TA CUN - 250002341000201502273 – 00-(25-11-2015)

ACCION DE TUTELA – DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO – Cambio de modalidad en la que se está prestando el servicio militar obligatorio De la jurisprudencia transcrita se advierte que el Gobierno estableció las modalidades de prestación del servicio militar antes analizadas, no obstante, de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto, que cumpla los requisitos para ser enlistado como soldado bachiller o auxiliar bachiller, puede decidir incorporarse en una modalidad diferente, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato. La importancia del consentimiento informado implica que el conscripto conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas, razón por la cual el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional deben adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes que voluntariamente deseen optar por alguna de las modalidades que la ley brinda cuáles son los derechos y deberes que les asisten, así como los peligros de una u otra alternativa. Así mismo, el consentimiento informado requiere que las autoridades militares y de policía evalúen el grado de percepción y comprensión del aspirante, en atención a las diferencias en los niveles educativo, cultural, socioeconómico y condiciones de vida.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

aspirante, en atención a las diferencias en los niveles educativo, cultural, socioeconómico y condiciones de vida.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. PATRICIA AFANADOR ARMENTA Ref: Exp. 250002341000201502273 – 00

Actor: JHON CAMILO PEÑA HURTADO

Accionado: POLICÍA NACIONAL ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIAEl Tribunal decide la acción de tutela interpuesta, a través de apoderado judicial, por el señor Jhon Camilo Peña Hurtado contra la Policía Nacional, en procura de obtener la protección de su derecho constitucional al debido proceso.

El escrito de tutela El actor es bachiller técnico en asistencia administrativa e informática, graduado en noviembre de 2013. Fue incorporado el 14 de febrero de 2015 para prestar el servicio militar obligatorio como auxiliar de policía, en el criadero caballar Verdun, en la condición de soldado regular, esto es, por el término de 18 meses, trasgrediendo el artículo 13 de la Ley 48 de 1998, pues dicha norma prevé que la duración del servicio militar obligatorio para los bachilleres es de 12 meses. Agrega que también se desconoce el artículo referido por cuanto sus labores se relacionan con el cuidado de los equinos y no con el servicio social y preservación del medio ambiente. Con fundamento en lo antes expuesto solicita: “PRIMERA: Que se ampare el derecho fundamental al debido

se relacionan con el cuidado de los equinos y no con el servicio social y preservación del medio ambiente. Con fundamento en lo antes expuesto solicita: “PRIMERA: Que se ampare el derecho fundamental al debido proceso administrativo de incorporación invocado en la presente acción de tutela y de todos aquellos derechos que su despacho considere vulnerados, en conexidad al literal "c" y parágrafo 1° del artículo 13 de la ley 48 de 1993, que consagra el término de duración del servicio militar (auxiliar bachiller) al que está obligado mi representado y a cumplir actividades sociales en la comunidad.- SEGUNDA: Se ordene a la accionada, a que en el término de las 48 horas siguientes reconozca la condición de bachiller del accionante, corrija la modalidad de incorporación de dieciocho a doce meses de servicio.- TERCERA: Se ordene a la accionada a trasladar al auxiliar a una unidad o Estación en la que cumpla actividades preferiblemente de bienestar social a la comunidad y preservación del medio ambiente.-CUARTA: Se conmine a la entidad accionada a desvincular al auxiliar al momento de cumplir su servicio militar de doce meses, entregando la libreta militar de primera clase.- QUINTA: Se conmine a la accionada a que en lo sucesivo se abstenga de violar y transgredir los derechos fundamentales del accionante.- SEXTA: Que se expida copia autentica de la sentencia proferida por su despacho a favor del accionante.-“ Trámite de la actuación Por auto de 11 de noviembre de 2015 se admitió la solicitud de tutela, se

accionante.- SEXTA: Que se expida copia autentica de la sentencia proferida por su despacho a favor del accionante.-“ Trámite de la actuación Por auto de 11 de noviembre de 2015 se admitió la solicitud de tutela, se ordenó su notificación al señor Director de la Policía Nacional, al Director de Talento Humano de la Policía Nacional, al Director de Incorporación de la Policía Nacional y al Director de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, con el fin que se enteraran sobre la existencia de la presente acción y para que en el término de un día contado a partir de la comunicación del citado auto expusieran lo que consideraran pertinente para ejercer su derecho de defensa (Fls. 13 y 14). Obra constancia secretarial de que las notificaciones realizadas a los funcionarios antes referidos se surtieron tanto en forma electrónica como física, en las dependencias respectivas (Fls. 15 a 25). El 13 de noviembre de 2015 la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional allegó el informe solicitado (Fls. 26 a 37). Los demás funcionarios guardaron silencio. Informe de la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional El Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección referida manifestó que la Policía Nacional con el fin de realizarincorporación a quienes deseen prestar su servicio militar como auxiliar de policía bachiller, realiza convocatorias en distintas fechas; los participantes interesados reciben una charla de inducción, previa suscripción del aspirante en cualquier convocatoria. Precisa que el actor, en ejercicio de su libre autonomía se inscribió en la convocatoria 401-2015 para Auxiliar de Policía, con base en la cual se realizó

