TA CUN - 2500023370002014-01204-00-(28-01-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – CONTRIBUCION POR CONTRATOS DE OBRA PUBLICA / HECHO GENERADOR – Sujeto pasivo Del texto de la norma trascrita se desprende que los elementos de la obligación tributaria son a saber: i) el sujeto pasivo corresponde a las personas naturales o jurídicas que suscriben los contratos; ii) la Nación, el Departamento o el Municipio según el nivel de la entidad pública contratante son los sujetos activos, iii) el hecho generador es la suscripción de los contratos de obra pública y de concesión, y la adición del valor de los contratos existentes con entidades de derecho público, iv) las entidades de derecho público contratantes actúan como agentes de retención del tributo, v) la tarifa corresponde al 5% del valor del respectivo contrato o adición, o del 2.5 por mil en el caso específico de las concesiones. A ese respecto, el H. Consejo de Estado ha señalado que el hecho generador de la contribución especial la constituye un elemento objetivo que corresponde a la celebración o suscripción de todos los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento, y de otra parte de un elemento subjetivo que concierne a que el contrato debe ser celebrado por “entidades de derecho público”. Nótese que el contrato de obra pública corresponde a un contrato estatal celebrado por entidades estatales, mediante el cual se busca la construcción, mantenimiento e instalación o realización de cualquier tipo de trabajo

por “entidades de derecho público”. Nótese que el contrato de obra pública corresponde a un contrato estatal celebrado por entidades estatales, mediante el cual se busca la construcción, mantenimiento e instalación o realización de cualquier tipo de trabajo material sobre bienes inmuebles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual constituye, se reitera, el elemento material del hecho generador de la contribución. En cuanto al elemento subjetivo del hecho generador, para la Sala es claro que la sujeción de la entidad contratante al Estatuto de Contratación Pública no es el factor determinante para el nacimiento de la obligación tributaria, habida cuenta que la ley no excluyó dicha contribución para las entidades públicas que estén sujetas a regímenes especiales, por lo que el referido elemento incluye a de todas las entidades de derecho público que celebran contratos de obra, sea cual fuere el régimen jurídico de las mismas NATURALEZA Y REGIMEN DE ECOPETROL De conformidad con lo que antecede, para la Sala es claro que la empresa ECOPETROL S.A. es una sociedad de economía mixta de carácter comercial del orden nacional, organizada bajo la forma de sociedad anónima, y vinculada al Ministerio de Minas y Energía, cuyo objeto social consiste en el desarrollo de actividades comerciales o industriales relacionadas con la exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de hidrocarburos, sus derivados y productos. Aclarado lo anterior, es claro que ECOPETROL S.A. puede celebrar todos los contratos que sean requeridos para el adecuado cumplimiento de su

y comercialización de hidrocarburos, sus derivados y productos. Aclarado lo anterior, es claro que ECOPETROL S.A. puede celebrar todos los contratos que sean requeridos para el adecuado cumplimiento de su objeto y que se relacionen con la construcción, operación, mantenimiento de sistemas de transporte y almacenamiento de hidrocarburos, sus derivados y productos, estaciones de bombeo, plantas de abastecimiento entre otras, los cuales se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado de conformidad con lo establecido en el artículo 6 ibídem.REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA No obstante lo anterior, la Sala precisa que la norma que impone la contribución especial exige para que se configure el hecho generador la celebración del contrato de obra pública entre una persona natural o jurídica y una entidad de derecho público, sin distinguir si la misma se rige por el derecho privado o si debe ceñirse al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es, el sólo hecho de que una entidad estatal se rija por el derecho privado no hace que su naturaleza jurídica necesariamente sea de derecho privado, por cuanto es potestad del legislador escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pública.

