TA CUN - 25000233700020170050400-(19-10-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B”-

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES EXPEDIENTE: 25000233700020170050400

DEMANDANTE: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A.

ESP

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL AÑO 2016

SENTENCIA GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos a través de los cuales la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS le determinó en forma oficial la obligación tributaria por la contribución especial del año gravable 2016. PARTE ACTORA DECLARACIONES Y CONDENAS La parte actora formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO: Solicitamos se anule los siguientes actos administrativos: 1.1 La Liquidación Oficial 2016 N° 20165340026146 del 30 de agosto de 2016 -Expediente 2016534260101126E - mediante la cual la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS determinó que la contribución especial a pagar por la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP para el año 2016 corresponde a la

suma de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS

NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP para el año 2016 corresponde a la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL PESOS M/C ($271.930.000.°°). 1.2 La Resolución SSPD No. 20165300061065 del 31 de octubre de 2016, mediante la cual la Directora Financiera de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, CONFIRMÓ la Liquidación Oficial 2016 N° 20165340026146 del 30 de agosto de 2016, y ORDENÓ a la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP efectuar el pago correspondiente dentro del mes siguiente a la fecha en que quede en firme laExpediente 25000 23 37 000 2017 00504 00 GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP VS. SSPD CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 2016 liquidación y CONCEDIÓ el recurso de apelación ante el Secretario General de la Superintendencia. 1.3 La Resolución SSPD No 20165000064235 del 29 de noviembre de 2016, mediante la cual la Secretaria General de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, CONFIRMÓ la Liquidación Oficial 2016 N° 20165340026146 del 30 de agosto de 2016 y ORDENÓ a la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP efectuar el pago correspondiente dentro del mes siguiente a la fecha en que quedara en firme la liquidación.

SEGUNDO: En consecuencia de la nulidad de los actos demandados,

correspondiente dentro del mes siguiente a la fecha en que quedara en firme la liquidación.

SEGUNDO: En consecuencia de la nulidad de los actos demandados, solicitamos ordenar que la contribución especial del año 2016, se liquide nuevamente ajustándose a los criterios que fijó la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia y que se le devuelva las sumas en exceso que la demandante pagó injusta y arbitrariamente por razón de los actos acusados, más la indexación de la suma devuelta desde la fecha del pago hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

HECHOS Los supuestos facticos de la demanda se resumen así:

1. El 22 de agosto de 2016 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución 20161300032675 fijó la tarifa de contribución especial a cargo de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así como la base de liquidación y el procedimiento para su recaudo para el año 2016.

2. El 30 de agosto de 2016 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Liquidación Oficial 20165340026146, por medio de la cual decretó con cargo a la parte demandante el pago de la suma de $271.930.000 por concepto de contribución especial para el AÑO 2016.

3. Contra la anterior resolución se interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, desatados desfavorablemente mediante la Resolución

$271.930.000 por concepto de contribución especial para el AÑO 2016.

3. Contra la anterior resolución se interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, desatados desfavorablemente mediante la Resolución SSPD-20165300061065 de 31 de octubre de 2016 y la Resolución SSPD-201665000064235 de 29 de noviembre de 2016, respectivamente.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN CONSTITUCIONALES - Artículo 13, 95, 338 y 363 de la Constitución Política. LEGALES - Artículos 3 y 85 de la Ley 142 de 1994. 2Expediente 25000 23 37 000 2017 00504 00 GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP VS. SSPD CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 2016 - Artículo 8 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El concepto de violación se desarrolló en los siguientes cargos: Violación de los artículos 13, 95 y 363 de la Constitución Política Afirmó que la postura de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS1 desconoce que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido sobre la improcedencia de incluir en la base gravable de la contribución especial contenidos de las cuentas 75 de gastos de funcionamiento, pese a que se sustente en lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por resultar insuficiente la motivación que justifique la inclusión de otros ítems.

