TA CUN - 250002341000-2020-00145-00-(28-01-2021)-1

MEDIO DE CONTROL – Nulidad electoral / DEFENSORIA DEL PUEBLO – Normatividad que regula la carrera administrativa – Clasificación de los empleos – Provisión de los empleos / FIGURAS JURÍDICAS DE ENCARGO Y PROVISIONALIDAD – Es potestativo del Defensor del Pueblo si adopta una u otra figura

Problema jurídico: “Determinar a) Si el nombramiento en cargos de carrera de la Defensoría del

Pueblo de personas no inscritas en la carrera administrativa de conformidad con el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 está limitado a dos situaciones: i) que no existan servidores públicos inscritos en el escalafón de la carrera administrativa y, ii) que existan servidores públicos inscritos en el escalafón de la carrera de la Defensoría del Pueblo que no cumplan los requisito s para desempeñar el cargo ya que, según el actor en todas las demás situaciones los nombramientos deben hacerse con personal inscrito en la carrera administrativa y, que en este caso para la fecha de nombramiento del demandado -quien no forma parte de la carreraexistían funcionarios inscritos en la carrera que cumplían los requisitos para ocupar el mismo cargo. b) Si el contenido del artículo 138 de la Ley 201 de 1995 debe ser interpretado según los principios de la carrera administrativa contenidos en los artículos 4 y 125 de la Constitución Política y el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 porque, según el actor, la vinculación para cubrir una vacante en un empleo público se hace por encargo y solo cuando no sea posible esa figura se hace por provisionalidad. c) Si deben tenerse en cuenta los principios que orientan la carrera administrativa como lo es el derecho preferencial que ostentan los servidores públicos de carrera frente a la provisión transitoria

público se hace por encargo y solo cuando no sea posible esa figura se hace por provisionalidad. c) Si deben tenerse en cuenta los principios que orientan la carrera administrativa como lo es el derecho preferencial que ostentan los servidores públicos de carrera frente a la provisión transitoria de un empleo vacante temporal o definitivamente a través de la figura del encargo. c) (sic) Si el mérito como principio fundamental de la carrera se impone frente a la provisión de empleos de carrera”.

Tesis: “(…) 3) En ese orden la Ley 201 de 1995 regula de manera especial la carrera administrativa en la Defensoría del Pueblo por lo que es ese preciso cuerpo normativo y no otro el que se debe aplicar a este caso concreto toda vez que el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 define con claridad que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. (…) 4) De lo anotado se tiene que salvo los cargos de periodo y los de libre nombramiento y remoción relacionados en el artículo 136 de la Ley 201 de 1995 y en el artículo 15 del Decreto 26 de 2014

todos los demás cargos son considerados de carrera administrativa dentro de la Defensoría del Pueblo, por lo tanto es claro que el cargo de profesional especializado, código 2010, grado 17 perteneciente al nivel profesional adscrito a la Defensoría Delgada para asuntos Constitucionales y Legales que es demandado en este proceso, por no encontrarse relacionado en las citadas disposiciones como un cargo de periodo o de libre nombramiento y remoción es cla ro que es un empleo de carrera. (…) 6) En este caso concreto no se encuentra acreditado en el proceso que, para proveer el cargo de carrera demandado de profesional especializado, código 2010, grado 17 perteneciente

empleo de carrera. (…) 6) En este caso concreto no se encuentra acreditado en el proceso que, para proveer el cargo de carrera demandado de profesional especializado, código 2010, grado 17 perteneciente al nivel profesional adscrito a la Defen soría Delgada para asuntos Constitucionales y Legales ya se hubiese adelantado el concurso público de méritos y que exista una lista de elegibles para acceder al mismo, por tanto, era jurídicamente válido que se acudiera al nombramiento en provisionalidad (…) (…) De la norma transcrita (artículo 138 de la Ley 201 de 1995. Anota relatoría) se tiene lo siguiente:

1. Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera los servidores públicos

inscritos en el escalafón de la carrera de la Defensoría del Pueblo podrán ser encargados de dichosempleos, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por 4 meses prorrogables por una sola vez y máximo por el mismo término, en caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a 4 meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual.

