TA CUN - 2500023410002017-00460-00-(26-11-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. N° 250002341000201700460-00

DEMANDANTE: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

SENTENCIA

SISTEMA ORAL

Decide el Tribunal sobre la demanda interpuesta por la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial, contra la Superintendencia de Industria y de Comercio.

La demanda

La sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos (Fls. 1 a 38 c.1.).

Resolución No. 64670 de 17 de septiembre de 2015 “Por la cual se impone una sanción y se imparte una orden administrativa”, expedida por el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones (Fls. 56 a 62 c.1.).

Resolución No. 54059 de 16 de agosto de 2016 “ Por la cual se resuelve el recurso de reposición y se concede el de apelación”, expedida por el funcionario antes mencionado

Resolución No. 54059 de 16 de agosto de 2016 “ Por la cual se resuelve el recurso de reposición y se concede el de apelación”, expedida por el funcionario antes mencionado (Fls. 64 a 70 c.1.).

Resolución No. 62928 de 26 de septiembre de 2016 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación ”, emitida por la Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor (Fls. 71 a 78 c.1.).2 Exp. 250002341000201700460-00

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Como consecuencia de lo anterior, pidió que a título de restablecimiento del derecho: (i) se declare que la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P. no está obligada a pagar suma alguna de dinero por concepto de la sanción impuesta por medio de los actos acusados; y (ii) se condene a la demandada a reintegrarle a la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de $291.981.150, reajustada en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, con sus respectivos rendimientos económicos.

Finalmente, solicitó que se condene en costas a la parte demandada y que en la sentencia que ponga fin al proceso, se de cumplimiento a lo previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; y que las sumas de dinero a que sea condenada la demandada, devenguen los intereses máximos moratorios a una tasa equivalente al DTF, desde su ejecutoria.

Como pretensiones subsidiarias

la demandada, devenguen los intereses máximos moratorios a una tasa equivalente al DTF, desde su ejecutoria.

Como pretensiones subsidiarias

Solicitó que se modifique el artículo primero de la Resolución No. 62928 de 26 de septiembre de 2016, específicamente en el sentido de disponer la disminución de la sanción impuesta a la demandante, de conformidad con los criterios de razonabilidad y propo rcionalidad; y se condene a la demandada a reintegrar a Colombia Móvil S.A. E.S.P. el valor que resulte de la diferencia entre la sanción impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio y la que se disponga en la sentencia, reajustada en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A.

La demandante expresó como fundamento de su demanda los siguientes

Hechos

Colombia Móvil S.A. E.S.P. tiene como objeto social principal la prestación de los servicios de comunicación personal (PCS), los cuales se encuentran definidos en el artículo 2 de la Ley 555 de 2000; este servicio se presta en virtud de los contratos de concesión Nos. 007, 008 y 009 de febrero de 2003, celebrados entre esta y el Ministerio de Comunicaciones, cuya área de operación comprende l as zonas de Oriente, Occidente y Norte de Colombia, y cuyo domicilio principal es la ciudad de Bogotá.3 Exp. 250002341000201700460-00

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

El objeto de los contratos de concesión es el otorgamiento por parte del Ministerio

Exp. 250002341000201700460-00

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

El objeto de los contratos de concesión es el otorgamiento por parte del Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) y a favor del concesionario, de la concesión para la prestación, operación, explotación y gestión de los servicios PCS, contratos que fueron prorrogados hasta el año 2023.

La Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la SIC), mediante l a Resolución No. 6501 de 31 de octubre de 2014, inició una investigación administrativa en contra de Colombia Móvil S.A. E.S.P.; y formuló cargos en razón de cuatro quejas presentadas por los señores Abel de Jesús Patiño Naranjo, James Adrew Guarnizo Reina, María del Pilar Rodríguez y Carlos Daniel Jiménez Sepúlveda, a fin de establecer si se entregaron equipos con las bandas bloqueadas.

Colombia Móvil S.A. E.S.P. presentó sus descargos oportunamente.

Pese a lo anterior, la SIC profirió la Resolución No. 64670 de 17 de septiembre de 2015, mediante la cual impuso una sanción pecuniaria a Colombia Móvil S.A. E.S.P. por la suma de $438.158.000, equivalente a 680 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Contra la decisión anterior, Colombia Móvil S.A. E.S.P. presentó recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación; el recurso de reposición fue resuelto

mensuales vigentes.

Contra la decisión anterior, Colombia Móvil S.A. E.S.P. presentó recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación; el recurso de reposición fue resuelto mediante la Resolución No. 54069 de 16 de agosto de 2016, en el sentido de confirmarla y conceder el recurso de apelación.

El recurso de apelación se desató por la SIC, en la Resolución No. 62928 de 26 de septiembre de 2016, en el sentido de modificar el valor de la sanción impuesta a $291.981.150, equivalente a 453 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La demandante señala como normas vulneradas las siguientes. Constitución Política, artículos 6, 29 y 95. Ley 1341 de 2009, artículos 66 y 67. Ley 1437 de 2011, artículo 137.4 Exp. 250002341000201700460-00

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Los alcances de las vulneraciones constitucionales y legales aducidas se analizarán, en la oportunidad pertinente, al resolver sobre los reproches formulados contra los actos cuestionados.

Actuaciones procesales

En providencia de 18 de octubre de 2017, se admitió la demanda; se dispuso notificar personalmente al Superintendente de Industria y Comercio o a quien éste hubiere delegado para ello y al señor Agente del Ministerio Público; se fijó la suma por gastos ordinarios del proceso; se dispuso correr traslado de la demanda; se previno a la entidad demandada con respecto a lo contemplado por el artículo 175

hubiere delegado para ello y al señor Agente del Ministerio Público; se fijó la suma por gastos ordinarios del proceso; se dispuso correr traslado de la demanda; se previno a la entidad demandada con respecto a lo contemplado por el artículo 175 de la Ley 1437 de 2011; se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y, por estado, a la parte demandante ; así mismo, se reconoció personería al apoderado de la demandante (Fls. 104 y 105 c.1.).

Por escrito radicado el 16 de febrero de 2018, la SIC allegó copia magnética del expediente 13-156225 (Fls. 119 a 121 c.1.).

Por escrito radicado el 23 de abril de 2018, el apoderado de la SIC contestó la demanda (Fls. 124 a 136 c.1.).

En providencia de 3 de julio de 2018, se tuvo por contestada la demanda por parte de la SIC; se reconoció personería al apoderado de la SIC; se aceptó la renuncia del apoderado de la demandante, se le reconoció personería al nuevo apoderado; y se fijó fecha para la realización de la audiencia inicial que prevé el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (Fl. 144 c.1.).

AUDIENCIA INICIAL

El 29 de agosto de 2018, se llevó a cabo la audiencia inicial a la que comparecieron los apoderados de las partes y el Agente del Ministerio Público; de la misma se elaboró la respectiva acta, que recogió los siguientes aspectos (Fls. 147 a 149 c.1.).

los apoderados de las partes y el Agente del Ministerio Público; de la misma se elaboró la respectiva acta, que recogió los siguientes aspectos (Fls. 147 a 149 c.1.).

(i) el Despacho observó que no había ninguna irregularidad que debiera ser saneada;

(ii) no se propusieron excepciones previas;5 Exp. 250002341000201700460-00

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

(iii) se fijó el litigio;

(iv) se observó la fase de conciliación, pero no se propuso fórmula conciliatoria alguna;

(v) no se presentaron medidas cautelares;

(vi) con respecto al decreto de pruebas, se incorporaron formalmente al proceso los documentos allegados por la parte demandante con la demanda; y se incorporó formalmente el expediente administrativo;

(vii) finalmente, el Magistrado sustanciador, en consideración a que era innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión1.

En escrito de 28 de enero de 2019, el apoderado de la sociedad demandante solicitó que se diera impulso del proceso (Fl. 174 c.1.).

En auto de 4 de febrero de 2019, el Despacho se pronunció sobre la solicitud de impulso procesal, señalando que el expediente respectivo se encontra ba en orden de lista para dictar sentencia; y que dicho orden no podía ser alterado, de

En auto de 4 de febrero de 2019, el Despacho se pronunció sobre la solicitud de impulso procesal, señalando que el expediente respectivo se encontra ba en orden de lista para dictar sentencia; y que dicho orden no podía ser alterado, de conformidad con lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 7 de julio de 1998; además, el proceso no se encontraba dentro de las excepciones que prevé la norma para alterar el orden aludido (Fl. 175 c.1.).

