TA CUN - 25000233700020150097200-(28-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN A

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Expediente No. : 25000233700020150097200

Demandante : VTU DE COLOMBIA S.A

Demandado : U.A.E. DIAN

Asunto :VENTAS AÑO GRAVABLE 2011.

VTU de Colombia S.A, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita al Tribunal que declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000714 de 13 de diciembre de 2013 y de la Resolución 900.430 de 18 de diciembre de 2014, proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá y la Dirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN, mediante las cuales modificó la declaración del impuesto sobre las ventas del 6º bimestres de 2011. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, solicita: […] se declare que VTU de COLOMBIA S.A, presentó en debida forma su declaración de impuesto sobre las ventas del sexto (6°) bimestre del año gravable 2011, por lo que la misma se encuentra en firme, no habiendo lugar a

[…] se declare que VTU de COLOMBIA S.A, presentó en debida forma su declaración de impuesto sobre las ventas del sexto (6°) bimestre del año gravable 2011, por lo que la misma se encuentra en firme, no habiendo lugar a la determinación de un mayor impuesto, así como tampoco d la imposición de una sanción por inexactitud a su cargo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante cita como violados los artículos 13, 83, 95-9, 363 de la Constitución Política; 102-4, 647, 742, 683 del Estatuto Tributario; 197-5, 193 - 1, 2, 3, 6 - de la Ley 1607 de 2012 y 264 de la Ley 223 de 1995.Exp. No. 250002337000201500972-00 VTU DE COLOMBIA VS U.A.E. DIAN La administración tributaria insiste en que la operación es de prestación de servicios y no de comercialización de un bien. Afirma que el hecho que los operadores del servicio de telecomunicaciones se valgan de distribuidores para comercializar su servicio no quiere decir que dichos distribuidores sean prestadores de servicios ni intermediarios frente al operador, pues la naturaleza del negocio jurídico difiere tratándose de la operación desarrollada por el operador y el distribuidor. Expresó que de acuerdo con las modalidades negociales establecidas por los operadores de telecomunicaciones, para capitalizar el servicio que prestan al usuario final, utilizan modalidad de venta de productos virtuales en prepago, que en esencia, son soportes tecnológicos probatorios de la existencia de un derecho

operadores de telecomunicaciones, para capitalizar el servicio que prestan al usuario final, utilizan modalidad de venta de productos virtuales en prepago, que en esencia, son soportes tecnológicos probatorios de la existencia de un derecho de crédito, que legitima al tenedor a exigir al operador la prestación del servicio de telecomunicaciones. Aclara que el soporte probatorio está constituido por una tarjeta o una recarga independientemente del medio tecnológico empleado y que los distribuidores pueden en sí mismos ser usuarios finales, si así lo deciden, dado a que asumen una posición propia en la adquisición de los productos virtuales en prepago. Indica que si los distribuidores fuesen simples intermediarios, no tendrían ni inventarios ni saldos de inventarios ni habría lugar a desembolso alguno ni mucho menos a prepago ni tendrían la capacidad para disponer de los productos virtuales en prepago, dado a que estarían supeditados a las instrucciones y especificaciones otorgadas por el presunto mandante. Recalcó que de ser intermediarios, simplemente asumiría el carácter de vehículos instrumentales para la prestación del servicio de telecomunicaciones, aspecto que derivaría en que el único flujo de caja que debería generarse sería el del destinatario o usuario final y el del pago de la comisión que debería generarse por parte del operador a favor de este intermediario, caso en el cual, el intermediario al asumir el carácter de responsable del impuesto, puesto que su servicio es