En ese orden de ideas, el legislador no ha exceptuado del pago de la

legislador escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pública. En ese orden de ideas, el legislador no ha exceptuado del pago de la contribución especial de contratos de obra pública a quienes contraten con entidades de naturaleza estatal que se rigen por el derecho privado, como sucede en el presente caso; razón por la cual, se reitera, acudiendo a las consideraciones precedentes, si ECOPTEROL S.A. dada su naturaleza estatal hubiese celebrado contratos de obra se encontraría dentro del supuesto del hecho gravado que contempla el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 en consonancia con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993

DECLARA LA NULIDAD AL TRATARSE DE CONTRATOS

DIRECTAMENTE RELACIONADOS CON LAS ACTIVIDADES DE

EXPLOTACION, EXPLORACION, REFINANCIACION DE

HIDROCARBUROS ASI COMO OPERACIONES, SUBSIDIARIOS Y

COMPLEMENTARIAS, RAZON POR LA CUAL SON CONTRATOS QUE

POR SU NATURALEZA Y REGIMEN ESPECIAL NO ESTAN GRAVADOS CON LA CONTRIBUCION DE OBRA PUBLICA Nótese que del texto transcrito se desprende que el desarrollo de los contratos está directamente relacionado con las actividades de explotación, exploración, refinación de hidrocarburos así como de operaciones subsidiarias y complementarias, razón por la cual son contratos que por su naturaleza y régimen especial no están gravados con la contribución de obra pública.

exploración, refinación de hidrocarburos así como de operaciones subsidiarias y complementarias, razón por la cual son contratos que por su naturaleza y régimen especial no están gravados con la contribución de obra pública. Ahora, si bien en los citados contratos se convino la realización de obras civiles o la construcción de obras que implican la realización de un trabajo material sobre un inmueble, la Sala precisa que la alusión de “construcción” no puede entenderse en estricto sentido como un contrato de obra pública como lo pretende la demandada sin estudiarse la situación particular como en el presente caso, esto es, que ECOPETROL celebró contratos en cumplimiento de su objeto social en lo referente a la explotación y exploración de hidrocarburos, los cuales se regulan por un régimen especial y no pueden ser gravados por el tributo máxime, si se reitera, no son considerados contratos de obra por su naturaleza. En ese entendido, la Sala insiste que de la lectura de los objetos contractuales no hay lugar a duda que las construcciones o mantenimientos allí señalados están íntimamente relacionados con el objeto social de la entidad demandante, esto es, con las actividades comerciales, industriales concernientes a la explotación, exploración o refinación de los hidrocarburos

2REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA

PÚBLICA

2REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA propias de ECOPETROL S.A., tales como el mantenimiento de diques, de separadores API, las unidades de bombeo mecánico entre otros, propios del sector minero y que se ejecutan en los campos petroleros, razón por la cual los contratos objeto de la determinación del tributo no se encuentran gravados con la contribución de contratos de obra pública.

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero dos mil dieciséis (2016)

REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA

PÚBLICA

Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA S E N T E N C I A: Procede la Sala a proferir la correspondiente sentencia dentro del proceso incoado por la sociedad ECOPETROL S.A. por conducto de apoderado judicial legalmente reconocido, quien acude en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL –DIRECCIÓN

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN y formula las

siguientes:

3REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL –DIRECCIÓN

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN y formula las

siguientes:

3REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA

PÚBLICA

I. A N T E C E D E N T E S 1.1. Pretensiones Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone (fl. 4 y 5 C1 del exp.), solicita: “A. Respetuosamente solicitamos a la honorable jurisdicción de lo contencioso administrativo que, como consecuencia de la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad de las Resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y Resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración contra ellas presentadas, actos administrativos que para efectos prácticos se encuentran individualizados en el cuadro siguiente:

Resolución de Determinación Resolución que resuelve el recurso de reconsideración 900181 del 2 de septiembre de 2013 900133 del 27 de mayo de 2014 900183 de 2 de septiembre de 2013 900068 del 22 de mayo de 2014 900205 de 5 de septiembre de 2013 900080 del 23 de mayo de 2014 900104 de 25 de junio de 2013 900137 del 28 de mayo de 2014 900386 de 22 de noviembre de 2013 900135 del 27 de mayo de 2014 900079 del 21 de junio de 2013 900145 del 4 de junio de 2014

