2. El 5 de diciembre de 2012, la parte demandante elevó solicitud de devolución por pago de lo no debido ante la Dirección Distrital de Impuestos (ff. 1-50 c.a.).

3. Mediante Resolución n.° DDI056000 de 13 de diciembre de 2012 , la Oficina de Cuentas Corrientes de la Subdirección de Gestión del Sistema Tributario, negó la devolución solicitada, considerando que la sociedad contribuyente debió presentar proyecto de corrección de las declaraciones tributarias por disminución del valor a pagar, razón por la cual no existe saldo a favor susceptible de devolución y/o compensación (ff. 148-149 c.a.).

4. La sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración contra la

pagar, razón por la cual no existe saldo a favor susceptible de devolución y/o compensación (ff. 148-149 c.a.).

4. La sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración contra la resolución anterior, la cual fue desatada mediante la Resolución n.° DDI-058191 de 28 de noviembre de 2013, confirmando el acto administrativo recurrido (ff. 178-181 c.a.).

Visto lo anterior, la Sala estudiará de manera conjunta los cargos de la demanda: (i) Si la Administración de impuestos vulneró a la hoy demandante el principio de igualdad, en tanto que para que proceda la devolución no se requiere de la corrección a la declaración, y (ii) si es procedente la solicitud de devoluciónExp. No. 250002337000-2014-00447-00

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de los pagos efectuados por la actora, por concepto del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, correspondiente a los periodos gravables 5 y 6 del 2007, 1 al 6 de los años 2008 a 2010.

La sociedad demandante expresa que realizó un pago de lo no debido por la suma de $389.628.000, en las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en los bimestres 5 a 6 de 2007 y en los bimestres 1 a 6 de los años 2008 a 2010, pues el tributo se liquidó sobre el valor total de la factura, conforme a las interpretaciones emitidas por el Distrito a través de los conceptos 172, 195 y 198 de 1994.

Señala que sobre estos ingresos se había liquidado el impuesto de industria y

interpretaciones emitidas por el Distrito a través de los conceptos 172, 195 y 198 de 1994.

Señala que sobre estos ingresos se había liquidado el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, ante la falta de certeza de si debían formar parte de la base gravable del tributo, pero que debido a la sentencia de 2 de mayo de 2013 proferida por el Consejo de Estado, expediente n.° 18830, que anuló los conceptos referidos, se estableció que no está gravada en el servicio la actividad laboral del trabajador en misión, sino en el servicio que presta a la empresa usuaria.

Por su parte, la entidad demandada señala que la solicitud de devolución elevada por la demandante corresponde a un pago en exceso, por lo que debía realizar proyecto de corrección de las declaraciones de ICA, situación que no hizo, por lo que las declaraciones adquirieron firmeza y no pueden ser modificables.

Sobre el punto objeto de debate, la Sala observa que tratándose de la devolución del pago del pago en exceso y del pago de lo no debido para el caso d el Distrito Capital, los artículos 144 y 147 del Decreto Distrital 807 de 1993 disponen:

Artículo 144º.- Devolución de Saldos a Favor. Los contribuyentes de los tributos administrados por la Dirección Distrital de Impuestos, podrán solicitar la devolución o compensación de los saldos a favor originados en las declaraciones, en pagos en exceso o de lo no debido, de conformidad con el trámite señalado en los artículos siguientes.

En todos los casos, la devolución de saldos a favor se efectuará una vez compensadas las deudas y obligaciones de plazo vencido del contribuyente. En el mismo acto que

siguientes.

En todos los casos, la devolución de saldos a favor se efectuará una vez compensadas las deudas y obligaciones de plazo vencido del contribuyente. En el mismo acto que ordene la devolución, se compensarán las deudas y obligaciones a cargo del contribuyente.

(…) Artículo 147º.- Término para Solicitar la Devolución o Compen sación de Saldos a Favor. La solicitud de devolución o compensación de tributos administrados por la Dirección Distrital de Impuestos, deberá presentarse dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar o al momento del pago en exce so o de lo no debido, según el caso.Exp. No. 250002337000-2014-00447-00

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Cuando el saldo a favor se derive de la modificación de las declaraciones mediante una liquidación oficial no podrá solicitarse aunque dicha liquidación haya sido impugnada, hasta tanto se resuelva definitivamente sobre la procedencia del saldo.

Sobre el término de 2 años establecido para la solicitud de devolución de pago en exceso o de lo no debido, en sentencia 12 de noviembre de 2003, exp: 25000-2327-000-1999-0056-01 (11604) la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la decisión de este Tribunal en virtud de la cual se anuló el aparte del artículo 147 que reza: “al momento del pago en exceso o de lo no debido”. En dicha providencia se consideró que:

Así las cosas, y al no existir en el ordenamiento tributario nacional, ni el distrital, norma expresa respecto al término dentro del cual debía formularse la solicitud de

consideró que:

Así las cosas, y al no existir en el ordenamiento tributario nacional, ni el distrital, norma expresa respecto al término dentro del cual debía formularse la solicitud de devolución de los pagos en exceso o de lo no debido, no podía el Gobierno Distrital, sin exceder las facultades otorgadas en el Decreto 1421, establecer el término de dos años para solicitar la devolución de tales conceptos, co