en cualquier convocatoria. Precisa que el actor, en ejercicio de su libre autonomía se inscribió en la convocatoria 401-2015 para Auxiliar de Policía, con base en la cual se realizó el proceso de incorporación del actor. Durante el proceso de selección, el actor manifestó en forma expresa la voluntad de participar en la modalidad de Auxiliar de Policía, que tiene una duración de 18 meses, así las cosas, no se advierte vulneración de derecho alguno. Además, durante el proceso de selección el actor no manifestó en forma expresa o tácita la voluntad de cambio de modalidad o desistimiento del proceso en el cual participó. Finalmente, indica que carece de legitimación en la causa por pasiva por cuanto la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional no ha vulnerado derecho alguno del actor y por cuanto no realiza reclutamiento sino incorporaciones a las cuales se inscriben de manera libre y voluntaria.

Consideraciones de la Sala El problema jurídico que debe resolver la Sala se concreta en determinar si se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del actor por parte de la Policía Nacional al vincularlo como auxiliar de policía y no como auxiliar de policía bachiller. El despacho sustanciador, mediante auto de 11 de noviembre de 2015, solicitó un informe al Director de la Policía Nacional, al Director de Talento Humano de la Policía Nacional y al Director de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, sin embargo, guardaron silencio.Por lo tanto, se dará aplicación a la presunción prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y se tendrán por ciertos los hechos expuestos por la accionante respecto de esos funcionarios, precisando que, tal como lo ha

Decreto 2591 de 1991 y se tendrán por ciertos los hechos expuestos por la accionante respecto de esos funcionarios, precisando que, tal como lo ha manifestado la H. Corte Constitucional 1, la aplicación de tal figura debe obedecer a una valoración racional de los elementos que obran en el expediente. Como en el presente caso, la Policía Nacional para sustentar que su proceder en la vinculación del actor a la Policía Nacional como auxiliar de policía indica que este suscribió un documento en el cual manifiesta haber aceptado tal modalidad de vinculación, es pertinente recordar lo que ha manifestado la Corte Constitucional2 al referirse al consentimiento informado para prestar el servicio militar: “(…) La importancia del consentimiento informado en los procesos de reclutamiento e incorporación al servicio militar realizados por las autoridades militares en el cambio de modalidad.

Como se indicó previamente, la Constitución Nacional en los artículos 216 y 217 fija la obligación para todos los colombianos de prestar el servicio militar. En ese sentido, el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 y el decreto 2048 de 1993, autorizan al Gobierno para establecer diferentes modalidades de prestar el servicio militar, distinguiendo cuatro modalidades o categorías de éstas: a. Como soldado regular de 18 a 24 meses; b. Como soldado bachiller durante 12 meses; c. Como Auxiliar de Policía Bachiller durante 12 meses; d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. Esta clasificación obedece a los distintos elementos que integran las categorías creadas por la norma, según patrones geográficos que permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y rurales, en

d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. Esta clasificación obedece a los distintos elementos que integran las categorías creadas por la norma, según patrones geográficos que permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y rurales, en consideración a la situación sociocultural, económica e histórica 1 Sentencia T-330 de 2010. Magistrado ponente. Jorge Iván Palacio Palacio “Con todo, la aplicación de la presunción de veracidad no puede resultar de una sencilla labor deductiva del juez, al momento de encontrar que determinado supuesto de hecho no fue controvertido por la parte demandante, sino que debe obedecer a una valoración racional de los diferentes elementos que hacen parte del expediente, para llegar a la decisión en derecho a que haya lugar.” (Destaca la Sala). 2 Sentencia T-976 de 2012propia de cada enclave, y según patrones intelectuales, que distinguen en la población colombiana entre quienes hayan finalizado o no su educación media o de bachillerato. Ahora bien, lo anterior no es óbice para que si de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicioy actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio ambiente y conservación ecológicaasí como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato. Así las cosas, del

conservación ecológicaasí como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato. Así las cosas, del contenido de la norma se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas.

En tal sentido, el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional deben adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes que voluntariamente deseen optar por alguna de las modalidades que la ley brinda cuáles son los derechos y deberes que les asisten, así como los peligros de una u otra alternativa. Esta información debe ser el producto de un espacio de inter-comunicación, inter-relación e inter-acción entre los actores involucrados en el que se genere un ambiente de confianza, respeto y compromiso para elegir lo que más le convenga al joven y le permitan tomar decisiones con plena conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que afectan su vida y desarrollo personal. Se enfatiza además que no es suficiente que el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, al momento de lograr el consentimiento informado, brinden datos de manera mecánica,

Se enfatiza además que no es suficiente que el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, al momento de lograr el consentimiento informado, brinden datos de manera mecánica, procedimental o simplemente haga llenar un formato, sino que deben evaluar el grado de percepción y comprensión del joven aspirante que recibe la información, y ello sólo es posible mediante una conversación abierta, sincera, con datos claros y precisos entre los sujetos participantes que minimice las barreras de la comunicación que puedan surgir en algunos casos por las diferencias en los niveles educativo, cultural, socioeconómico y condiciones de vida.En tal sentido, incluso en aquellos casos en los cuales un joven, teniendo el derecho a ser soldado bachiller, opte por una modalidad con un alto grado de peligrosidad como soldado regular y los funcionarios de reclutamiento del Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional cuenten con elementos claros y objetivos para considerar que no tiene las aptitudes psicofísicas, psicológicas o mentales, tienen la obligación de adoptar medidas para encausar el consentimiento libre y espontáneo a favor de sus derechos.