900386 de 22 de noviembre de 2013 900135 del 27 de mayo de 2014 900079 del 21 de junio de 2013 900145 del 4 de junio de 2014 900136 del 2 de agosto de 2013 900144 del 4 de junio de 2014 900102 del 25 junio de 2013 900146 del 4 de junio de 2014 900093 del 21 junio de 2013 900147 del 4 de junio de 2014 900206 del 5 septiembre 2013 900167 del 7 de julio de 2014 900303 del 23 octubre de 2013 900168 del 7 de julio de 2014 900304 del 23 octubre 2013 900169 del 7 de julio de 2014 900401 del 22 noviembre 2013 900170 del 7 de julio de 2014 900406 del 22 noviembre 2013 900171 del 7 de julio de 2014 900242 del 4 octubre 2013 900114 del 23 de julio de 2014 900273 del 15 octubre 2013 900130 del 24 de julio de 2014 900241 del 4 de octubre de 2013 900132 del 25 de julio de 2014 900282 del 15 de octubre de 2013 900135 del 25 de julio de 2014 900284 del 17 octubre 2013 900136 del 25 de julio de 2014 900319 de 25 de octubre de 900146 del 25 de julio de 2014

4REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA

PÚBLICA

2013

4REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA

PÚBLICA 2013 900089 del 25 de junio de 2013 900203 del 1 de agosto de 2014 900375 del 15 de noviembre de 2013 900162 del 26 de agosto de 2014 900384 del 22 de noviembre de 2013 900165 del 26 de agosto de 2014 900388 del 22 de noviembre de 2013 900166 del 26 de agosto de 2014 900380 del 15 de noviembre de 2014 900164 del 26 de agosto de 2014 900360 del 7 de noviembre de 2013 900175 del 27 de agosto de 2014 900200 del 5 de septiembre de 2014 900235 del 4 de septiembre de 2014 900172 del 22 de agosto de 2013 900230 del 4 de septiembre de 2014 900209 del 5 de septiembre de 2013 900227 del 4 de septiembre de 2014

B. Como Restablecimiento del derecho, solicitamos se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL S.A. a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y proceda al archivo de los expedientes respectivos”. 1.2 Hechos 1.2.1. El 3 de junio de 2011, la Subdirectora de Gestión de Fiscalización Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió el Requerimiento Ordinario de Información No. 100211229-002552, mediante el cual solicitaba la relación de cada uno de los contratos de

Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió el Requerimiento Ordinario de Información No. 100211229-002552, mediante el cual solicitaba la relación de cada uno de los contratos de obra pública suscritos a partir del mes de septiembre de 2008 y el respectivo pago de la contribución especial. 1.2.2. El 14 de junio de 2011, ECOOPTEROL S.A. respondió el requerimiento de información, indicando que en desarrollo de su objeto social, la entidad no suscribió contratos de obra pública que pudieran considerarse gravados con la contribución especial. 1.2.3. El 2 de diciembre de 2013, la Administración profirió el Requerimiento Ordinario de Información No. 31241201300005 por medio del cual se solicitó la relación de los contratos de obra pública suscritos por ECOPETROL S.A. durante el año 2009. La demandante dio respuesta a dicho requerimiento el 17 de diciembre de 2013.

5REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA 1.2.4. La DIAN profirió las Resoluciones de determinación de la Contribución por contratos de Obra Pública señaladas en el acápite de las pretensiones. Contra dichas resoluciones, la sociedad demandante presentó oportunamente los recursos de reconsideración, las cuales

Contribución por contratos de Obra Pública señaladas en el acápite de las pretensiones. Contra dichas resoluciones, la sociedad demandante presentó oportunamente los recursos de reconsideración, las cuales fueron resueltas por la Administración confirmando en su totalidad los actos recurridos.

II. D E M A N D A

2.1. Normas Violadas. El señor apoderado de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones (fl. 7 del exp.):  Artículos 6, 13, 29, 123, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 643,715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario.  Artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  Artículo 76 de la Ley 80 de 1993.  Ley 1106 de 2006  Decreto 3461 de 2007.  Decreto 399 de 2011  Artículo 164 de la Ley 223 de 1995.  Decreto 4048 de 2008.  Artículo 3 de la Ley 548 de 1999. 2.2. Concepto de violación

6REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA El señor apoderado de la parte demandante estima el concepto de violación en los siguientes términos (fls 8 a 34 del c.1.):

PÚBLICA El señor apoderado de la parte demandante estima el concepto de violación en los siguientes términos (fls 8 a 34 del c.1.):

2.2.1. FALTA DE COMPETENCIA PARA DETERMINAR LA

CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA.