parte del operador a favor de este intermediario, caso en el cual, el intermediario al asumir el carácter de responsable del impuesto, puesto que su servicio es gravado, tendría derecho también al descuento de los IVA que pague en la adquisición de bienes y servicios sometidos al tributo, situación que en este caso se echa de menos. 2Exp. No. 250002337000201500972-00 VTU DE COLOMBIA VS U.A.E. DIAN Pone de presente que su obligación es de dar y que su relación con el operador es pagar un permiso en prepago por unos productos virtuales entregados de forma definitiva, y a su turno, la probabilidad por la reventa de dichos bienes, aspectos dirigidos a señalar que se está en función de una operación de venta y no de prestación de servicios. Resalta que para el operador no hay obligación de gestión que resulte relevante a la luz de las exigencias derivadas del contrato. La diligencia o incompetencia del distribuidor, es un problema única y exclusivamente imputable a dicho distribuidor, situación que hace que el negocio no adquiera carácter contingente en función del operador. En ese sentido, precisó que el medio de pago es un bien intangible cuya distribución o comercialización no debe causar impuesto. Por lo expuesto, aduce que resulta inaplicable el postulado contenido en el artículo 438 del E. T., dado que no se está frente a intermediación para la comercialización de un servicio, o de un bien, sino la de asunción de posición propia en donde alguien está adquiriendo para la venta bienes o servicios.

B. La distribución de medios de pago del servicio de telecomunicaciones.

Arguye que el medio de pago de servicios de telecomunicaciones puede

alguien está adquiriendo para la venta bienes o servicios.

B. La distribución de medios de pago del servicio de telecomunicaciones.

Arguye que el medio de pago de servicios de telecomunicaciones puede encuadrarse, desde el punto de vista jurídico, dentro de las siguientes hipótesis: i) el medio de pago de servicios de telecomunicaciones como objeto del negocio jurídico, esto es como un bien; ii) como un simple mecanismo de pago, o iii) como un soporte probatorio de la existencia de un derecho de crédito. i) El medio de pago de servicios de telecomunicaciones como objeto del negocio jurídico, esto es como un bien. Aclara que esta alternativa es la de empresas que se dedican de manera profesional y habitual a la distribución de tarjetas. Precisa que para los asociados, los intermediarios del servicio, los operadores y los usuarios finales del servicio de telecomunicaciones, como la demandante, el medio de pago de servicios de telecomunicaciones es un bien incorporal y en consecuencia, la labor que realicen las compañías que distribuyen estos activos, no se circunscriben a la venta de una mercancía. 3Exp. No. 250002337000201500972-00 VTU DE COLOMBIA VS U.A.E. DIAN Lo anterior, por cuanto en su concepto el "comprador" (sea el intermediario o el usuario' del servicio de telecomunicaciones), cuando "adquiere un medio de pago de servicios de telecomunicaciones", no ve satisfecha su expectativa negocial con su mera adquisición. Por el contrario, la motivación real de negocio (móvil fin determinante), se centra en la posibilidad de acceder a un servicio de telecomunicaciones que prestará el operador autorizado.

su mera adquisición. Por el contrario, la motivación real de negocio (móvil fin determinante), se centra en la posibilidad de acceder a un servicio de telecomunicaciones que prestará el operador autorizado. ii) Recarga como un mecanismo de pago. Aduce que la Administración tributaria mediante Concepto 73632 de 2000 precisó que cuando se adquiere la tarjeta para utilizar el servicio de telefonía prepagada por parte de un usuario, se está adquiriendo un instrumento de pago que otorga el derecho a disfrutar un servicio, postura que fue traída por el Ministerio de Comunicaciones mediante concepto de noviembre de 1999. De tal doctrina concluye que cuando una persona utiliza o emplea el medio de pago de servicios de telecomunicaciones, no está cancelando obligaciones a su cargo, sino que ejerce un derecho de crédito establecido a su favor por la erogación efectuada de forma anticipada. Precisa que en las tarjetas de prepago o recargas, el usuario lo único que hace es exigir del operador la prestación del servicio de telefonía, sin que medie la adquisición de compromisos obligacionales con terceros. Asevera que realmente el medio de pago de servicios de telecomunicaciones, no involucra un mecanismo de pago de una obligación, sino una situación diferente. iii) El medio de pago de servicios de telecomunicaciones como un soporte probatorio de la existencia de un derecho de crédito. Manifiesta que el medio de pago de servicios de telecomunicaciones refleja un derecho de crédito consistente en la posibilidad que tiene el usuario de servicios de telecomunicaciones, de reclamar del respectivo operador la prestación de ese servicio pagado por anticipado.

Manifiesta que el medio de pago de servicios de telecomunicaciones refleja un derecho de crédito consistente en la posibilidad que tiene el usuario de servicios de telecomunicaciones, de reclamar del respectivo operador la prestación de ese servicio pagado por anticipado. Afirma que el servicio de telefonía, en cualquiera de sus modalidades, traerá como consecuencia, desde el punto de vista del IVA, la necesidad de discriminar la 4Exp. No. 250002337000201500972-00 VTU DE COLOMBIA VS U.A.E. DIAN modalidad de servicio que se emplee por cuanto los tratamientos varían dependiendo de si el servicio se encuentra excluido o gravado. Plantea como otra posibilidad, considerar al servicio como de simple disponibilidad de la red de telecomunicaciones, por cuanto aparentemente el operador o asociado se compromete para con el usuario a tener abierta la posibilidad de que este último acceda al servicio, independientemente de la efectiva utilización del mismo por parte del usuario final. Aduce que el usuario posee el derecho a utilizar el servicio de telefonía, pero dentro del plazo estipulado como vigencia de la respectiva tarjeta. En caso de vencerse el término sin que el cliente haya hecho uso del derecho que le asistía, el pago efectuado se causará como ingreso pero no por la ejecución de la labor convenida, sino como un simple aprovechamiento. Refirió que los pagos por anticipado no generan renta sino que derivan la necesidad de reflejar un pasivo, pues solamente se considerarán ingresos gravables en la medida en que el cumplimiento recíproco de las obligaciones en los contratos bilaterales va generando la legitimación para reclamar como tal la

necesidad de reflejar un pasivo, pues solamente se considerarán ingresos gravables en la medida en que el cumplimiento recíproco de las obligaciones en los contratos bilaterales va generando la legitimación para reclamar como tal la suma recibida. Dice que esta erogación efectuada por el usuario, genera una contrapartida en cabeza del operador que no estará constituida por una obligación de dar, sino de hacer, valuada pecuniariamente por el monto de la suma entregada efectivamente por el cliente. En consecuencia, aduce que una vez recibida la suma acordada, subsistirá para el operador o asociado un compromiso convencional que debe ser reflejado como pasivo (Ingreso diferido). A su vez, tendrá como contrapartida o reflejo en la contabilidad del usuario un activo (derecho personal o de crédito) precisamente constituido por esa posibilidad de exigir el cumplimiento de la prestación en cabeza del operador. C) Calificación de la operación. Con fundamento en el Concepto 000009 del 9 de enero de 2014 del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, luego de trascribirlo, indica que el ministerio reconoció expresamente el tratamiento de los medios de pago 5Exp. No. 250002337000201500972-00 VTU DE COLOMBIA VS U.A.E. DIAN como comercialización de bienes intangibles y no como la prestación del servicio de telecomunicaciones. D) Implicaciones frente al impuesto sobre las ventas Dice que la recarga no es objeto mismo del negocio y en consecuencia, no puede recibir el tratamiento de un bien corporal mueble, por ello, su enajenación debe