En este caso particular se trata de elegir la modalidad del servicio militar que deben prestar y por ser una decisión de carácter transcendental que involucra aspectos relacionados con mayores y/o menores peligros para la vida y la integridad personal, es apenas lógico que se exija un grado alto de información del personal encargado de hacer el reclutamiento en garantía de los derechos fundamentales en juego.

personal, es apenas lógico que se exija un grado alto de información del personal encargado de hacer el reclutamiento en garantía de los derechos fundamentales en juego.

Como se indicó previamente, el acto del joven ha de ser espontáneo, libre de presión, engaño, apremio, amenaza de cualquier índole, los que, si llegaran a presentarse en casos concretos, implicarían violación de la norma legal y simultáneamente de los derechos fundamentales de rango constitucional a los que se ha hecho referencia y de los tratados internacionales sobre derechos humanos.

Todo lo anterior, por cuanto el hecho de que se erija como deber constitucional el servicio militar no supone la desprotección de quien se encuentra obligado a prestarlo, ni debe ser un obstáculo para su desarrollo, sino que resulta ser una limitación del orden jurídico que no implica una restricción abusiva de los derechos de los ciudadanos (…)” De la jurisprudencia transcrita se advierte que el Gobierno estableció las modalidades de prestación del servicio militar antes analizadas, no obstante, de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto, que cumpla los requisitos para ser enlistado como soldado bachiller o auxiliar bachiller, puede decidir incorporarse en una modalidad diferente, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato.La importancia del consentimiento informado implica que el conscripto

hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato.La importancia del consentimiento informado implica que el conscripto conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas, razón por la cual el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional deben adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes que voluntariamente deseen optar por alguna de las modalidades que la ley brinda cuáles son los derechos y deberes que les asisten, así como los peligros de una u otra alternativa. Así mismo, el consentimiento informado requiere que las autoridades militares y de policía evalúen el grado de percepción y comprensión del aspirante, en atención a las diferencias en los niveles educativo, cultural, socioeconómico y condiciones de vida. En atención a las pruebas que obran en el expediente, se advierte que Jhon Camilo Peño Hurtado se graduó como bachiller técnico el 27 de noviembre de 2013, título que le confirió la Institución Educativa Cristo Rey y, con posterioridad a la fecha de su graduación, esto es, el 14 de febrero de 2014, fue incorporado como Auxiliar en la Policía Nacional. Por su parte, la Policía Nacional afirma que no desconoció la calidad de bachiller del actor, pues fue el mismo quien, a través del Acta de Compromiso, decidió voluntariamente prestar el servicio militar como Auxiliar de la Policía Nacional y no como Auxiliar Bachiller, documento que suscribió una vez recibió una “charla de inducción”.

bachiller del actor, pues fue el mismo quien, a través del Acta de Compromiso, decidió voluntariamente prestar el servicio militar como Auxiliar de la Policía Nacional y no como Auxiliar Bachiller, documento que suscribió una vez recibió una “charla de inducción”. De conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, la Sala advierte que no obra en el proceso prueba alguna que evidencie que la Policía Nacional haya informado adecuadamente y con suficiencia al actor cada una de las modalidades de prestación del servicio militar, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas, con el fin que el actor eligiera la que más le conveníay, en consecuencia, decidiera con plena conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que afectarían su vida y desarrollo personal, por lo que debe concluirse que la firma del Acta de Compromiso no fue producto del consentimiento informado, espontáneo y libre del actor, pues no fue consecuencia de un proceso de información amplio y detallado, en el que se desarrollara una comunicación entre las partes involucradas. Por lo tanto, se dispondrá el amparo del derecho al debido proceso del actor y se le ordenará al Director de Incorporación de la Policía Nacional que proceda a realizar el cambio de modalidad en la que está prestando el servicio el actor, esto es, que lo vincule como Auxiliar Bachiller con todas las prerrogativas que ello implica. Decisión En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- AMPÁRASE el derecho al debido proceso del señor Jhon Camilo Peña Hurtado, en consecuencia, ORDÉNASE al Director de Incorporación de la Policía Nacional que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a realizar el cambio de modalidad en la que está prestando el servicio el actor, esto es, que lo vincule como auxiliar bachiller con todas las prerrogativas que ello implica, conforme a la Ley 48 de 1993. SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia a las partes en la forma establecida en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.TERCERO.- Si este fallo no fuere impugnado, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.

PATRICIA AFANADOR ARMENTA

Magistrada

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada