TA CUN - 250002341000 2017-01369 00-(11-06-2020)

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T R I B U N A L A D M I N I S T R A T I V O D E C U N D I N A M A R C A S E C C I Ó N P R I M E R A S U B S E C C I Ó N B

SENTENCIA N° 2020-06-021 NYRD

Bogotá D.C. Junio Once (11) de dos mil veinte (2020)

EXP. RADICACIÓN: 250002341000 2017 01369 00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL

S.A.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO TEMAS: Sanción administrativa por la presunta vulneración del derecho a la libre elección de los usuarios – Violación al debido proceso/infracción a las normas en que debía fundarse ASUNTO: Sentencia de primera instancia

MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Vista la constancia Secretarial que antecede, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, señalando previamente que se ha efectuado el control de legalidad y no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, así mismo que la decisión se adoptará teniendo en cuenta los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1.1. Resumen de la Demanda (Fls. 1 a 114 C1).

La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. , en ejercicio del medio

siguientes:

I. ANTECEDENTES

1.1. Resumen de la Demanda (Fls. 1 a 114 C1).

La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y a través de apoderado judicial solicitó como pretensiones principales de la demanda:

“A. PRETENSIONES PRINCIPALES:

PRIMERA: Se declare la Nulidad de la Resolución No. 62889 del 26 de septiembre de 2016, mediante la cual la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, impuso a COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A. una sanción pecuniaria por la suma de $4.832.390.095, equivalente a siete mil nueve salarios mínimos mensuales legales vigentes (7.009 SMMLV).

SEGUNDO: Se declare la nulidad de la Resolución No. 87851 del 20 de diciembre de 2016, mediante la cual se resolvió un recurso de reposición y se confirmó en su totalidad la resolución anterior.Exp. 250002341000 2017 01369 00

Demandante: COMCEL S.A.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

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TERCERO: Se declare la nulidad de la Resolución No. 7862 del 27 de febrero de 2017, mediante la cual se resolvió un recurso de apelación y se confirmó en su totalidad la resolución 62889 de 2016.

CUARTO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que COMUNICACIÓN CELULAR S.A

en su totalidad la resolución 62889 de 2016.

CUARTO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A. no está obligada a pagar suma alguna de dinero por concepto de sanción impuesta, y se disponga que la Superintendencia de Industria y Comercio reintegre la suma de dinero pagada por concepto de la multa, indexada más los interés moratorios que correspondan a la máxima tasa legal.

QUINTO: Que se condene en costas a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA

Y COMERCIO.

B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.

PRIMERO: Se modifique el artículo segundo de la Resolución No. 62889 del 26 de septiembre de 2016, específicamente en el sentido de disponer la disminución de la multa impuesta a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. de conformidad con el principio de congruencia y con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad relativos a la dosimetría de la sanción.

SEGUNDO: Se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio, a título de restablecimiento del derecho, reintegrar a favor de la demandante, el valor corr espondiente a la diferencia entre sanción impuesta por aquella y la suma que se fije, indexada más los intereses moratorios que correspondan a la máxima tasa legal.

TERCERO: Que se condene en costas a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA

Y COMERCIO”

Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda son:

• En atención a la Resolución No. 31080 de 2016 “ por la que se inicia una investigación administrativa mediante Formulación de cargos” la Sala de

Y COMERCIO”

Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda son:

• En atención a la Resolución No. 31080 de 2016 “ por la que se inicia una investigación administrativa mediante Formulación de cargos” la Sala de Monitoreo de Medios de la SIC trasladó a la Dirección de investigaciones de protección de usuarios de servicios de comunicaciones a través de memorando del 5 de mayo de 2016 las piezas publicitarias divulgadas por Comcel en el Diario el Tiempo, el sábado 9 de mayo de 2015.

• La sala de monitorio de medios ingre só al portal Web de COMCEL los días 1 de diciembre de 2015 y 4 de mayo de 2016 en donde encontró la siguiente información: i) Págalo a 24 cuotas desde 102.751 mensuales y te regalaremos 6 cuotas de tu IPhone GS; ii) Lleva el nuevo celular Huawei P8 edición limitada hasta con 6 cuotas gratis; iii) Compra el Mate S a 24 cuotas sin intereses y claro te regla 12 cuotas y iv) en Navidad claro te regala la mitad de tu Smartphoneuna cuota la pagas tú, una cuota la paga claro. - La Dirección de Investigaciones d e Protección de usuarios de Servicios de Comunicación de la SIC, mediante Resolución 310880 de 25 de mayo de 2016, inició investigación administrativa mediante formulación de dos cargos en contra de COMCEL, con ocasión a la vulneración del ejercicio de libre elección, al condicionar ofertas promocionales sobre equipos terminales móviles a la i) suscripción de un contrato de prestación de servicios, ii) no desactivación el servicio y iii) a que no se incurriera en mora, es decir se incurrió en la infracción contenida en el literal

ofertas promocionales sobre equipos terminales móviles a la i) suscripción de un contrato de prestación de servicios, ii) no desactivación el servicio y iii) a que no se incurriera en mora, es decir se incurrió en la infracción contenida en el literal b del numeral 10.1 del artículo 10 y el artículo 17 de la Resolución CRC 3066 de 2011.Exp. 250002341000 2017 01369 00

Demandante: COMCEL S.A.

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• El 27 de junio de 2016 COMCEL presentó descargos oponiéndose a la imputación de cargos dentro del término legal, escrito en el cual solicitó al despacho la práctica de la prueba testimonial del Señor Andrés Carlésimo Rey quien trabaja en COMCEL como Director de Desarrollo de productos Móviles. - A través de la Resolución No. 53313 del 12 de agosto de 2016 “Por la cual se decreta la práctica de pruebas dentro de la presente investigación administrativa”, se incorporaron las pruebas recopiladas por parte de la SIC y las presentadas por COMCEL, pero se negó la prueba testimonial solicitada. - El 30 de agosto de 2016, COMCEL presenta recurso de reposición en contra de la Resolución 53313 del mismo mes y año, argumentando que la prueba testimonial solicitada debía ser decretada ya que era útil, conducente y pertinente. - Mediante Resolución No. 62889 del 26 de septiembre de 2016, la demandada declaró improcedente el recurso de reposición interpuesto. - A través de la Resolución 62889 del 26 de septiembre de 2016, se impuso una

• Mediante Resolución No. 62889 del 26 de septiembre de 2016, la demandada declaró improcedente el recurso de reposición interpuesto. - A través de la Resolución 62889 del 26 de septiembre de 2016, se impuso una sanción pecuniaria a COMCEL por la suma de (4.832.390.095), tras considerar que vulneró el numeral 10.1. del artículo 10 y el parágrafo 1 del artículo 17 de la Resolución CRC 3066 de 2011.

Se impuso el valor de multa teniendo en cuenta el promedio de abonados pos pago de la sociedad COMCEL S.A. para el año 2015. - COMCEL interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución No. 62889 de 26 de septiembre de 2016, mediante escrito de fecha del 21 de octubre de 2016. - Mediante las Resoluciones Nos. 87851 de 2016 y 7862 de 2017, se confirmó la Resolución No. 62889 del 26 de septiembre de 2016. Como normas violadas señala que se desconocen el Artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, articulo 6, 29 de la Constitución política, Articulo 67 de la ley 1341 de 2009, articulo 66 de ley 1341 de 2009.

Los cargos de nulidad que invoca son los siguientes:

Primer cargo: Infracción de las normas en que debía fundarse -vulneración al debido proceso. (principios de legalidad, tipicidad, congruencia, non bis in idem y proporcionalidad)

Refiere el demandante que las Resoluciones No. 62889 de 2016, 87851 de 2016 y

debido proceso. (principios de legalidad, tipicidad, congruencia, non bis in idem y proporcionalidad)

Refiere el demandante que las Resoluciones No. 62889 de 2016, 87851 de 2016 y 7862 de 2017 por las cuales se impuso una sanción y se impartió una medida administrativa están viciadas de nulidad por cuanto vulneran los principios del debido proceso, legalidad y tipicidad , ya que no es admisible que la autoridad administrativa por medio de interpretaciones establezca nuevas conductas objeto de sanción, como ocurre en el caso particular, puesto que la entidad demandada configuró ilegalmente dos cargos, con ocasión a una misma conducta.

En ese sentido sostiene que la conducta sancionada debe estar debidamente descrita en la normatividad aplicable, situación que no ocurre en el sub lite, pues al analizar las piezas publicitarias demandadas estas contenían una oferta comercial al público consistente en el operador asumía algunas de las cuotas delExp. 250002341000 2017 01369 00

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terminal móvil si se daban los siguientes supuestos: i) la Adquisición de determinados terminales móviles con un pago diferido a 12 o 24 cuotas con COMCEL; ii) que el usuario cuenta con un pl an activo con un cargo fijo mensual desde 69.900 o 71.900 pesos y iii) que este no se encuentre en mora. En atención a dicho contenido concluye que:

1. No se dan los presupuestos se ñalados en el literal b del numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución 3066 de 2011 de la CRC referente al

a dicho contenido concluye que:

1. No se dan los presupuestos se ñalados en el literal b del numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución 3066 de 2011 de la CRC referente al principio de la libre elección , puesto que el usuario puede elegir libremente el proveedor de servicios de telecomunicaciones pues podía activar únicamente el terminal móvil en condiciones comerciales o adquirir el plan señalado en la oferta en cualquier momento, es decir, a su juicio ninguna de las prestaciones, ni el bien, ni el servicio, se ofrecían inescindiblemente vinculadas a la otra.

Y en el evento en que el usuario decidiera acogerse a la oferta y adquirir el bien en esas condiciones, podía dar por terminado el contrato de prestación de servicios en cualquier momento, sin que fuera impuesta sanción alguna y conservaba el equipo.

De igual forma, afirma que el prestador no está obligando al usuario a la realización de acuerdo de exclusividad por cuanto aun existiendo la oferta este podía dar por terminado en cualquier momento cualquiera de los contratos y activar el terminal móvil con cualquier op erador, así como tampoco limita, condiciona o suspende el derecho a la libre elección del usuario, con la entrega de beneficios comerciales.

1. No se contravino a la disposición contenida en el artículo 17A de la Resolución 3066 de 2011 de la CRC, por cuanto la oferta comercial realizada por Comcel no incluye cláusulas mínimas de permanencia, pues el usuario puede cambiar en cualquier momento de proveedor de servicios de comunicaciones móviles sin que se genere una sanción por esto, evento en el cual tendrá que pagar el terminal móvil en condiciones comerciales.

Al respecto concluye que la actuación administrativa sancionatoria, no se dio en

de comunicaciones móviles sin que se genere una sanción por esto, evento en el cual tendrá que pagar el terminal móvil en condiciones comerciales.

Al respecto concluye que la actuación administrativa sancionatoria, no se dio en cumplimiento a los principios de tipicidad, reserva de ley y debido proceso, pues en la investigación se interpretó erróneamente lo contenido en la Resolución 3066 de 2011 de la CRC, al considerar que esta prohíbe cualquier relación entre el contrato de adquisición del equipo y el de la prestación del servicio cuando las condiciones y restricciones de uno, afecten, modi fiquen o incidan en el otro y viceversa, pues los proscrito es el que condicione la compraventa o cualquier acto de enajenación de los equipos terminales móviles a la celebración de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones.

En lo atinente a la vulneración de los principios de congruencia y non bis in idem, manifiesta el apoderado del extremo actor, que la SIC utilizó el mismo fundamento jurídico para aperturar la investigación administrativa respecto de dos cargos distintos, sin embargo, no determinó la configuración de cada uno de ellos, sino que concluyó simplemente la vulneración del literal b del numeral 10.1 del artículo 10 y del artículo 17A de la Resolución 3066 de 2011 de la CRC, lo que también evidencia que las faltas imputadas tienen no solo una identidad de causa pues ambas provienen de unas ofertas comerciales realizadas por la parte demandante.Exp. 250002341000 2017 01369 00

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Por último, en lo que tiene que ver con el desconocimiento de los factores relacionados con la proporcionalidad de la sanción, trae a colación el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 que establece los criterios de dosificación que debe aplicar la autoridad al momento de imponer las sanciones establecidas en la ley, los cuales, argumenta, son omitidos por la entidad demandada por cuanto:

• No se demostró que el daño producido sea cierto, demostrable y verificable, sin que sea posible su acreditación con la simple enunciación de la violación a una norma, por cuanto debe certificarse como la conducta sancionada vulneró o puso en peligro el bien jurídico tutelado.

• No tuvo en cuenta que la empresa investigada no ha reincidido en la infracción de la norma

• La sanción impuesta no es proporcional a la conducta antijurídica así como tampoco razonable, por cuanto nunca se explica la fórmula aplicada con la cual se obtuvo la sanción de 7000 SMMLV.

Segundo cargo: Nulidad por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.

En el caso concreto, la vulneración al derecho de defensa se configura no solo con la negativa de practicar una de las pruebas solicitas por COMCEL, referente a un testimonio, sino también con la denegación del recurso interpuesto contra el acto que decreto las pruebas, cuando por la naturaleza sancionato ria del

la negativa de practicar una de las pruebas solicitas por COMCEL, referente a un testimonio, sino también con la denegación del recurso interpuesto contra el acto que decreto las pruebas, cuando por la naturaleza sancionato ria del procedimiento administrativo, esta decisión era apelable, a la luz de la Jurisprudencia del Consejo de Estado y la disposición del artículo 67 de la Ley 1341 de 2009.

1.2. Contestación de la Demanda (Fls. 227 a 239 CP1)

La Superintendencia de In dustria y Comercio se opone a las pretensiones de la demanda y procede a pronunciarse frente a los cargos formulados así:

1. Frente a la presunta violación al principio de legalidad, debido proceso y tipicidad, no comparte las apreciaciones esbozadas por el extremo actor referentes al cargo denominado como “Infracción en las normas en que debía fundarse” cuando en realidad se trata de Falsa Motivación de los actos administrativos, la cual carece de fundamento jurídico, por cuanto, los actos administrativos se encuentran debidamente motivados, en tanto se realizó un análisis de todas las piezas publicitarias traídas a la actuación administrativa y advirtió una clara vulneración a las normas imputadas en sede administrativa.

De igual forma, en relación a la pre sunta indebida aplicación del artículo 4 y el literal b) del artículo 10.1 de la Resolución CRC 3066 de 2011 explica que la libertad de elección es un principio que debe regir todas relaciones de consumo entre los usuarios y los proveedores de servicios de comunicaciones, por lo cual se prohíbe que aquellos o terceros con poder de decisión o disposición puedan limitar, condicionar o suspender el derecho de la libre

consumo entre los usuarios y los proveedores de servicios de comunicaciones, por lo cual se prohíbe que aquellos o terceros con poder de decisión o disposición puedan limitar, condicionar o suspender el derecho de la libre elección de los usuarios.

Así las cosas, argumenta, que si encontró que con las conductas a delantadas por COMCEL se infringió la disposición señalada ut supra, ya que del análisisExp. 250002341000 2017 01369 00

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de la publicidad emitida para el periodo de mayo de 2015 a febrero de 2016, se evidenció que para que los usuarios pudieran acceder a los incentivos económicos de la a dquisición de los equipos móviles terminales, con financiación a 24 cuotas, debían suscribir un contrato de servicios de comunicaciones en la modalidad pospago, con unos cargos básico fijos de $69.900 y $ 71.900 definidos por el mismo proveedor, lo cual va directamente en contravía del derecho que les asiste de elegir libremente el plan tarifario de acuerdo a sus necesidades personales.

Por lo anterior, indica que las pretensiones elevadas por el demandante no pueden prosperar, como quiera que quedó plenamente demostrado que COMCEL vulneró el derecho de libre elección de los usuarios, al condicionar los incentivos asociados a las ofertas promocionales sobre financiación de equipos terminales móviles, a la suscripción de un contrato de prestación de servicios de comunicaciones en la modalidad pospago con un cargo fijo establecido por el mismo proveedo r, desconociendo la independencia que

equipos terminales móviles, a la suscripción de un contrato de prestación de servicios de comunicaciones en la modalidad pospago con un cargo fijo establecido por el mismo proveedo r, desconociendo la independencia que debe existir entre los contratos de compraventa de equipos terminales y los contratos de prestación de servicios de comunicaciones.

De otro lado, en lo referente a la interpretación del artículo 17A de la Resolución 3066 de 2011 realizada por Comcel, según la cual no son ilícitas las conductas de vinculación o incidencia, puso de presente que dicha norma señala particularmente que está prohibido a los proveedores de servicios de comunicaciones móviles condicionar la celebración de los contratos de prestación de servicios a la venta de equipos, así como tampoco podrán condicionar la compraventa o cualquier acto de enajenación de los equipos terminales móviles a la celebración de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones móviles.