de telecomunicaciones. D) Implicaciones frente al impuesto sobre las ventas Dice que la recarga no es objeto mismo del negocio y en consecuencia, no puede recibir el tratamiento de un bien corporal mueble, por ello, su enajenación debe examinarse para determinar si en la labor de distribución hay impacto en lo tocante al IVA y bajo qué consideraciones se debería establecer dicha implicación. i) La actividad de distribución de tarjetas en donde cada parte de la cadena de distribución asume "posición propia”. Alega que tal fenómeno se da cuando cualquiera de los intervinientes en la cadena actúa como adquirente y enajenante de activos incorporales y recibe un ingreso por el margen de utilidad en la cesión de los respectivos derechos. Refirió que teniendo en cuenta los parámetros del artículo 420 del E.T y en consideración a que la distribución de tarjetas bajo este esquema comporta una cesión de un crédito, la actividad de la demandante no se enmarca dentro de ninguno de los hechos generadores del impuesto sobre las ventas, lo cual implica que no se cause el gravamen en mención. Se remitió al Código Civil para definir la cesión de un crédito como una modalidad de enajenación o transferencia de un derecho, avaluable pecuniariamente, para señalar que si la cesión se hace a título oneroso, y la contraprestación por el activo incorporal corresponde a dinero, habrá una venta de un bien intangible, que no estaría gravada por efectos de la redacción del citado artículo 420 del E.T. Refirió que en la primera transacción que se surte entre el operador del servicio de telecomunicaciones y el distribuidor mayorista, si hay una operación que genera

no estaría gravada por efectos de la redacción del citado artículo 420 del E.T. Refirió que en la primera transacción que se surte entre el operador del servicio de telecomunicaciones y el distribuidor mayorista, si hay una operación que genera impacto frente al IVA, tal y como lo señala el artículo 429 del E. T. Dijo, con sustento en el artículo 432 del mismo estatuto, que como el mayorista adopta posición propia, se tendrá como equivalente a un usuario final de telecomunicaciones y el desembolso que efectúe generaría IVA en la medida en que la erogación constituya pago. 6Exp. No. 250002337000201500972-00 VTU DE COLOMBIA VS U.A.E. DIAN Advirtió que para el caso no se está frente a una cesión de crédito sino frente a un pago por anticipado del servicio de telecomunicaciones. Advierte que aunque no existiese ejecución material de la labor contratada o expedición de factura, el IVA se habría causado por efectos del respectivo desembolso, porque la erogación se realiza en cumplimiento de una obligación nacida del contrato respectivo. Alega que debido a que los ingresos que ha de derivar el distribuidor o intermediario de las tarjetas no tienen como causa una actividad gravada por cuanto su remuneración estará constituida por el "precio de venta del intangible", el IVA que hubiese pagado en dicha transacción, hará mayor parte del costo no siendo descontable dentro de la cuenta corriente que maneja el responsable, haciendo que de manera consecuencial, sus costos y gastos se incrementen en el porcentaje correspondiente al IVA.

el IVA que hubiese pagado en dicha transacción, hará mayor parte del costo no siendo descontable dentro de la cuenta corriente que maneja el responsable, haciendo que de manera consecuencial, sus costos y gastos se incrementen en el porcentaje correspondiente al IVA. E) Posibilidad de enmarcar el servicio de distribución de tarjetas de prepago como un servicio de valor agregado, critica en la actual posición administrativa. Asevera que se acuerdo al concepto de fecha 17 de noviembre de 1999 del Ministerio de Comunicaciones, para la operación y administración de las plataformas empleadas para el control de los minutos utilizados por virtud de la adquisición de las tarjetas de prepago, se requería previa habilitación por parte de esta entidad para la prestación de servicios de valor agregado porque el usuario de la tarjeta prepago debe consultar una base de datos a efecto de que sea habilitada para establecer la llamada y computar el tiempo de la misma a fin de realizar el descuento de la tarjeta. Afirma que se separa del concepto citado porque el simple hecho de disponer de una plataforma para el control de los minutos no implica en forma alguna la existencia de un servicio de valor agregado1. Indica que la plataforma se utiliza para llevar información o control por los minutos sobre los cuales tiene poder dispositivo el usuario de telecomunicaciones y ello en nada amplia o incrementa la potencial utilización del servicio de telefonía básica. 1 Servicios que proporcionan mayor capacidad e intercambio de información, agregando facilidades a los servicios o satisfaciendo necesidades adicionales de los usuarios. 7Exp. No. 250002337000201500972-00

VTU DE COLOMBIA VS U.A.E. DIAN

1 Servicios que proporcionan mayor capacidad e intercambio de información, agregando facilidades a los servicios o satisfaciendo necesidades adicionales de los usuarios. 7Exp. No. 250002337000201500972-00 VTU DE COLOMBIA VS U.A.E. DIAN Por lo anterior, en su sentir, debido a que la utilización de tarjetas de prepago no implica diferencia alguna frente al servicio básico de telefonía, se incumple la exigencia contemplada por el Decreto 1794 de 1991. Reiteró que el servicio de soporte o plataforma, no es un servicio de valor agregado y por regla general los asociados no cobran al operador suma alguna por poner a su disposición el citado equipo. Por lo anterior, para el demandnate es impertinente el concepto expuesto por el Ministerio de Comunicaciones, y creemos de esta manera que no habría generación del gravamen al valor agregado por no considerar estos como servicios de telecomunicaciones especiales. Sin perjuicio de lo anterior, señala que el concepto del Ministerio deja en claro que la recarga propiamente dicha (reafirmando lo expuesto por la DIAN) es un simple, "medio de pago y no un servicio de valor agregado. Por lo tanto cuando quienes presten servicios de telecomunicaciones a través de este medio de pago se constituyen (SIC) en comercializadores de servicios a quienes les son aplicables la regulación vigente en esta materia.” Sobre el Oficio de la Dirección Gestión Jurídica DIAN número 1002022081598 del 24 de diciembre de 2014. Aduce que en atención a la controversia que se ha suscitado frente al cobro del

regulación vigente en esta materia.” Sobre el Oficio de la Dirección Gestión Jurídica DIAN número 1002022081598 del 24 de diciembre de 2014. Aduce que en atención a la controversia que se ha suscitado frente al cobro del impuesto sobre las ventas a varias empresas del sector recargas de telefonía móvil, se elevaron inquietudes a la DIAN, con el fin de determinar la procedencia del cobro de este impuesto. Dicha consulta fue atendida mediante Oficio 1598 de 2014, el cual trascribe enteramente, para luego concluir con sustento en este que la sociedad demandante cumple con los 3 requisitos señalados en ese oficio para señalar que la venta no será gravada con IVA. Dice que cumple con los requisitos de que el bien se encuentre registrado en el patrimonio del adquirente como un activo de su propiedad, se demuestra la respectiva tradición del derecho de dominio del bien y los bienes adquiridos pueden ser dispuestos libremente por parte del adquirente, como lo pudo comprobar la DIAN en las inspecciones, visitas realizadas y por ello se está ante la comercialización de un bien incorporal cuya venta no será gravada con IVA. 8Exp. No. 250002337000201500972-00 VTU DE COLOMBIA VS U.A.E. DIAN Afirma que todas las precisiones dadas en el concepto citado, y bajo el entendido que el concepto fue emitido en respuesta a la inquietud presentada por el gremio, a cuyos criterios orientadores se ha apegado la demandante, se proceda a la nulidad de los actos acusados.

que el concepto fue emitido en respuesta a la inquietud presentada por el gremio, a cuyos criterios orientadores se ha apegado la demandante, se proceda a la nulidad de los actos acusados. Manifiesta que debido a que la DIAN no ha fiscalizado a empresas como la demandante, que actuaron al amparo del mencionado concepto, se ha vulnerado el principio de igualdad por parte de la demandada al dar un trato diferencial para supuestos fácticos iguales. Sobre el nuevo texto del artículo 102-4 del E. T., que introdujo la Ley 1607 de 2012, expresa que de tal redacción, se deriva que el legislador calificó la compraventa de medios de pago de los servicios de telecomunicaciones como una operación de compraventa de medios de pago. Indica que aunque la anterior norma se refiere al impuesto sobre la renta y territoriales, la norma en comento estableció una categorización de la operación como compraventa de medios de pago y no como prestación de servicios de intermediación. H) Improcedencia de la sanción por inexactitud. La presunción de veracidad de la liquidación privada no ha sido desvirtuada. Advierte que dado que los ingresos obtenidos por la operación se basan en la correcta interpretación de la legislación vigente sobre la compraventa de un bien intangible que causa IVA, no es posible imponer sanción alguna y menos por inexactitud. Indicó que en el caso bajo estudio , la sociedad ha mostrado la realidad de sus registros tributarios y su plena correspondencia con la contabilidad, de suerte no le es dable a la Administración imponer sanción por inexactitud.