Alega el memorialista que los actos demandados adolecen de nulidad por cuanto la DIAN carece de competencia para proferirlos, habida cuenta que la Ley no le ha asignado la facultad para la determinación y el recaudo de la contribución por contratos de obra pública, máxime si, observa, dicho gravamen no tiene la categoría de impuesto. Concordantemente, expresa que no existe fundamento legal para que la DIAN sea la entidad competente para la fiscalización, determinación y control de la contribución de obra pública, al decir que dicha competencia radica en el Ministerio del Interior y en el Distrito Capital de conformidad con lo dispuesto en la Circular No. CIR 13-00000007 de 7 de febrero de 2013, en el Decreto 243 de 2012 y en la Resolución No. DDI-040601 de 15 de agosto de 2012.

2.2.2. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA PROFERIR EL ACTO

DE DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS

DE OBRA PÚBLICA.

Alega que la Administración no notificó a su representada el emplazamiento para declarar o el requerimiento especial previo a las resoluciones de determinación de la contribución que suspendieran el término para proferir los actos de determinación del gravamen.

emplazamiento para declarar o el requerimiento especial previo a las resoluciones de determinación de la contribución que suspendieran el término para proferir los actos de determinación del gravamen. Sostiene que la DIAN desconoce el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por cuanto la contribución de contratos de obra pública se causa con la

7REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA celebración o la prórroga del contrato y no al momento del pago del mismo, por lo cual, asegura, no le es dable a la Administración cambiar bajo su propio criterio la causación del tributo para efectos de evitar la prescripción de la facultad de determinación del gravamen.

De esa manera, señala que la demandada omitió el procedimiento establecido en los artículos 643, 715 y siguientes del Estatuto Tributario, esto es haber expedido actos previos a los de determinación de la contribución, que permitiera conocer la motivación de los mismos y las pruebas recaudadas en la actuación administrativa para garantizar el derecho de defensa de la demandante.

2.2.3. NULIDAD DE LOS ACTOS POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO

DE LEGALIDAD TRIBUTARIA.

Manifiesta que los contratos celebrados por las entidades estatales competentes para la explotación y exploración de recursos naturales renovables o no renovables, así como para el desarrollo de las

competentes para la explotación y exploración de recursos naturales renovables o no renovables, así como para el desarrollo de las actividades industriales y comerciales propias del sector de hidrocarburos y minería se encuentran sujetas a un régimen especial y no al régimen general de la Ley 80 de 1993 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 ibídem, razón por la cual, asegura, todos los contratos celebrados por su representada no causan el hecho generador de la contribución de obra pública. Señala que los actos administrativos demandados carecen de motivación, por cuanto la Administración sólo se limitó a la determinación del tributo sin sustentar las razones por las cuales consideró que los contratos celebrados por ECOPETROL cumplen con las condiciones establecidas para que se cause la contribución.

8REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA Aunado a lo anterior, manifiesta que la misma Administración ha revocado resoluciones de determinación de la contribución al considerar que los contratos celebrados por ECOPETROL se celebran en desarrollo de su actividad económica del sector de hidrocarburos y no está sujetos a la contribución de contratos de obra pública por cuanto no contienen cláusulas exorbitantes y no son considerados contratos estatales. De tal manera, asegura, dichas cláusulas no existen en los contratos suscritos

la contribución de contratos de obra pública por cuanto no contienen cláusulas exorbitantes y no son considerados contratos estatales. De tal manera, asegura, dichas cláusulas no existen en los contratos suscritos por la demandante por lo cual se deduce que ECOPETROL no celebra contratos que generan la obligación tributaria de la contribución de obra pública. 2.2.4. ECOPETROL NO PUEDE CELEBRAR CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 DE 1993. Afirma que las normas aplicables a los contratos suscritos por ECOPETROL corresponden a las del derecho privado, razón por la cual no puede la Administración pretender cobrar la contribución de Obra Pública que corresponde a una carga propia del régimen público y no privado. Así mismo, sostiene que las únicas disposiciones de carácter público aplicables a ECOPETROL corresponden a los principios de la función pública y el sometimiento de inhabilidades e incompatibilidades, mas no el pago de la contribución de obra pública que, reitera, por su naturaleza atañe a una carga del régimen público.

