TA CUN - 25000233700020170047500-(24-08-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018) MAGISTRADO PONENTE: Dr. JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES EXPEDIENTE : 25000233700020170047500

DEMANDANTE: EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN S. A. ESP

EMVARIAS

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN AÑO 2016

SENTENCIA EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN S. A. ESP EMVARIAS presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos a través de los cuales la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS le practicó liquidación oficial de la contribución especial prevista en la Ley 142 de 1994, respecto del año gravable 2016.

I. DEMANDA

1. DECLARACIONES Y CONDENAS La parte actora solicita lo siguiente: 1.1. Se declare la nulidad parcial de los actos administrativos expedidos por la entidad demandada que a continuación se relacionan: 1.1.1. Liquidación oficial número SSPD No. 20165340026686 del 30 de agosto de 2016 de la contribución especial correspondiente al año 2016.

(Contribución servicio de aseo). Expediente 2016534260100663E. 1.1.2. RESOLUCIÓN Nº SSDP – 20165300060355 del 24 de octubre de 2016

(Contribución servicio de aseo). Expediente 2016534260100663E. 1.1.2. RESOLUCIÓN Nº SSDP – 20165300060355 del 24 de octubre de 2016 Expediente 2016534260100663E por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20165340026686 del 30 de agosto de 2016. 1.1.3. RESOLUCIÓN Nº SSPD 20165000063155 del 16 de noviembre de 2016, Expediente 2016534260100663E por el cual se resuelve el recurso de apelación presentado por las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S.P. en contra de la Liquidación Oficial SSPD No. 20165340026686 del 30 de agosto de 2016, correspondiente a la contribución especial del año 2016.EXPEDIENTE 25000 23 37 000 2017 00475 00 EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN S. A. ESP EMVARIAS vs SSPD CONTRIBUCIÓN 1.2. Que como consecuencia de la nulidad parcial de los actos administrativos antes enunciados se restablezca el derecho de mi representada ORDENANDO a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) el reintegro de la suma de dinero correspondiente al mayor valor cancelado por concepto de contribución especial año 2016 correspondiente al servicio de aseo equivalente a DOSCIENTOS CICUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS

reintegro de la suma de dinero correspondiente al mayor valor cancelado por concepto de contribución especial año 2016 correspondiente al servicio de aseo equivalente a DOSCIENTOS CICUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($258.566.664) sumas que deberán indexadas al momento de proferirse la sentencia. 1.3. Que se ORDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales causados sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago de la contribución, -teniendo en cuenta el anticipo canceladoy hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia. 1.4. Que se ORDENE a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativos y de lo Contencioso Administrativo. 1.5. Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar.

2. HECHOS Los supuestos fácticos de la demanda se resumen así: 2.1 El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció en cabeza de las entidades sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) la obligación de liquidar y pagar anualmente una contribución especial. Conforme al artículo 85.2 ibidem, la tarifa máxima de la contribución no

Domiciliarios (SSPD) la obligación de liquidar y pagar anualmente una contribución especial. Conforme al artículo 85.2 ibidem, la tarifa máxima de la contribución no podrá ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación y control. 2.2 A través de la Resolución 1416 de 1997, la SSPD expidió el Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos. 2.3 Mediante Resolución 20051300033635 del 30 de diciembre de 2005, la SSPD actualizó el plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios y el sistema unificado de costos y gastos por actividades, aplicable a partir del año 2006, donde estableció que dentro de los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a contabilizarse para fijar la correspondiente contribución debían incorporarse los gastos relacionados en las cuentas de la CLASE 5-GASTOS, con las adiciones de las cuentas del GRUPO 75-COSTOS DE PRODUCCIÓN y las exclusiones que se hagan en los

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EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN S. A. ESP EMVARIAS vs SSPD CONTRIBUCIÓN respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso. 2.4 El Consejo de Estado mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010 declaró la nulidad del inciso sexto de la descripción de la clase 5 (correspondiente a gastos) de dicho plan de contabilidad.