1. La norma en cita se encuentra dirigida al nominador y no al empleado de carrera administrativa, dándole la facultad discrecional d e nombrar en encargo o en provisionalidad ya que para uno u otro caso el verbo rector del artículo 138 de la Ley 201 de 1995 es de carácter facultativo “podrán”, es decir, es potestativo del Defensor del Pueblo si adopta una u otra figura jurídica ya que la norma en parte alguna lo obliga a que adopte una u otra decisión de manera preferente, por lo que en

es decir, es potestativo del Defensor del Pueblo si adopta una u otra figura jurídica ya que la norma en parte alguna lo obliga a que adopte una u otra decisión de manera preferente, por lo que en este caso concreto, la facultad otorgada por el legislador al nominador es discrecional, teniendo en cuenta además que estos nombramientos se realizan como dice la norma mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera y por el término legalmente establecido. iii) El Defensor del Pueblo tiene el poder de nominación, es decir, la facultad de cubrir una vacante de en empleo público de car rera mientras se efectúa la selección para ocuparlo, en cuyo caso conforme a su facultad discrecional otorgada por la ley puede adoptar dos decisiones jurídicamente válidas: (i) podrá encargar a un empleado de carrera si llenan los requisitos para el desempeño o, (ii) podrá hacer nombramientos provisionales, siempre que no haya personal de carrera que cumpla los requisitos para ser encargado. (…) (…) mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera la ley le otorgó al Defensor del Pueblo la facultad discrecional de nombrar en encargo a los servidores públicos inscritos en el escalafón de la carrera o efectuar nombramientos en provisionalidad, sin que la adopción de u na u otra decisión se pueda considerar contraria a derecho. (…) a) El cuerpo normativo que regula de menara especial la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo es la Ley 201 de 1995 y no la Ley 909 de 2004, por tanto , esta última norma no es aplicable en este caso concreto. (…) d) La manera como el Defensor del Pueblo hizo uso de la competencia discrecional consagrada

del Pueblo es la Ley 201 de 1995 y no la Ley 909 de 2004, por tanto , esta última norma no es aplicable en este caso concreto. (…) d) La manera como el Defensor del Pueblo hizo uso de la competencia discrecional consagrada en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 no vulneró el artículo 125 de la Constitución Política ya que proveer un cargo vacante mediante la figura de la provisionalidad y no del encargo no afecta el ingreso, ni el ascenso, ni el retiro de la carrera administrativa puesto que no se trata de una provisión definitiva sino temporal mientras se surte el respectivo concurso de méritos. (…)” Fuente formal: Ley 201/1995 artículos 138, 135, 136, 137; CN ARTÍCULOS 4, 125, 130; Ley 909/2004 artículo 24; Ley 57/1887 artículo 5; Decreto 26/2014 artículo 15; Decreto 025/2014 artículo 5REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 250002341000202000145-00

Demandante: ASOCIACIÓN N ACIONAL DE

EMPLEADOS DE LA DEFENSORÍA DEL

PUEBLO - ASEMDEP

Demandado: DIEGO FERNANDO PERDOMO ROJAS Y

OTRO Medio de control: ELECTORAL

Asunto: SENTENCIA – ACTO DE

NOMBRAMIENTO

PUEBLO - ASEMDEP

Demandado: DIEGO FERNANDO PERDOMO ROJAS Y

OTRO Medio de control: ELECTORAL

Asunto: SENTENCIA – ACTO DE

NOMBRAMIENTO

Decide l a Sala la deman da presentada por el señor Arturo Castro Gómez como representante lega l de la Aso ciación de Empleados de la D efensoría del Pueblo (ASEMDEP) a través de apoderado judicial en ejercicio del medio de control jurisdiccional electoral previsto en el artículo 13 9 del Código de Procedimiento A dministrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución n úmero 1547 de 8 de noviembre de 2019 proferida por el Defensor del Pueblo a través de la cual se nombró en provisionalidad al señor Diego Fernando Perdomo Rojas en el cargo de profesional especializado código 2010, grado 17 perteneciente al nivel profesional, adscrito a la De fensoría Delegada par a Asuntos Constitucionales y Legales.