2.2.5. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS SON

CONTRARIOS A LA DOCTRINA DE LA DIAN Y DESCONOCEN LOS

PRINCIPIOS DE SEGURIDAD JURÍDICA E IGUALDAD.

9REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA

PÚBLICA

9REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA En el Concepto 036803 de 17 de mayo de 2007, aduce, la DIAN señaló que no se causa la contribución de obra pública cuando a la entidad no le es aplicable el régimen de contratación, esto es, la Ley 80 de 1993, lo cual, afirma, ocurre en el caso de autos, por cuanto, insiste, los contratos celebrados por ECOPETROL se rigen por el derecho privado.

Sumado a lo anterior, arguye, en el Concepto No. 063832 de 2008, la DIAN sostuvo que los contratos relacionados con las actividades del sector de hidrocarburos no se encuentran sujetos a la contribución de obra pública, razón por la cual su representada puntualiza, no es sujeta de dicho tributo al no realizar el hecho generador del mismo. Insiste que la DIAN no puede desconocer la doctrina existente frente al tema, máxime que en el Concepto 80112-IE-1275 de 26 de enero de 2012, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA acogió la exclusión de la contribución de contratos de obra pública respecto de los contratos suscritos por ECOPETROL y dispuso: “ los contratos de obra que celebra Ecopetrol S.A. en desarrollo de su objeto social y con ocasión del manual de contratación, no se encuentran sujetos a la contribución especial de los contratos de obra pública, por no realizarse el hecho generador del tributo, esto es, la suscripción de contratos de

ocasión del manual de contratación, no se encuentran sujetos a la contribución especial de los contratos de obra pública, por no realizarse el hecho generador del tributo, esto es, la suscripción de contratos de obra pública sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” Por todo ello, remata, que no hay lugar a la causación de la contribución sobre los contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación propias del sector de hidrocarburos celebrados por ECOPETROL de conformidad con lo señalado en los conceptos tanto de la DIAN como de la Contraloría General de la República.

10REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA

PÚBLICA

2.2.6. ECOPETROL NO REALIZA EL HECHO GENERADOR DE LA

CONTRIBUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA.

Asegura, que la DIAN desconoce el alcance del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, esto es, que el hecho generador de la contribución especial por contratos de obra pública comprende un criterio subjetivo referente a la persona que suscribe el contrato, y un aspecto objetivo que corresponde a la realización de una obra pública, requisito que, reitera, no cumple ECOPETROL por cuanto, pese a tratarse de una entidad de derecho público no ejecuta contratos de obras públicas, máxime si su objeto social corresponde al desarrollo de las actividades concernientes al sector

ECOPETROL por cuanto, pese a tratarse de una entidad de derecho público no ejecuta contratos de obras públicas, máxime si su objeto social corresponde al desarrollo de las actividades concernientes al sector de hidrocarburos, contratos sobre los cuales no recae el gravamen habida cuenta que el legislador no lo hizo extensivo a dichos contratos. 2.2.7. FALTA DE MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS Asegura que la Administración omitió motivar los actos administrativos demandados y sólo se limitó a calificar los contratos suscritos por su representada como contratos de obra pública sin analizar el objeto de cada uno de ellos, para así determinar si correspondía a una obra en estricto sentido, esto es, si constituía la edificación, fabricación o levante de una obra o, si, por el contrario, se trataba de una prestación de servicio como el mantenimiento, o sostenimiento del bien ya construido.

2.2.8. ECOPETROL NO ES SUJETO PASIVO DE LA CONTRIBUCIÓN

DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA.

11REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA Indica que el sujeto pasivo de la contribución especial de los contratos de obra pública corresponde a las personas naturales y jurídicas contratistas, más no a la entidad de derecho público contratante como erradamente lo señala la Administración, razón por la cual no hay lugar al cobro de dicha contribución a su representada por cuanto no es sujeto pasivo del tributo.

más no a la entidad de derecho público contratante como erradamente lo señala la Administración, razón por la cual no hay lugar al cobro de dicha contribución a su representada por cuanto no es sujeto pasivo del tributo.