Adicional a ello, indica que tal y como fue señalado en el recurso de reposición, al analizar el material probatorio al interior de la investigación administrativa, se logró establecer la dependencia existente entre el contrato de adquisición de equipos terminales móviles con el contrato de prestación de servicios de comunicaciones, la cual resulta claramente identificable a partir de las siguientes condiciones:

a) Activación de un plan en la modalidad post pago con un cargo fijo predeterminado en las promociones, acci ón que se extiende a la migración, portación o reposición en un plan pospago.

b) Disminución del cargo fijo del plan contratado en la modalidad pospago. c) Terminación del contrato de prestación de servicios de comunicaciones con anterioridad al vencimiento del plazo de 24 meses para pagar el equipo

b) Disminución del cargo fijo del plan contratado en la modalidad pospago. c) Terminación del contrato de prestación de servicios de comunicaciones con anterioridad al vencimiento del plazo de 24 meses para pagar el equipo terminal adquirido. d) Incurrir en mora en el pago del cargo fijo del contrato de prestación de servicios de comunicaciones suscrito. En ese sentido, reitera que COMCEL S.A. si condicionó la venta de equipos terminales móviles al cumplimiento de las citadas condiciones de los contratos de servicios de comunicaciones, debido a que los incentivos para la adquisición de los equipos desaparecerían de presentarse situaciones que dieran lugar a la terminación, disminución o i ncumplimiento del contrato de prestación deExp. 250002341000 2017 01369 00

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servicios de comunicaciones, lo que facultó a la SIC a imponer la sanción a que había lugar.

En lo que tiene que ver con la dosimetría de la sanción impuesta, sustenta que la empresa demandante transgredió las disposiciones previstas en el régimen de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones, en razón a la venta condicionada de equipos móviles, por lo que la graduación de la multa fue resultado del análisis de la gravedad de la falta y las circunstanc ias particulares.

Frente al argumento del criterio del daño, se aclaró que no es de recibo lo señalado por el extremo actor, como quiera que únicamente es necesario establecer sí se cumplieron o no las obligaciones previstas por la ley y el

Frente al argumento del criterio del daño, se aclaró que no es de recibo lo señalado por el extremo actor, como quiera que únicamente es necesario establecer sí se cumplieron o no las obligaciones previstas por la ley y el regulador y no calificar los perjuicios ocasionados con dicha conducta, por lo cual la SIC puede imponer la sanción a que haya lugar cuando se acredite la infracción al ordenamiento.

También indica que, si se tuvieron en cuenta los criterios establecidos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, es decir la relevancia de los derechos que se encuentran en juego por la vulneración de las obligaciones propias del régimen de protección al consumidor de comunicaciones.

2. Respecto al desconocimiento del derecho de audiencia, arguye que el testimonio solicitado por COMCEL S.A. fue rechazado, bajo presupuestos normativos que rigen el procedimiento administrativo, toda vez indica que la prueba solicitada no cumplía con los requisitos de conducencia y utilidad.

Adicional a lo anterior y frente al recurso de reposición interpuesto en contra de dicha decisión, sostiene que este fue declarado improcedente, en atención a lo establecido en el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011 y si bien es cierto los extractos jurisprudenciales traídos a colación por el demandante referidos a la oportunidad de discutir en sede administrativa la decisión de negar las pruebas, se claro que dicho caso, hacía referencia a un proceso disciplinario cuya normatividad aplicable si permitía la discutir tal acto.

En consecuencia, solicita se nieguen las pretensiones y no se acojan ninguno de los argumentos expuestos en la demanda, ya que los actos administrativos

cuya normatividad aplicable si permitía la discutir tal acto.

En consecuencia, solicita se nieguen las pretensiones y no se acojan ninguno de los argumentos expuestos en la demanda, ya que los actos administrativos demandados no adolecen de ninguna causal de nulidad.

II. TRÁMITE PROCESAL SURTIDO EN PRIMERA INSTANCIA

Se infiere de las documentales obrantes en el cuaderno principal del expediente que se han cumplido las formas propias del juicio o proceso de nulidad y restablecimiento del derecho dado que: la demanda fue radicada el 25 de agosto de 2017, y asignada mediante Acta de Reparto al despacho Nº 250002341000 2017 01369 00 (Fl. 143), la cual fue inadmitida a través del Auto del Auto del 12 de diciembre de 2017 (Fl. 145-148) subsanada y admitida el 13 de Julio de 2018 (Fls. 205 a 207), debidamente notificado a las partes1 al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Fls. 211 a 222 ); se surtieron oportunamente los traslados secretariales para contestación de demanda (Fl. 223); el 07 de diciembre de 2018 se emitió Auto señal ando fecha y hora para la

1 A la entidad demandada -Superintendencia de Industria y Comercio: envío electrónico folio 213, 26 de julio de 2018. A la parte demandante por estado del 16 de julio de 2018.Exp. 250002341000 2017 01369 00

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realización de la audiencia inicial (Fl. 267-268); el 12 de Marzo de 2019 se llevó a cabo la diligencia de audiencia inicial, surtiéndose todas las fases del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (Fls. 267 a 298S); y finalmente, por considerarse innecesaria la realización de audiencia de pruebas y de alegaciones y fallo, se corrió traslado para alegar a las partes y para presentar concepto del Ministerio Público.

2.1. Alegatos de conclusión de las partes y concepto del Ministerio Público

La parte demandante a través de memorial radicado el 6 de septiembre de 2018 (Fls. 723 a 827 C1) reiteró los argumentos expuestos en su escrito de demanda, es decir la inexistencia de cláusulas de permanencia y de la vulneración del principio de libre elección de los usuarios, ambas contenidas en los numeral 10.01 del artículo 10 y artículo 17A la Resolución 3066 de 2011, así como la inaplicación de los criterios de proporcionalidad de la sanción establecidos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, en lo que tiene que ver con la certeza del daño producido y la falta de reincidencia de Comcel.

Lo anterior como quiera que las condiciones de las ofertas comerciales para acceder al incentivo fueron informadas a los usuarios, para que aquellos pudieran tomar la decisión que más se ajustaran a sus intereses dentro de las siguientes alternativas: i) adquirir la terminal móvil y activarlo con la empresa con las

acceder al incentivo fueron informadas a los usuarios, para que aquellos pudieran tomar la decisión que más se ajustaran a sus intereses dentro de las siguientes alternativas: i) adquirir la terminal móvil y activarlo con la empresa con las condiciones para ser beneficiarios del descuento, y en caso de no estar conforme con el servicio puede dar por terminado el contrato de prestación sin ningún tipo de penalidad, con la única consecuencia de que perdería la rebaja y deberá pagar el equipo en condiciones normales, pero sin perder las cuotas que habían sido asumidas por Comcel, hasta el momento de la terminación o generar intereses; ii) adquirir el terminal móvil en Comcel y de considerar inconveniente la oferta puede activarlo en cualquier otro operador; iii) adquirir el terminal móvil con cualquier otro operador y activarlo en Comcel y iv) adquirir el terminal móvil del operador de su preferencia y activarlo en otro, haciendo uso de las ofertas y condiciones comerciales de dichos operadores.

De igual forma, sostiene que ninguna de las cláusulas de lo s contratos de “compraventa de equipos terminales móviles de contado” y “compraventa de equipos terminales móviles a cuotas” que suscribieron los usuarios que se acogieron a la oferta promocional coartan su libertad, toda vez que no existe determinación alguna sobre su terminación, así como tampoco los acuerdos del “contrato único de servicios móviles pospago”, en el que se indica específicamente que se podrá terminar en cualquier momento sin penalidades, es decir no existían clausulas de permanencia.

En ese sentido indica que Comcel, para la época de los hechos, también ofertaba los mismos equipos móviles con y sin planes a cuotas, y de acogerse a esta

clausulas de permanencia.

En ese sentido indica que Comcel, para la época de los hechos, también ofertaba los mismos equipos móviles con y sin planes a cuotas, y de acogerse a esta modalidad lo podían realizar sin acogerse al incentivo, circunstancias que no fueron desacreditadas por la SIC; además puntualiza, los descuentos comerciales no coartan la libertad del usuario pues aquellos tienen el propósito de fidelizar sus clientes sin que ellos vulnere derecho alguno, por el contrario permite que exista más competencia entre los distintos operadores.

Puntualiza entonces que la promoción no implica la aplicación de una cláusula de permanencia mínima, se trata de diversos incentivos que se causan con el transcurso del tiempo, y por ende el usuario puede terminar su contrato con el operador y activar su equipo con otro.Exp. 250002341000 2017 01369 00

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Por su parte, el Ministerio Público, presentó su concepto y en primera medida trajo a colación el marco jurídico establecido para el sector de las comunicaciones establecido para la protección de libre elección y el establecimiento de las cláusulas mínimas de permanencia consagrados en la Resolución No. 3066 de 2011, así como el contenido y alcance de los principios de legalidad y tipicidad, los que no considera infringidos por la demandada, así como tampoco el derecho de audiencia y defensa.

En un segundo terminó indicó que la conducta desplegada por Comcel si infringió la normativa señalada y que la sanción impuesta respetó los criterios de dosificación

audiencia y defensa.

En un segundo terminó indicó que la conducta desplegada por Comcel si infringió la normativa señalada y que la sanción impuesta respetó los criterios de dosificación contenidos en la Ley 1341 de 2009.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia.

El