I. PRETENSIONES

En el escrito de la demanda la parte actora elevó las siguientes súplicas:Expediente 2500023410002020000145-00

Demandante: Asociación Nacional de Empleados de la Defensoría del Pueblo - ASEMDEP Medio de control electoral

2

"II PRETENSIONES

PRIMERA: Que se declare la nulidad de la 1547 (sic) expedida el 8 de noviembre de 2019 mediante la c ual se nom bra en provisionalidad al demando en el cargo de profesional especializado, código 2010, grado 17 perteneciente al nivel

8 de noviembre de 2019 mediante la c ual se nom bra en provisionalidad al demando en el cargo de profesional especializado, código 2010, grado 17 perteneciente al nivel profesional, adscrito a la De fensoría Delegada par a Asuntos Constitucionales y Legales.

SEGUNDA: Comunicar la sentencia al Defensor del Pueblo” (fl. 2 cdno. ppal. – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original.)

II. H E C H O S

Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora narró, en síntesis, lo siguiente:

1. Mediante Resolución número 1547 de 8 de novie mbre de 2019 expedida por el Defensor del Pueblo el señor Diego Fernando Perdomo Rojas fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional especializado, código 2010, grado 17 perteneciente al nivel profesional, adscrito a la Defensoría Delegada para Asuntos Constitucionales y Lega les, empleo que pertenece a

la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo.

1. La persona en referencia no forma parte del personal inscrito en la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo.

1. Existe perso nal de carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo inscrito, escalafonado y disponible que podía ser encarga do en el cargo de profesional especia lizado código 2010 , grado 17 perteneciente al nivel profesional, adscrito a la Defensoría Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales.

1. El señor Diego Fernando Perdomo Rojas no cumple con los r equisitos para ocupar el cargo en el que fue nombrado.3

profesional, adscrito a la Defensoría Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales.

1. El señor Diego Fernando Perdomo Rojas no cumple con los r equisitos para ocupar el cargo en el que fue nombrado.3

Expediente No. 2500023410002020000145-00

Demandante: Asociación Nacional de Empleados de la Defensoría del Pueblo - ASEMDEP Medio de control electoral

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Como sustento de las pretensiones la parte demandante adujo la violación de las siguientes disposiciones jurídicas y constitucionales:

• Artículos 4 y 125 de la Constitución Política. - Artículo 24 de la Ley 909 de 2004. - Artículo 138 de la Ley 201 de 1995.

En explicación de ese quebranto norm ativo planteó con la demanda dos motivos de censura en los siguientes términos:

1. Primer cargo: violación del principio de prevalencia de la carrera administrativa por nombramiento en provisionalidad sin t omar en

cuenta al personal de la carrera administrativa

1. El nombramiento en cargos de carrera de la Defensoría del Pueblo de

personas no insc ritas en la carrera administrativa de conformidad con el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 está limitado a dos situaciones: a) que no existan servi dores públicos inscritos en el escalafón de la carrera administrativa y, b) que existan ser vidores públicos inscritos en el escalafón de la carrera de la Defensoría del Pueblo que no cumplan los requisitos para desempeñar el cargo.

1. En todas las demás situaciones los n ombramientos deben hacerse con

de la carrera de la Defensoría del Pueblo que no cumplan los requisitos para desempeñar el cargo.

1. En todas las demás situaciones los n ombramientos deben hacerse con personal inscrito en la carrer a adminsitrativa, en este caso para la fecha de

nombramiento del demandado , quien no forma parte de la carrera, existían funcionarios inscritos en la carrera que cumplían los requisitos para ocupar el mismo cargo.

2. Segundo cargo: violación del principi o de supremac ía de la Constitución por inaplicación de los artículo s 4 y 125 de la

Constitución Política

1. El contenido del artículo 138 de la Ley 201 de 1995 debe ser interpretado

según los principios de la carrera administrativa contenidos en los artículos 4Expediente 2500023410002020000145-00

Demandante: Asociación Nacional de Empleados de la Defensoría del Pueblo - ASEMDEP Medio de control electoral

4 y 125 de la Constitución Política, y en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

1. La vinculación para cubrir una vacante en un empleo público se hace por encargo y solo cuando no sea posible esa figura se hace en provisionalidad.

1. Deben tenerse en cuenta los principios q ue orientan la carrera administrativa como lo es el derecho preferencial que ostentan los servidores

públicos de carrera frente a la provisión transitoria de un em pleo vacan te temporal o definitivamente a través de la figura del encargo.

1. El mérito como principio fund amental de la carrera se impone frente a la

provisión de empleos de carrera.

IV. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

temporal o definitivamente a través de la figura del encargo.

1. El mérito como principio fund amental de la carrera se impone frente a la

provisión de empleos de carrera.

IV. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. Efectuado el respectivo repart o (fl. 13) correspondió el conoc imiento del asunto al Magistrado Ponente de la referencia quien por auto de 5 de febrero de 20 20 inadmitió la demanda (fls. 15 y vlto. ) y una vez subsanada fu e admitida en única instancia por auto de 14 de febrero de 2020 (f ls. 30 a 33) , providencia que fue notificada en forma personal mediante me nsaje dirigido al buzón electrónico para notifi caciones judicial es al señor Diego Fernando Perdomo Rojas, a la Defensoría del pueblo , al Mini sterio Público y a la Directora de la Ag encia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el 23 de febrero de 2020 (fls. 35 a 42).

1. De igual forma en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 a través de la página electrónica de la Rama Judicial se informó a l a comunidad acerca de la existencia de la acción electoral de la referencia (fls. 43 y 44 ibidem).

1. Por auto de 8 de octubre de 2020 de fij ó fecha para la realización de la audiencia inicial (fls. 111 a 113).5

Expediente No. 2500023410002020000145-00

Demandante: Asociación Nacional de Empleados de la Defensoría del Pueblo - ASEMDEP Medio de control electoral

audiencia inicial (fls. 111 a 113).5 Expediente No. 2500023410002020000145-00

Demandante: Asociación Nacional de Empleados de la Defensoría del Pueblo - ASEMDEP Medio de control electoral

1. La audiencia inicial fue realizada el 20 de octubre de 2020 (fls. 123 a 137) que tuvo por finalidad proveer sobre el saneamiento del proceso, fijar el litigio y decretar pruebas.

1. El 20 de noviembre de 2020 se llevó a cabo la segunda audiencia del proceso que tuvo co mo finalidad el recudo de la s pruebas decretadas (fl s. 144 a 147).

1. Contestación de la Demanda

1.1 Defensoría del Pueblo

A través de apoderado judicial mediante escrito allegado el 12 de marzo de 2020 (fls. 45 a 60) la citada entidad respondió la demanda exponiendo que el acto acusad o se encuentra ajustado a derecho ya que , por un lado, fue adoptado por la autoridad competente, esto es, por el Defensor del Pueblo en desarrollo de las facultades conferidas por el numeral 26 del artículo 5 del Decreto 025 de 2014, esto es , “nombrar y remover a los servid ores de la entidad, así como defini r sus si tuaciones administr ativas” y, por otro, se ajustó a la normatividad aplica ble al caso, es decir , al artículo 138 de la Ley 201 de 1995 , norma aplicable que se encuentr a vigente en los té rminos del artículo 262 del Decreto no. 062 de 200, en apoyo de lo cual formuló las siguientes excepciones de mérito:

201 de 1995 , norma aplicable que se encuentr a vigente en los té rminos del artículo 262 del Decreto no. 062 de 200, en apoyo de lo cual formuló las siguientes excepciones de mérito:

1. “No existe violación del principio de prevalencia de la carrera

administrativa”, por lo siguiente:

a) La Ley 909 de 2004 (régimen d e carrera general de la adm inistración pública) se aplica de manera excepcional a las relaciones leg ales y reglamentarias de los servidores públicos cuando en las normas que rigen el sistema especial de car rera de la Defensoria del Pueblo ex istan vacíos normativos para solucionar o regular una determinada situación, sin embargo en el presente caso no se presenta esa ev entualidad pues el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 regula de manera particular y concr eta lo re lativo a los nombramientos en encargo o en provisonalidad.Expediente 2500023410002020000145-00

Demandante: Asociación Nacional de Empleados de la Defensoría del Pueblo - ASEMDEP Medio de control electoral

6 b) No obstante la regulación esp ecial que existe sobre la materia en la Ley 201 de 1995 el demand ante erróneamente sustenta las pretensiones en las normas de la Ley 909 de 2004.

c) De conformidad co n el artículo 5 numeral 26 del Decreto 025 de 20 14 es función del Defen sor de Pueblo nombrar y remover a los servid ores de la entidad así como también definir sus situaciones administrativas.

d) La norma aplicab le para la provisión de emp leos e n la modalidad de encargo o en provisionalidad en la Defensoría del Pueblo es la cont enida en

entidad así como también definir sus situaciones administrativas.

d) La norma aplicab le para la provisión de emp leos e n la modalidad de encargo o en provisionalidad en la Defensoría del Pueblo es la cont enida en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 y no la que señala la Ley 909 de 2004, la primera norma prevé la posibilidad de que mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera los servidores p úblicos de la Defensoría del Pueblo inscritos en carrera pueden ser encargados, no obstante si eso no ocurre, esto e s, si el Defensor del Pueblo no ejerce esa fac ultad podrá disponer que el car go se ocupe a través de un nombramiento en provisionalidad, en ese sentido la norma contiene la autorización para que el nominador e jerza una de las dos faculta des q ue le han sido otorgadas, es decir, bien proveer un cargo va cante mediante la figura del e ncargo o proveer el cargo a través del nombramiento en provisionalidad, sin que ello signifique que obre de manera arbitraria.

e) En el régi men de carrera administrativa de la Defe nsoría del Pueblo se reconoce una competencia discrecional, es decir que la Ley 201 d e 19 95 deposita en el nominador de la en tidad la posibilidad de elegir ent re dos opciones que se consideran jurídicamente válidas, por ello ante la existencia de una vacante definitiva mientras se provee el cargo me diante concurso es jurídicamente viable que se elija ent re realizar un encargo o nombra r en provisionalidad sin qu e el legisla dor otorgue preponderancia a alguna de las dos figuras.

f) No es posible confundir la facultad otorgada al nominador con arbitrariedad

provisionalidad sin qu e el legisla dor otorgue preponderancia a alguna de las dos figuras.

f) No es posible confundir la facultad otorgada al nominador con arbitrariedad ya que para la decisión que se adopte además debe constatar que la persona nombrada en provisi onalidad o encarg ada reúna los requisit os del cargo y que se asegure la satisfacción del servicio por lo que la competencia7 Expediente No. 2500023410002020000145-00

Demandante: Asociación Nacional de Empleados de la Defensoría del Pueblo - ASEMDEP Medio de control electoral

solo se t orna ilegal si falta cualqu iera de esos condicionamientos, aspectos que no fueron alegados ni demostrados por el actor.

1. “Inexistencia de violación al principio de supremacía de la Constitución”,

por las siguientes razones:

a) La part e acto ra no ha identi ficado en relación con el artículo 4 de la Constitución Nacional cuál es la norma de orden legal que la Defensoría del Pueblo ha aplicado o aplicó en el caso que origina la demanda y que es contraria a la Constitución.

b) El artículo 125 de la Constitución en ninguna parte regula de manera directa la forma de provisión del empleo público a través del en cargo o el nombramiento en provisionalidad ya que, este lo que autoriza es al legislador para que defina las condiciones y requisitos de ingreso, ascenso y en general de provisión de cargos públicos, por lo que el Congreso expidió la Ley 201 de 1995 en donde se reguló de forma concreta la provisión de empleos vacantes de la Defensoría del Pueblo cuando a ún no se ha convocado a concurso d e méritos, como es el nombramiento en encargo o en provisionalidad.

1995 en donde se reguló de forma concreta la provisión de empleos vacantes de la Defensoría del Pueblo cuando a ún no se ha convocado a concurso d e méritos, como es el nombramiento en encargo o en provisionalidad.

c) El artículo 138 d e la Ley 201 de 1995 goz a de la presunción de constitucionalidad ya que no ha sido declarado inexequible o exequible en forma condicionada, es decir, no ha perdido validez jurídica como tampoco su forma concreta de aplicación ha sido limitada o circunscrita a una hermenéutica especial.

d) La demanda no tiene relación alguna con otros aspectos regulados por el artículo 125 constitucional como el retiro de los cargos públicos de carrera, la prohibición de tener en cuenta la filiación política para proveer esos cargos o el desarrollo de los procesos de selección.

e) Cuando se trata de hacer nombramientos en encargo o en provisionalidad debe acudirse por especialidad al artículo 138 de la Ley 201 de 1995.Expediente 2500023410002020000145-00

Demandante: Asociación Nacional de Empleados de la Defensoría del Pueblo - ASEMDEP Medio de control electoral

8 f) La aplicación analógica de normas que no regulan direct amente un hecho concreto pero s í similar so lo puede llevarse a ca bo cu nado no “haya ley exactamente aplicable al caso controvertido – artículo 8 Ley 153 de 1887” por lo que el uso analógico de normas para resolver asuntos jurídic os es subsidiario, circunstancia por la cual en este c aso no es aplicable el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

lo que el uso analógico de normas para resolver asuntos jurídic os es subsidiario, circunstancia por la cual en este c aso no es aplicable el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

g) La manera como el Defensor del Pueblo ha ce uso de la competencia discrecional del artículo 138 de la Ley 201 de 1995 no vulnera el artículo 125 de la Constitución Política por el hecho de que este no regula la relación existente entre el en cargo y la provisionalidad sino que , en esta no rma constitucional se establece que la mayoría de los cargos de las entidades del Estado se an de carrera pudiendo excepcionar esa regla general solo el legislador, que el ingre so y ascenso debe darse en los empleos de carrera administrativa mediante concurso de méritos, la nec esidad de estable cer cumpliendo los parámetros fijados p or el legislador los requisit os de capacidad y experiencia necesarios para el ejercicio de las func iones, la prohibición de desvinculaciones que no obedezcan a motivos previamente establecidos en la l ey y que no exist a injerencia política para efectos de garantizar la imparcialidad en el desarrollo de las tareas.

1.2 Diego Fernando Perdomo Rojas

El señor Diego Fernando Perdomo Rojas , persona respecto de la cual se demanda un acto de no mbramiento, a través de apoderado jud icial contestó la demanda (f ls. 77 a 85) reiterando las excepciones de mérito formuladas por la Defensoría del Pueblo denominadas: a) “no existe violación al principio de prevalencia de la carrera adm inistrativa” y, b) “inexistencia de violación al principio de supremacía de la Constitución” resaltando lo siguiente:

por la Defensoría del Pueblo denominadas: a) “no existe violación al principio de prevalencia de la carrera adm inistrativa” y, b) “inexistencia de violación al principio de supremacía de la Constitución” resaltando lo siguiente:

1. El artículo 5 numeral 26 del Decreto 025 de 2014 determina como funciones del Defensor del Pueblo “nombrar y remover a los servidores de la entidad, así como definir sus situaciones administrativas”

1. En cuanto al régimen de car rera de la Defensoría del Pu eblo este fue9

Expediente No. 2500023410002020000145-00

Demandante: Asociación Nacional de Empleados de la Defensoría del Pueblo - ASEMDEP Medio de control electoral

reglamentado a través de la Ley 201 de 1 995 la cu al estableció en su articulado las prerrogativas que regirían la carrera administrativa especial.