pese a que se sustente en lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por resultar insuficiente la motivación que justifique la inclusión de otros ítems. Alegó que las cuentas 75, en especial las de 753001 compras en bloque o a largo plazo, 753002 compras en bolsa y/o a corto plazo, 753005 uso de líneas, redes y ductos, 753006 costo de distribución y/o comercialización de GN, 753702 gas combustible, 753703 carbón mineral y 753705 ACP, fuel y oil, hacen parte del costo directo del ejercicio del objeto social de las empresas de distribución y comercialización de gas natural y energía; en consecuencia, se está afectando más a las empresas de ese sector que a las otras que prestan otros servicios con lo que se desconoce el principio de igualdad de los artículos 13, 95 y 363 de la CP. Violación de los artículos 3 y 85 de la Ley 142 de 1994 Dijo que los actos administrativos carecen de motivación suficiente que permita la ampliación de la base gravable de la contribución especial a los rubros de las cuentas 75, porque la SSPD simplemente se refirió a la definición jurisprudencial de los gastos de funcionamiento, afirmó la existencia de un faltante presupuestal y sin mayor lucubración dio aplicación a lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pese a que no se explican las razones por las que las empresas de distribución y comercialización deben contribuir adicionando a la base gravable los nuevos rubros, que ni tienen en cuenta la cadena productiva del sector del que hace parte la sociedad. A su vez recalcó que la adición de rubros

empresas de distribución y comercialización deben contribuir adicionando a la base gravable los nuevos rubros, que ni tienen en cuenta la cadena productiva del sector del que hace parte la sociedad. A su vez recalcó que la adición de rubros no cuenta con una motivación que habilite esa extensión de la base gravable a las cuentas 75 como gastos operativos, desconociéndose así lo previsto en el artículo 1 En adelante SSPD. 3Expediente 25000 23 37 000 2017 00504 00

GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP VS. SSPD CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 2016 3 de la Ley 142 de 1994.

Violación del artículo 338 de la Constitución Política Manifestó que las cuentas se escogieron sin sustento legal, contable o regulatorio que dé cuenta de si los costos son o no directos de la prestación de los servicios de energía y gas combustible, por lo cual se presenta una falta de motivación de los actos administrativos porque, si bien, no se desconoce la posibilidad fijada en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, su aplicación debe supeditarse a una justificación válida. De esta forma, se incurrió en una vulneración del artículo 338 de la CP por ampliar la base gravable a gastos de operación y de funcionamiento, cuando ello es competencia exclusiva del legislador. Resaltó que la excepción que prevé la norma es aplicable a las empresas del sector eléctrico y no a las del gas natural Incremento desproporcionado de injustificado de la contribución especial 2016 Alegó que la SSPD no tuvo en cuenta que con el incremento de la contribución del

empresas del sector eléctrico y no a las del gas natural Incremento desproporcionado de injustificado de la contribución especial 2016 Alegó que la SSPD no tuvo en cuenta que con el incremento de la contribución del año 2016 se afecta de manera drástica la suficiencia financiera de la actora, lo que implica un desconocimiento del artículo 84.4 de la Ley 142 de 1994, por no atender los costos propios de la actividad de distribución y comercialización de gas, ni el esquema tarifario diseñado por la CREG.

II. ENTIDAD DEMANDADA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Propuso las excepciones de mérito que denominó: -Presunción de legalidad de la Resolución 2016130002675, debida motivación. Expresó que el acto administrativo de carácter general si contiene la justificación debida del faltante presupuestal del año 2016, pues en él se evidencia la necesidad de extender la base gravable a otros rubros conforme lo permite el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Agregó que en el mentado acto general la superintendencia expuso las razones de tipo fiscal por las cuales era imprescindible apelar a su facultad de fijación de la contribución

4Expediente 25000 23 37 000 2017 00504 00 GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP VS. SSPD CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 2016 especial; es decir, dicha determinación no fue caprichosa, pues tuvo como

GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP VS. SSPD CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 2016 especial; es decir, dicha determinación no fue caprichosa, pues tuvo como parámetro la Ley 1769 de 2015 y el Decreto de liquidación del Presupuesto de la Nación 2550 de 2015, a través de los cuales se fijaron los cómputos del presupuesto de rentas y recursos de capital del Tesoro de la Nación para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016, correspondiéndole a la SSPD la suma de $104.530.664.817, de lo cual se concluyó que el recaudo ordinario arrojaba el faltante presupuestal. Citó la motivación de la resolución 2016130002675 que así lo justificaba, con el siguiente texto: Que teniendo en cuenta que el presupuesto aprobado para la entidad por concepto de “tasas, multas y contribuciones” para la vigencia 2016 es de $104.530.664.817,00 y que una vez calculada la tarifa del 1% sobre el Grupo 51 “Gastos de administración” menos 5120 “Impuestos, tasas y contribuciones”, erogaciones que al amparo de las consideraciones de la sentencia referida 2 constituyen “gastos de funcionamiento”, en el marco del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, o con los conceptos asimilables de acuerdo al marco normativo vigente, se calculó un recaudo de

artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, o con los conceptos asimilables de acuerdo al marco normativo vigente, se calculó un recaudo de $35.489.430.881,52 que representa el 33.95% del valor del presupuesto aprobado, constituyéndose así un faltante presupuestal de $69.041.233.935,49. Adujo que no fue caprichosa la inclusión de las cuentas de “uso de líneas, redes y ductos”, “costos de distribución y/o comercialización de GN o combustible por redes” y “gas combustible”, pues pese a pertenecer al grupo 75, la decisión se adoptó tras analizar la información financiera cargada por los mismos prestadores al Sistema Único de Información (SUI) para la vigencia 2015 y el valor de los ingresos por conceptos de tasas, multas y contribuciones para el año 2016, como lo prevé el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Consideró que el análisis no puede restringirse a la interpretación de un aparte del parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1992, sino a toda la norma, lo cual permite desentrañar su sentido primordial, que no es otro que el de garantizar la financiación del ente de control únicamente en lo que sus costos demanden, y en caso de haber excedentes, reembolsarlos al fondo empresarial. Por último, aseguró que la jurisdicción contencioso – administrativa cuando ha optado por la exclusión de las cuentas del grupo 75 – costos de operación de la base gravable de la contribución, ha contemplado la posibilidad excepcional de su inclusión.

aseguró que la jurisdicción contencioso – administrativa cuando ha optado por la exclusión de las cuentas del grupo 75 – costos de operación de la base gravable de la contribución, ha contemplado la posibilidad excepcional de su inclusión. 2 Se refiere a la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, reiterado en sentencia del 17 de septiembre de 2014, proceso 2012-00362 (20253), con ponencia de la doctora Martha Teresa Briceño de V 5Expediente 25000 23 37 000 2017 00504 00 GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP VS. SSPD CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 2016 - Legalidad de los actos particulares objeto de demanda – Debida motivación; manifestó que contrario a lo afirmado por la sociedad actora, las cuentas de “uso de líneas, redes y ductos”, “costos de distribución y/o comercialización de GN o combustible por redes” y “gas combustible”, fueron incluidas sin ser afectadas para la liquidación de la contribución, pues basta ver el respaldo de la Liquidación Oficial 20165340026146 del 30 de agosto de 2016 para evidenciar que esos rubros quedaron en 0.00. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS realizó un análisis de las sentencias que este tribunal y el Consejo de Estado han proferido recientemente, en especial hizo énfasis en la sentencia del 10 de mayo de 2018 con ponencia del consejero Milton Chaves García 3, que resolvió una