III. C O N T E S T A C I Ó N D E L A D E M A N D A La DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACINALESDIAN en oportunidad legal compareció al proceso por conducto de apoderado judicial que para el efecto constituye, quien contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las peticiones de la sociedad demandante bajo las siguientes razones (fls. 1320 a 1366 del exp.): En primer lugar, responde que la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIANsí tiene competencia para administrar la contribución de Obra Pública de que trata la Ley 1106 de 2006 cuando se trata de contratos suscritos con entidades públicas de orden nacional de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4048 de 2008 y el Oficio No. 079017 de 27 de octubre de 2010.

De esa manera, señala que los actos proferidos por su representada están ajustados a derecho por cuanto dicha facultad fiscalizadora y de determinación de impuestos está regulada en el artículo 691 del Estatuto Tributario. Aduce que en el caso de autos se trata de un proceso de determinación de la contribución especial por contratos de obra pública por la omisión de la obligación legal de ECOPETROL de retener y consignar el valor

Tributario. Aduce que en el caso de autos se trata de un proceso de determinación de la contribución especial por contratos de obra pública por la omisión de la obligación legal de ECOPETROL de retener y consignar el valor

12REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA correspondiente al 5% de los contratos suscritos, mas no corresponde a un proceso de cobro coactivo como erradamente lo señala la demandante, razón por la cual, asegura, los actos demandados fueron proferidos dentro del término legal.

Adicionalmente, sostiene que la contribución especial se causa al momento del pago del anticipo y los subsiguientes pagos que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas en desarrollo de los contratos de obra pública, por lo cual, reafirma, los actos fueron proferidos dentro de los 5 años a los respectivos pagos. En consecuencia, no operó la prescripción para proferir los actos de determinación del tributo. Argumenta también, que los contratos suscritos por las entidades de derecho públicos son susceptibles del pago de la contribución especial de contratos de obra pública y no sólo los que están sometidos al Estatuto General de Contratación Pública, por cuanto el hecho generador del tributo obedece a un criterio subjetivo, esto es, a la calidad del sujeto contratante y no del objeto del contrato, por lo cual, asevera, siempre

General de Contratación Pública, por cuanto el hecho generador del tributo obedece a un criterio subjetivo, esto es, a la calidad del sujeto contratante y no del objeto del contrato, por lo cual, asevera, siempre existirá contrato de obra cuando sean suscritos por entidades públicas sin importar el tipo de obra o el bien sobre el cual se realizan los trabajos. Refiere que la DIAN nunca ha señalado que no hay lugar a la causación de la contribución especial de contratos de obra pública respecto de los contratos suscritos por ECOPETROL por no considerarlos contratos estatales porque no contienen cláusulas exorbitantes propias de los mismos. Pone de presente, que los contratos objeto de discusión corresponden a la construcción y mantenimiento en plantas y refinerías que implican una

13REFERENCIA: Exp. No2014-01204-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA obra civil sobre bienes ya existentes, mas no se trata de actividades de explotación, exploración y refinación propias del sector de hidrocarburos tales como la perforación de pozos petroleros sobre los cuales no hay lugar a la retención, razón por la cual, insiste, por tratarse de contratos de obra pública suscritos por una entidad de derecho público están gravados con la contribución especial de obra pública de acuerdo con lo prescrito en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

Invoca que los actos sí fueron debidamente motivados habida cuenta que la Administración dio aplicación a la normativa vigente, explicando las

con la contribución especial de obra pública de acuerdo con lo prescrito en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Invoca que los actos sí fueron debidamente motivados habida cuenta que la Administración dio aplicación a la normativa vigente, explicando las razones para su expedición, señalando que los contratos objeto de controversia versan sobre actividades diferentes a las de explotación y exploración de hidrocarburos, razón por la cual determinó la contribución a cargo de la demandante. Por último, señala que ECOPETROL tiene la calidad de sujeto pasivo de derecho del tributo, esto es el responsable de la liquidación, recaudo y su posterior traslado al erario público