inexactitud. Indicó que en el caso bajo estudio , la sociedad ha mostrado la realidad de sus registros tributarios y su plena correspondencia con la contabilidad, de suerte no le es dable a la Administración imponer sanción por inexactitud. Expone que en gracia de discusión que de aceptarse que la DIAN pudiese llegar a establecer ingresos, desconocer costos, deducciones o descuentos, para imponer sanción por inexactitud, debe determinar en cabeza del contribuyente una actitud dolosa o una maniobra fraudulenta tendiente a producir una tergiversación en el respectivo denuncio rentístico. 9Exp. No. 250002337000201500972-00 VTU DE COLOMBIA VS U.A.E. DIAN Expresó que aun cuando los argumentos de la demanda no fueran aceptados, se debería llegar a la conclusión que se presenta una diferencia de criterios, pues la sociedad realizó una interpretación razonable y diligente de la ley, unida al convencimiento de que fue acertada, lo cual, excluye la culpa. Concluye que los factores solicitados por VTU en su declaración de IVA por el sexto (6°) bimestre del año gravable 2011 fueron reales y se ajustaron a los requisitos establecidos en la legislación tributaria. LA OPOSICIÓN La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones por las siguientes razones2: La Administración insiste en que la operación es de prestación de servicios y no de comercialización de un bien. Afirma que el tema que presenta la parte demandante ha sido desvirtuado por la administración, pues con ocasión de la investigación adelantada, se pudo

y no de comercialización de un bien. Afirma que el tema que presenta la parte demandante ha sido desvirtuado por la administración, pues con ocasión de la investigación adelantada, se pudo establecer que no era cierto que la actividad realizada por el contribuyente VTU DE COLOMBIA S. A. S. radicara en la transferencia de dominio de un intangible, correspondiente a los derechos de tiempo al aire que reciben de los operadores de telefonía celular, pues de ser así habría tenido la facultad de disponer de los derechos sobre el tiempo al aire sin ninguna limitación o en el mejor de los casos responder por sí mismo, en caso de que el servicio no se prestara por el operador. Con todo, para la entidad demandada era claro que el tiempo al aire para consumo de los usuarios, nunca salía de la esfera de dominio de los operadores, pues eran ellos quienes definían en últimas si la recarga en línea se podía hacer efectiva o no, es decir si se prestaba o no el servicio, y quienes establecían el porcentaje de la comisión o remuneración que le pagaban a sus intermediarios por la prestación del servicio de venta de recargas en línea, porcentaje que se aplicaba sobre la base del valor nominal de la recarga vendida por el intermediario y que se denominaba descuento. Asevera que de acuerdo a las facturas de ventas que obran en el expediente se estableció que el concepto de la operación es "Tiempo al Aire o Recarga 2 Ff. 118 a 132 C. P. 10Exp. No. 250002337000201500972-00

VTU DE COLOMBIA VS U.A.E. DIAN

2 Ff. 118 a 132 C. P. 10Exp. No. 250002337000201500972-00 VTU DE COLOMBIA VS U.A.E. DIAN electrónica", al por mayor, con lo cual se demuestra que la función del contribuyente es la de servir de intermediario entre los operadores de telefonía celular y el usuario para la adquisición del servicio de recarga en línea por parte de estos últimos, es decir, coadyuvar a los operadores de telefónica móvil en la ejecución y venta de los servicios de telefonía móvil en la modalidad de prepago, y así facilitar que dichos servicios podían ser accesibles al mayor número de población posible con valores de recargas mínimas. Afirma que el servicio de telefonía móvil no solo se encuentra conformado por el conjunto de infraestructura (antenas), plataformas informáticas, red de comunicaciones y terminales que permiten la comunicación entre sus usuarios, sino también por el tiempo al aire con que cuentan para hacer posible el servicio de comunicación móvil, es decir, que el tiempo al aire no constituye un servicio independiente y autónomo del servicio de telefonía móvil, sino que hace parte de este, según definición contenida en el artículo 2 del Decreto 741 de 1993. Comenta que el contribuyente se encuentra actuando como un eslabón dentro de la cadena de prestación del servicio de comunicación móvil, y su función es, es la de intermediar para facilitar el acceso a la red de telecomunicaciones por parte de los particulares que hacen uso de ella, en la modalidad de prepago, es decir, a aquellos que no se encuentran recibiendo el servicio mediante un contrato suscrito con el operador (modalidad postpago), proporcionando el servicio de recarga en

los particulares que hacen uso de ella, en la modalidad de prepago, es decir, a aquellos que no se encuentran recibiendo el servicio mediante un contrato suscrito con el operador (modalidad postpago), proporcionando el servicio de recarga en línea a este tipo de usuarios (prepago). Esto es, que su función se concreta en una obligación de hacer y no de dar como lo sostiene el demandante, y en este sentido su operación se enmarca en la definida por el artículo 1 o del Decreto 1372 de 1992. Lo anterior, debido a que se está frente a una actividad prestada por una persona jurídica (VTU DE COLOMBIA S.A) que no tienen una relación laboral con quien contrata la ejecución (OPERADORES DE TELEFONIA CELULAR o SOLIDDA GROUP S.A.S.) en la cual se concreta una obligación de hacer, que para este caso es servir de canal o intermediario en la prestación del servicio de telefonía móvil celular, en la modalidad de prepago entre el proveedor del servicio de telefonía móvil y el cliente o consumidor final, actividad que se concreta en transmitir los datos del usuario o cliente, validando los mismos a través de su plataforma informática y de su infraestructura, con la entrega de las correspondientes recargas cuando las validaciones con el operador hayan sido efectuadas en forma satisfactoria, con la prestación del mantenimiento a los 11Exp. No. 250002337000201500972-00 VTU DE COLOMBIA VS U.A.E. DIAN equipos entregados en comodato a los tenderos, con la actualización del software usado para acceder a la prestación del servicio.

11Exp. No. 250002337000201500972-00 VTU DE COLOMBIA VS U.A.E. DIAN equipos entregados en comodato a los tenderos, con la actualización del software usado para acceder a la prestación del servicio. Adicionalmente, indica que se entregó material publicitario de los operadores en los lugares donde se prestó el servicio de recarga (tiendas) a cambio de una contraprestación en dinero dada por el operador de telefonía móvil, y que para efectos de esta modalidad de contrato se denominaba descuento. Expresa que con base en las pruebas recaudadas en la investigación, se concluyó que no se estaba frente a la venta de un intangible, sino frente a la intermediación para acceder a la prestación del servicio de telefonía móvil entre el operador o proveedor del servicio de telefonía móvil y el usuario final del servicio, el cual se materializaba a través de la tarjeta prepago o "recarga en línea" que era el instrumento electrónico de validación que le permitía al usuario acceder al servicio, con una capacidad limitada de comunicaciones, la cual se había pagado en forma anticipada. Aseveró que el fin último de la recarga en línea era que el usuario pueda acceder al servicio de telefonía, sea conmutable o móvil, por ende, no se trataba de la venta de un intangible sino de un servicio público, según Resolución 3066 de 2011 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, Concepto 01118443-2014 del 24 de enero de 2014, emitido por la Procuraduría General de la Nación dentro del proceso de nulidad 091429 de 2004. La distribución de medios de pago del servició de telecomunicaciones. Indica que el actor hizo una disquisición sobre los medios de pago y de las

Nación dentro del proceso de nulidad 091429 de 2004. La distribución de medios de pago del servició de telecomunica