proferido recientemente, en especial hizo énfasis en la sentencia del 10 de mayo de 2018 con ponencia del consejero Milton Chaves García 3, que resolvió una demanda de nulidad promovida contra la Resolución SSPD – 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, que fijó la tarifa de la contribución especial del año 2016. Adujo que no desconoce que en fallos de esta corporación se ha determinado la necesidad de que exista prueba del déficit presupuestal para dar aplicación a la excepción prevista en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pero frente a ese punto invocó la motivación expuesta en la sentencia del Consejo de Estado que avaló los argumentos del acto general de determinación de la tarifa del 2016 para respaldar la ocurrencia del desequilibrio presupuestal, razón por la cual solicitó atender ese precedente (ff.176-187) La parte demandante reiteró cada uno de los argumentos expuestos en la demanda (ff.188-196). El Ministerio Público no rindió concepto. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Milton Chaves García; radicación 11001-03-27-000-2017-00012-00(22972), sentencia de 10 de mayo de 2018. 6Expediente 25000 23 37 000 2017 00504 00

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CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 2016

CONSIDERACIONES

1. El Caso Concreto La litis se centra en determinar la legalidad de los actos administrativos a través de

los cuales la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 2016

CONSIDERACIONES

1. El Caso Concreto La litis se centra en determinar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS determinó la obligación tributaria a cargo de GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP, por concepto de la contribución especial del año gravable 2016.

2. Régimen jurídico 2.1 Los servicios públicos domiciliarios y su régimen especial Como bien se sabe, a partir de la Constitución de 1991 los servicios públicos domiciliarios adquirieron un renovado reconocimiento en torno a su expresión jurídica, económica, técnica, ambiental, cultural, y todo, en una perspectiva social; esto es, en el sentido de que el Estado Social de Derecho destaca a la persona como la razón de ser y el fin primordial de la organización política. Nos hallamos entonces ante un Estado antropocéntrico, 4 que al efecto inscribe a tales servicios con unas características básicas: son inherentes a la finalidad social del Estado, él es su garante, son universales, se deben prestar con eficiencia, no son gratuitos, se someten a los principios de solidaridad y redistribución, los usuarios tienen derecho a participar en su gestión y control, pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, el Presidente de la República debe fijar las políticas generales de administración y eficiencia de tales servicios, y claro, gozan de un régimen jurídico especial.

En efecto, quiso el constituyente de 1991 someter estos servicios a un régimen jurídico especial. Por ello, en procura de la pronta expedición de la ley apremió al

eficiencia de tales servicios, y claro, gozan de un régimen jurídico especial. En efecto, quiso el constituyente de 1991 someter estos servicios a un régimen jurídico especial. Por ello, en procura de la pronta expedición de la ley apremió al Congreso de la República a través del artículo transitorio 48, con el fin de que expidiera la ley correspondiente conforme a los parámetros que al respecto le señaló. Advirtió además que si al término de las dos legislaturas siguientes a la instalación del Congreso no se hubiere expedido la normativa rectora, el Presidente de la República quedaba habilitado para poner en vigencia la respectiva preceptiva mediante decretos con fuerza de ley. Es decir, ante la eventual omisión del Congreso, el Presidente quedó autorizado directamente por la Carta Política para asumir la función legislativa sobre la materia, aunque por 4 Sentencia C-558 de 2001 de la Corte Constitucional. 7Expediente 25000 23 37 000 2017 00504 00 GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP VS. SSPD CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 2016 una sola vez. Es igualmente claro que con posterioridad a dicho término, cualquier habilitación legislativa en cabeza del Presidente quedó al albur del artículo 150-10 superior. Por consiguiente, mientras el Congreso no revista de facultades extraordinarias al Presidente de la República, él no podrá modificar ni derogar la legislación relativa a servicios públicos domiciliarios. Y mucho menos podrían hacerlo otras autoridades administrativas, a menos que decidan llevarse de calle

extraordinarias al Presidente de la República, él no podrá modificar ni derogar la legislación relativa a servicios públicos domiciliarios. Y mucho menos podrían hacerlo otras autoridades administrativas, a menos que decidan llevarse de calle la preceptiva rectora que entraña la legislación positiva y la Constitución misma. En estas condiciones, la Ley 142 de 1994 y la Ley 143 de 1994, con la concurrencia de todas las leyes que las modifican, adicionan y complementan, constituyen el régimen jurídico especial que gobierna los servicios públicos domiciliarios, de suerte que su aplicación goza de un primado constitucional que le otorga prevalencia a sus mandatos sobre las normas generales que regulan otros servicios públicos o materias propias de la organización y funcionamiento de la Administración Pública. Sin perjuicio de las previsiones de reenvío que la legislación sobre servicios públicos domiciliarios enfila hacia otras reglas de derecho; incluso, ante los evidentes vacíos de esta legislación que al margen de sus cánones de reenvío sea necesario satisfacer con otras prescripciones legales. Con arreglo a estas directrices, y a manera de ejemplo, la primacía de la mencionada normativa se hace manifiesta en temas tales como: tipología societaria de las empresas de servicios públicos, régimen accionario, régimen de contratación, características del contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios (de condiciones uniformes), participación del usuario en la gestión y

societaria de las empresas de servicios públicos, régimen accionario, régimen de contratación, características del contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios (de condiciones uniformes), participación del usuario en la gestión y control de las empresas y régimen laboral. Desde luego, sin olvidar que frente a cada hipótesis al jurista le corresponde articular sistemáticamente los preceptos constitucionales, las leyes, los reglamentos y la jurisprudencia, acatando el imperio de los valores y principios, así como el orden de precedencia y la especialidad que informan el ordenamiento jurídico (artículos 365 a 370 CP). En esta dimensión, a través de su artículo 1º la Ley 142 de 1991 señaló taxativamente los servicios públicos domiciliarios, a saber: acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. 8Expediente 25000 23 37 000 2017 00504 00

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CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 2016

Cabe aclarar que en virtud de la Ley 1341 de 2009, los servicios de telefonía que regulaba la Ley 142 de 1994 ya no tienen el carácter de servicios públicos domiciliarios. Por ello, hoy se catalogan sencillamente como servicios públicos, tal como acontece con el servicio de alumbrado público. Asimismo, el Ministerio de Comunicaciones cambió su nombre por el de Ministerio de Tecnologías de la

domiciliarios. Por ello, hoy se catalogan sencillamente como servicios públicos, tal como acontece con el servicio de alumbrado público. Asimismo, el Ministerio de Comunicaciones cambió su nombre por el de Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Por su parte, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se denomina hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC. Y, en lo tocante a la fuerza vinculante de la Ley 142 de 1994 en el plano de la telefonía, a través del artículo 73 la Ley 1341 de 2009 se prohíja la aplicación de los artículos 4°, 17, 24, 41, 42 y 43 de la Ley de Servicios. Ahora bien, de conformidad con el artículo 84 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSP) está sometida a las normas orgánicas del presupuesto general de la Nación, las cuales se hallan vertidas en el Decreto 111 de 1996 y demás normas que lo modifican y adicionan. En el marco de este régimen, la SSP se halla en el sector descentralizado por servicios (art. 38, Ley 489/98). El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció una contribución a cargo de las empresas y entidades sujetas al control de la SSP, con el fin de recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que preste el superintendente. Al efecto determinó que la tarifa máxima de la contribución no podrá ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro,

determinó que la tarifa máxima de la contribución no podrá ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la SSP, quien con base en su estudio fijará la tarifa. De este modo, en desarrollo del segundo inciso del artículo 338 de la Carta Política la Ley de Servicios habilitó a la SSP para fijar anualmente la tarifa de la contribución dentro de un rango que no puede superar el 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, de la respectiva empresa o entidad sujeta a inspección y vigilancia. En consonancia con ello, la SSP tiene la facultad de liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda (art. 79.5 ib.). Con arreglo al artículo 79 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades sujetas a las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sometidas al control y vigilancia de la SSP. Por 9Expediente 25000 23 37 000 2017 00504 00 GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP VS. SSPD CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 2016 consiguiente, son sujetos pasivos de la mencionada contribución las siguientes empresas y entidades, según términos del artículo 15 de la Ley de Servicios:

• La empresa de servicios públicos oficial. - La empresa de servicios públicos mixta. - La empresa de servicios públicos privada. - Los productores marginales. - Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su sector central, la prestación de servicios públicos domiciliarios. - Las organizaciones autorizadas para prestar estos servicios, tales como cooperativas, juntas de acción comunal, etc. En síntesis, las entidades sin ánimo de lucro debidamente autorizadas. - Las empresas industriales y comerciales del Estado.

Desde el punto de vista presupuestal se observa que el Decreto 115 de 1996 gobierna a las empresas industriales y comerciales del Estado, al igual que a las empresas de servicios públicos en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más de los aportes (art. 5, Dcto. 111/96). Sin perjuicio de su autonomía fiscal, en lo pertinente los municipios se rigen por el estatuto orgánico del presupuesto (Dto. 111/96, Ley 617/00, Ley 819/03, Ley 1473/11 y Ley 1483/11) y por los correspondientes acuerdos de carácter orgánico (art. 313-5 CP). Las demás personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se someten a la normativa privada. En cualquier caso, la noción de gastos de funcionamiento debe ajustarse a los criterios establecidos por el Consejo de Estado, quien al respecto ha dicho: (…) esta Sección, en reiteradas oportunidades, ha concluido que se refiere a “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para

establecidos por el Consejo de Estado, quien al respecto ha dicho: (…) esta Sección, en reiteradas oportunidades, ha concluido que se refiere a “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario.5 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 14 de octubre de 2010, exp. 16650. 10Expediente 25000 23 37 000 2017 00504 00

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CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 2016

De acuerdo con el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994, le compete a la SSP establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, con sujeción a los principios de contabilidad generalmente aceptados. Con fundamento en esta disposición la SSP expidió la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005, la cual se refiere en su artículo 2º a los gastos de funcionamiento, indicando que corresponden a los descritos en el anexo 1° página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. Mediante sentencia de 23 de septiembre de 2010 el Consejo de Estado estudió la

anexo 1° página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. Mediante sentencia de 23 de septiembre de 2010 el Consejo de Estado estudió la legalidad de la prenotada Resolución 20051300033635 de 2005, y al efecto expresó: (…) Por tanto, ante la ausencia de normativa contable6 que defina con claridad lo que debe entenderse por el término “gastos de funcionamiento” y los conceptos que involucra, la Sala acogerá la noción que ha desarrollado la jurisprudencia7 y, en consecuencia, el presente proceso se decidirá bajo tales parámetros, es decir, que los gastos de funcionamiento tienen que ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario. Ahora bien, el aparte acusado señala que para los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 8 de 1994, los gastos de funcionamiento corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 - Costos de Producción y las exclusiones que se hagan en los actos administrativos que expida la autoridad competente. La descripción de la Clase 5 – Gastos señala: “La constituyen las cuentas

cuentas del grupo 75 - Costos de Producción y las exclusiones que se hagan en los actos administrativos que expida la autoridad competente. La descripción de la Clase 5 – Gastos señala: “La constituyen las cuentas representativas de los recursos utilizados por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios en la adquisición de bienes o servicios necesarios para su operación y funcionamiento. (…) 6 Cabe aclarar que para efectos presupuestales, el Decreto 4579 de 2006 “ Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2007, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos” en su artículo 40 define los gastos de funcionamiento como “…aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la Ley” y los clasifica en gastos de personal, gastos generales, transferencias corrientes, transferencias de ca