caso. 2.4 El Consejo de Estado mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010 declaró la nulidad del inciso sexto de la descripción de la clase 5 (correspondiente a gastos) de dicho plan de contabilidad. 2.5 EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN S. A. ESP (EMVARIAS) puso a disposición de la SSPD los estados financieros a través del Sistema Único de Información (SUI) a 31 de diciembre de 2015, en cumplimiento de lo establecido por dicha superintendencia que establece el máximo plazo para el reporte de la información de todos los servicios públicos domiciliarios con corte a 31 de diciembre de 2015. 2.6 EMVARIAS puso a disposición de la SSPD los estados financieros a través del SUI a 31 de diciembre de 2015, en cumplimiento de lo establecido por la SSPD que establece el máximo plazo para el reporte de la información de todos los servicios públicos domiciliarios con corte a 31 de diciembre de 2015. Toda la información correspondiente a la vigencia 2015 se cargó en julio de 2016, pero posteriormente se solicitó reversión del Formato FC-01, para corregir los datos reportados; el formato corregido FC-01 "Costos y Gastos de servicios públicos" se cargó nuevamente y fue certificado en agosto de 2016. 2.7 El reporte se realizó a través de la página web http://www.sui.gov.co con el usuario y la contraseña de la demandante. 2.8 La SSPD expidió la Liquidación Oficial SSPD 20165340026686 del 30 de agosto de 2016, correspondiente a la contribución especial del año 2016, por valor de $161.244.000, del servicio público de aseo, de la siguiente manera:

agosto de 2016, correspondiente a la contribución especial del año 2016, por valor de $161.244.000, del servicio público de aseo, de la siguiente manera: - Total base: $49.172.089.457.00 - Total contribución porcentaje 1.00%: $491.721.000 - Valor pagado anticipo: $330.477.000 - Total a pagar: $161.244.000 2.9 Contra la prenotada resolución la actora interpuso el recurso de reposición y en subsidio, el de apelación, por lo cual mediante la Resolución SSPD 20165300060355 de 24 de octubre de 2016, la Dirección Financiera de la SSPD modificó parcialmente la Liquidación Oficial SSPD 20165340026686 del 30 de agosto de 2016 y concedió el recurso de apelación, el cual fue desatado por la Secretaría General de la SSPD mediante la Resolución SSPD 20165000063155 del

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EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN S. A. ESP EMVARIAS vs SSPD CONTRIBUCIÓN 16 de noviembre de 2016, donde decidió confirmar la Resolución SSPD 20165300060355 de 24 de octubre de 2016. 2.10 El 26 de enero de 2016 EMVARIAS realizó el pago de los anticipos correspondientes a la contribución especial del servicio de aseo para el año 2016, mediante el botón de pagos PSE de Bancolombia, por valor de $330.477.000.

correspondientes a la contribución especial del servicio de aseo para el año 2016, mediante el botón de pagos PSE de Bancolombia, por valor de $330.477.000. 2.11 El 20 de septiembre de 2016 EMVARIAS pagó el valor restante de la contribución especial del servicio de aseo por la suma de $161.244.000.00, valor que sumado al monto de los anticipos pagados arroja el total de la contribución especial liquidada a EMVARIAS para el año 2016.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Artículos 29, 95, 338 y 363 de la Constitución Política. - Artículos 44 y 237 de CPACA. - Artículo 85 de la Ley 142 de 1994. - Artículo 712 del ET.

El concepto de la violación se sintetiza así: Dijo que la inclusión de conceptos que no constituyen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, como impuestos, contribuciones, tasas, servicios personales, generales, contribuciones y regalías, orden contrato mantenimiento reparación, honorarios, servicios públicos, materiales y otros costos operacionales, seguros, orden contrato por otros servicios (partidas de la cuenta 75) comporta una ampliación ilegal y contraria a la jurisprudencia del Consejo de Estado de la base gravable de la contribución especial que deben pagar los vigilados por la superintendencia. Por consiguiente, los actos demandados fueron expedidos de forma irregular, violan el principio de legalidad, desconocen las normas en que deberían fundarse, adolecen de falsa motivación y

pagar los vigilados por la superintendencia. Por consiguiente, los actos demandados fueron expedidos de forma irregular, violan el principio de legalidad, desconocen las normas en que deberían fundarse, adolecen de falsa motivación y desconocen el precedente judicial.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandante se opuso a las pretensiones de la demanda. Al efecto

expuso:

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EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN S. A. ESP EMVARIAS vs SSPD CONTRIBUCIÓN Que la Resolución 2016130002675 del 22 de agosto de 2016, que sirvió de sustento para expedición de los actos demandados previó la inclusión de las cuentas o rubros indispensables para conjurar un faltante presupuestal, de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, hecho que no fue desvirtuado por la demandante. Agregó que en el mentado acto general la superintendencia expuso las razones de tipo fiscal por las cuales era imprescindible apelar a su facultad de fijación de la contribución especial; es decir, dicha determinación no fue caprichosa pues tuvo como parámetro la Ley 1769 de 2015 y el Decreto de liquidación del Presupuesto de la Nación 2550 de 2015, a través de los cuales se fijaron los cómputos del presupuesto de rentas y recursos de capital del Tesoro de la Nación para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016, correspondiéndole a la SSPD la suma de $104530.664.817.

de capital del Tesoro de la Nación para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016, correspondiéndole a la SSPD la suma de $104530.664.817. Señaló que dentro de las cuentas relacionadas en el acto general para los servicios de acueducto, la actora participa en las siguientes: servicios personales, generales, arrendamientos, costos de bienes y servicios públicos para la venta, licencia de operación del servicio, consumo de insumos directos, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, materiales y otros costos de operación, costo de pérdidas en la prestación del servicio de acueducto, seguros, órdenes y contratos por otros servicios. Con el fin de descartar una eventual falsa motivación la superintendencia argumentó haber tomado la información financiera cargada por los mismos prestadores al Sistema Único de Información (SUI) para la vigencia 2015 y el valor de los ingresos por conceptos de tasas, multas y contribuciones para el año 2016, como lo prevé el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Consideró que el análisis no puede restringirse a la interpretación de un aparte del parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1992, sino a toda la norma, lo cual permite desentrañar su sentido primordial, que no es otro que el de garantizar la financiación del ente de control únicamente en lo que sus costos demande, y en caso de haber excedentes, reembolsarlos al fondo empresarial. Por último

financiación del ente de control únicamente en lo que sus costos demande, y en caso de haber excedentes, reembolsarlos al fondo empresarial. Por último aseguró que la jurisdicción contencioso – administrativa cuando ha optado por la exclusión de las cuentas del grupo 75 – costos de operación de la base gravable de la contribución, ha contemplado la posibilidad excepcional de su inclusión.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

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EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN S. A. ESP EMVARIAS vs SSPD CONTRIBUCIÓN La parte demandante reiteró lo dicho en la demanda. La parte demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no rindió concepto.

IV. CONSIDERACIONES

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Al tenor de la normativa rectora y de la jurisprudencia, se trata de esclarecer primeramente la noción de gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, en este caso aseo, a efectos de aplicarla en el cálculo de la contribución a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios, según términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

2. RÉGIMEN JURÍDICO 2.1 Los servicios públicos domiciliarios y su régimen especial A partir de la Constitución de 1991 los servicios públicos domiciliarios adquirieron un renovado reconocimiento en torno a su expresión jurídica, económica, técnica, ambiental, cultural, y todo, en una perspectiva social; esto es, en el sentido de que

A partir de la Constitución de 1991 los servicios públicos domiciliarios adquirieron un renovado reconocimiento en torno a su expresión jurídica, económica, técnica, ambiental, cultural, y todo, en una perspectiva social; esto es, en el sentido de que el Estado Social de Derecho destaca a la persona como la razón de ser y el fin primordial de la organización política. Nos hallamos entonces ante un Estado antropocéntrico,1 que al efecto inscribe a tales servicios con unas características básicas: son inherentes a la finalidad social del Estado, él es su garante, son universales, se deben prestar con eficiencia, no son gratuitos, se someten a los principios de solidaridad y redistribución, los usuarios tienen derecho a participar en su gestión y control, pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, el Presidente de la República debe fijar las políticas generales de administración y eficiencia de tales servicios, y claro, gozan de un régimen jurídico especial. En efecto, el constituyente de 1991 quiso someter estos servicios a un régimen jurídico especial. Por ello, en procura de la pronta expedición de la ley apremió al Congreso de la República a través del artículo transitorio 48, con el fin de que expidiera la ley correspondiente conforme a los parámetros que al respecto le 1 Sentencia C-558 de 2001 de la Corte Constitucional.

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EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN S. A. ESP EMVARIAS vs SSPD CONTRIBUCIÓN señaló. Advirtió además que si al término de las dos legislaturas siguientes a la

EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN S. A. ESP EMVARIAS vs SSPD CONTRIBUCIÓN señaló. Advirtió además que si al término de las dos legislaturas siguientes a la instalación del Congreso no se hubiere expedido la normativa rectora, el Presidente de la República quedaba habilitado para poner en vigencia la respectiva preceptiva mediante decretos con fuerza de ley. Es decir, ante la eventual omisión del Congreso, el Presidente quedó autorizado directamente por la Carta Política para asumir la función legislativa sobre la materia, aunque por una sola vez. Es igualmente claro que con posterioridad a dicho término, cualquier habilitación legislativa en cabeza del Presidente quedó al albur del artículo 150-10 superior. Por consiguiente, mientras el Congreso no revista de facultades extraordinarias al Presidente de la República, él no podrá modificar ni derogar la legislación relativa a servicios públicos domiciliarios. Y mucho menos podrían hacerlo otras autoridades administrativas, a menos que decidan llevarse de calle la preceptiva rectora que entraña la legislación positiva y la Constitución misma. En estas condiciones, la Ley 142 de 1994 y la Ley 143 de 1994, con la concurrencia de todas las leyes que las modifican, adicionan y complementan, constituyen el régimen jurídico especial que gobierna los servicios públicos domiciliarios, de suerte que su aplicación goza de un primado constitucional que le otorga prevalencia a sus mandatos sobre las normas generales que regulan otros

constituyen el régimen jurídico especial que gobierna los servicios públicos domiciliarios, de suerte que su aplicación goza de un primado constitucional que le otorga prevalencia a sus mandatos sobre las normas generales que regulan otros servicios públicos o materias propias de la organización y funcionamiento de la Administración Pública. Sin perjuicio de las previsiones de reenvío que la legislación sobre servicios públicos domiciliarios enfila hacia otras reglas de derecho; incluso, ante los evidentes vacíos de esta legislación que al margen de sus cánones de reenvío sea necesario satisfacer con otras prescripciones legales. Con arreglo a estas directrices, y a manera de ejemplo, la primacía de la mencionada normativa se hace manifiesta en temas tales como: tipología societaria de las empresas de servicios públicos, régimen accionario, régimen de contratación, características del contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios (de condiciones uniformes), participación del usuario en la gestión y control de las empresas y régimen laboral. Desde luego, sin olvidar que frente a cada hipótesis al jurista le corresponde articular sistemáticamente los preceptos constitucionales, las leyes, los reglamentos y la jurisprudencia, acatando el imperio de los valores y principios, así como el orden de precedencia y la especialidad que informan el ordenamiento jurídico (artículos 365 a 370 CP).

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CONTRIBUCIÓN

informan el ordenamiento jurídico (artículos 365 a 370 CP).

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EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN S. A. ESP EMVARIAS vs SSPD CONTRIBUCIÓN En esta dimensión, a través de su artículo 1º la Ley 142 de 1991 señaló taxativamente los servicios públicos domiciliarios, a saber: acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. Cabe aclarar que en virtud de la Ley 1341 de 2009, los servicios de telefonía que regulaba la Ley 142 de 1994 ya no tienen el carácter de servicios públicos domiciliarios. Por ello, hoy se catalogan sencillamente como servicios públicos, tal como acontece con el servicio de alumbrado público. Asimismo, el Ministerio de Comunicaciones cambió su nombre por el de Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Por su parte, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se denomina hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC. Y, en lo tocante a la fuerza vinculante de la Ley 142 de 1994 en el plano de la telefonía, a través del artículo 73 la Ley 1341 de 2009 se prohíja la aplicación de los artículos 4°, 17, 24, 41, 42 y 43 de la Ley de Servicios.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 84 de la Ley 142 de 1994, la

Ahora bien, de conformidad con el artículo 84 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ( SSPD) está sometida a las normas orgánicas del presupuesto general de la Nación, las cuales se hallan vertidas en el Decreto 111 de 1996 y demás normas que lo modifican y adicionan. En el marco de este régimen, la SSPD se halla en el sector descentralizado por servicios (art. 38, Ley 489/98). El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció una contribución a cargo de las empresas y entidades sujetas al control de la SSPD, con el fin de recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que preste el superintendente. Al efecto determinó que la tarifa máxima de la contribución no podrá ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la SSP, quien con base en su estudio fijará la tarifa. De este modo, en desarrollo del segundo inciso del artículo 338 de la Carta Política la Ley de Servicios habilitó a la SSP para fijar anualmente la tarifa de la contribución dentro de un rango que no puede superar el 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, de la respectiva empresa o entidad sujeta a inspección y vigilancia. En consonancia con

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respectiva empresa o entidad sujeta a inspección y vigilancia. En consonancia con

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EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN S. A. ESP EMVARIAS vs SSPD CONTRIBUCIÓN ello, la SSP tiene la facultad de liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda (art. 79.5 ib.). Con arreglo al artículo 79 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades sujetas a las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sometidas al control y vigilancia de la SSPD. Por consiguiente, son sujetos pasivos de la mencionada contribución las siguientes empresas y entidades, según términos del artículo 15 de la Ley de Servicios: - La empresa de servicios públicos oficial. - La empresa de servicios públicos mixta. - La empresa de servicios públicos privada. - Los productores marginales. - Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su sector central, la prestación de servicios públicos domiciliarios. - Las organizaciones autorizadas para prestar estos servicios, tales como cooperativas, juntas de acción comunal, etc. En síntesis, las entidades sin ánimo de lucro debidamente autorizadas. - Las empresas industriales y comerciales del Estado. Desde el punto de vista presupuestal se observa que el Decreto 115 de 1996 gobierna a las empresas industriales y comerciales del Estado, al igual que a las empresas de servicios públicos en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más de los aportes (art. 5, Dcto. 111/96).

empresas de servicios públicos en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más de los aportes (art. 5, Dcto. 111/96). Sin perjuicio de su autonomía fiscal, en lo pertinente los municipios se rigen por el estatuto orgánico del presupuesto (Dto. 111/96, Ley 617/00, Ley 819/03, Ley 1473/11 y Ley 1483/11) y por los correspondientes acuerdos de carácter orgánico (art. 313-5 CP). Las demás personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se someten a la normativa privada. En cualquier caso, la noción de gastos de funcionamiento debe ajustarse a los criterios establecidos por el Consejo de Estado, quien al respecto ha dicho: (…) esta Sección, en reiteradas oportunidades, ha concluido que se refiere a “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes

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EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN S. A. ESP EMVARIAS vs SSPD CONTRIBUCIÓN a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario.2 De acuerdo con el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994, le compete a la SSP

gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario.2 De acuerdo con el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994, le compete a la SSP establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, con sujeción a los principios de contabilidad generalmente aceptados. Con fundamento en esta disposición la SSPD expidió la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005, la cual se refiere en su artículo 2º a los gastos de funcionamiento, indicando que corresponden a los descritos en el anexo 1° página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. Mediante sentencia de 23 de septiembre de 2010, el Consejo de Estado estudió la legalidad de la prenotada Resolución nro. 20051300033635 de 2005, y al efecto expresó: Por tanto, ante la ausencia de normativa contable 3 que defina con claridad lo que debe entenderse por el término “gastos de funcionamiento” y los conceptos que involucra, la Sala acogerá la noción que ha desarrollado la jurisprudencia4 y, en consecuencia, el presente proceso se decidirá bajo tales parámetros, es decir, que los gastos de funcionamiento tienen que ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro

salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario. Ahora bien, el aparte acusado señala que para los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 5 de 1994, los gastos de funcionamiento corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 - Costos de Producción y las exclusiones que se hagan en los actos administrativos que expida la autoridad competente. La descripción de la Clase 5 – Gastos señala: “La constituyen las cuentas representativas de los recursos utilizados por el ente prestador de servicios 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 14 de octubre de 2010, exp. 16650. 3 Cabe aclarar que para efectos presupuestales, el Decreto 4579 de 2006 “Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2007, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos” en su artículo 40 define los gastos de funcionamiento como “…aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la

y definen los gastos” en su artículo 40 define los gastos de funcionamiento como “…aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la Ley” y los clasifica en gastos de personal, gastos generales, transferencias corrientes, transferencias de capital y gastos de comercialización y producción”. 4 Art. 230 C.P. 5 La Ley 143 de 1994 establece “ el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”.

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EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN S. A. ESP EMVARIAS vs SSPD CONTRIBUCIÓN públicos domiciliarios en la adquisición de bienes o servicios necesarios para su operación y funcionamiento. […] Para la Sala es evidente que no corresponden a la definición que la jurisprudencia de esta Sección ha desarrollado de gastos de funcionamiento, las erogaciones incluidas en el Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, porque no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad. (Destaca la Sala). En similar sentido, incluir como base gravable de la contribución, conceptos como provisiones para inversiones, deudores, inventarios, para responsabilidades, obligaciones fiscales, contingencias o tener en cuenta las depreciaciones de propiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en

como provisiones para inversiones, deudores, inventarios, para responsabilidades, obligaciones fiscales, contingencias o tener en cuenta las depreciaciones de propiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros, entre otros, tampoco encajan en el concepto de “funcionamiento” y más bien pertenecen a la órbita de los “gastos teóricos” de obligatoria utilización en la práctica contable para registrar hechos económicos que no representan un flujo de salida de recursos. (Subraya la Sala). En el aparte demandado se señala igualmente que para liquidar las contribuciones deberá tenerse en cuenta “las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción”. Para la Sala este grupo de cuentas tampoco debe integrar la base de las contribuciones a que se refiere la Ley 142 de 1994 por lo siguiente: Según el numeral 4.2.8.4.3 del