1. Por regla general ante situaciones que i nvolucren a func ionarios de la Defensoría del Pueblo se aplican las disposiciones con tenidas en la Ley 20 1 de 199 5 y s olo de manera excepcional se acudirá s upletoriamente a lo contenido en la Ley 909 de 2004 , esto es, en el even to de que lo regulado por la pr imera ley exi stan vacíos normativos que no permitan solucionar o regular una situación.

1. El problema que plantea el actor debe ser evaluado por l as disposiciones especiales que regulan el régim en de los encargos en la Defensorí a del Pueblo, esto es, por el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 y no por la Ley 909 de 2004 como se pretend e debido a que en e ste caso no se presenta la

especiales que regulan el régim en de los encargos en la Defensorí a del Pueblo, esto es, por el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 y no por la Ley 909 de 2004 como se pretend e debido a que en e ste caso no se presenta la existencia de un vacío normativo en la primera de las normas mencionadas y la cual regula de manera concreta y expresa lo relativo a los nombramientos en encargo o provisionalidad.

1. El verbo rector del artículo 138 de la Ley 2 01 de 1995 es d e ca rácter facultativo “podrán”, de manera que l a norma otorga al Defensor del Pueblo

la facultad o posibilidad de nombrar p ara un empleo de carrera a través de la figura del encargo a los servidores públicos inscritos en carrera o de acudir a un nombramiento provisional para los mismos efectos mientr as se efectúa la selección para ocuparlo.

1. La presencia en la disposición del verbo “poder” implica que el enunc iado de la competencia otorgada al defensor fue dispuest a por el legis lador en términos facultativos y no imperativos , sin que se advierta en la norma la existencia de un derecho adquirido en fa vor de las p ersonas inscritas en la

carrera administrativa para la designación de es os cargos de manera que el nominador tiene la facultad de acudir o no al encargo.

1. Si el Defensor del Pueblo no ejerce esa facultad de nombrar en en cargo a

funcionarios inscritos en carrera puede dispon er que el cargo se ocupe a través de un nombramiento en provisionalidad, como ocurrió en este caso yaExpediente 2500023410002020000145-00

Demandante: Asociación Nacional de Empleados

funcionarios inscritos en carrera puede dispon er que el cargo se ocupe a través de un nombramiento en provisionalidad, como ocurrió en este caso yaExpediente 2500023410002020000145-00

Demandante: Asociación Nacional de Empleados de la Defensoría del Pueblo - ASEMDEP Medio de control electoral

10 que fue nombrado en una provisionalidad mientras se provee el cargo conforme al mecanismo general que ha de definir la integración de la carrera administrativa, esto es, a través del concurso de méritos.

1. El artículo 138 de la Ley 20 1 de 1995 atribuye a l nomi nador de la Defensoría del Pueblo una competencia dirigida a proveer u n determinado

cargo integrante de la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo ante la vacancia del mismo mediante la fi gura del encargo o a través del nombramiento en provisionalidad, sin que exista ningún orden de preferencia entre las dos alternativas a diferencia de lo ocu rrido en el régimen general de carrera administrativa establecido en la Ley 909 de 2004.

1. El Defensor del Pu eblo al opta r por proveer un empleo vacante me diante el encargo o la provisionalidad lo hace de una parte en ejercicio de la facultad que le otorgó el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 y no por la obligación que tenga que obrar de una u otra forma y, de otra par te, e n atención a lo dispuesto e n el nu meral 26 del artículo 5 del Decreto 025 de 2014 que establece como funciones del Defensor del Pu eblo “nombrar y remover a los servidores de la entidad, así como definir sus situaciones administrativas”.

1. El Defensor del Pueblo no está obligado a actuar de una forma o de otra

establece como funciones del Defensor del Pu eblo “nombrar y remover a los servidores de la entidad, así como definir sus situaciones administrativas”.

1. El Defensor del Pueblo no está obligado a actuar de una forma o de otra para proveer algún cargo ya que, por una parte, el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 le otorga una competencia discrecional en virtud de l a cual tiene la posibilidad de elegir libremente entre diferentes alternativas ofrecidas por la norma, en este caso el de proveer los cargos vacantes a través del encargo

con fu ncionarios inscritos en la carrera o mediante nom