Conducta procesal de la demandada

La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante apoderado judicial debidamente acreditado, presentó oportunamente memorial de contestación de la demanda, en el cual se opuso a las pretensiones de la misma (Fls. 124 a 136 c.1.).

Los argumentos de oposición serán expuestos al resolver, más adelante, sobre los cargos formulados contra los actos que se cuestiona.

1 La audiencia inicial fue grabada, por ende obra CD de la misma en el expediente (Fl. 150 c.1.).6 Exp. 250002341000201700460-00

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Alegatos de conclusión

Colombia Móvil S.A. E.S.P. presentó, dentro de la oportunidad legal, sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el escrito de la demanda (Fls. 165 a 171 c.1.).

La Superintendencia de Industria y Comercio guardó silencio.

Concepto del Ministerio Público

(Fls. 165 a 171 c.1.).

La Superintendencia de Industria y Comercio guardó silencio.

Concepto del Ministerio Público

El Procurador 135 Judicial II Administrativo de Bogotá, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls. 156 a 164 c.1.).

Al entrar a analizar los actos administrativos cuestionados, se evidencia que la SIC adelantó un proceso en el marco de sus competencias y con apego a la normativa vigente del debido proceso y del derecho de defensa; dio oportunidad a la investigada, no solo para intervenir en la actuación, sino para presentar las pruebas que consideró pertinentes; así como para controvertir e impugnar las decisiones que fueron adversas a sus intereses, dentro de los términos legalmente previstos, y cada una de ellas está debidamente motivada.

Cosa diferente es que se aluda a una supuesta falta de motivación de los actos administrativos demandados, al considerar que la interpretación de las normas difiere de la demandante; o que esta no comparta el análisis que se hizo con respecto al soporte fáctico recaudado.

Se comparte la interpretación de la SIC al analizar cada uno de los casos y establecer que no se demostró que la demandante hubiese vendido los equipos de comunicaciones con las bandas abiertas, es decir, que no estaban bloqueados para restringir el servicio en redes distintas a las suyas; y así cumplir con las disposiciones que establecen los derechos de los usuarios a “ Elegir libremente el proveedor, los equipos o aparatos necesarios para la prestación de los servicios, los servicios de su elección y el plan tarifario, lo anterior de acuerdo a sus necesidades

disposiciones que establecen los derechos de los usuarios a “ Elegir libremente el proveedor, los equipos o aparatos necesarios para la prestación de los servicios, los servicios de su elección y el plan tarifario, lo anterior de acuerdo a sus necesidades personales”, como lo prescribe el artículo 10.1, literal b) de la Resolución CRC No. 3066 de 2011.7 Exp. 250002341000201700460-00

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Como lo señala la SIC, la carga de la prueba para establecer si los equipos fueron vendidos cumpliendo con las especificaciones legales era del proveedor y no del usuario, como se pretendió en el curso de la actuación.

En lo que tiene que ver con la proporcionalidad entre la falta y la sanción, según la motivación se adv ierte que la sanción impuesta tiene pleno respaldo en la norma contenida en los artículos 65 y 66 de la Ley 1341 de 2009, que establecía el monto máximo para las multas, equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales legales vigentes; y que la misma fue ade cuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, señalando expresamente en el acto sancionatorio las circunstancias que determinaron la tasación de la multa y las pruebas que se tuvieron en cuenta para el efecto, encontrando concordancia con la naturaleza y gravedad de la falta.

La sanción impuesta no solo se enmarca en los límites posibles previstos en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, sino que también resulta adecuada al contenido

naturaleza y gravedad de la falta.

La sanción impuesta no solo se enmarca en los límites posibles previstos en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, sino que también resulta adecuada al contenido y alcance de las múltiples y reiteradas faltas objeto de sanción.

Consideraciones de la Sala

Agotados los trámites inherentes a la acción impetrada y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, procede la Sala a emitir el fallo correspondiente.

Problema jurídico

Consiste en determinar si se ajusta a la legalidad la determinación tomada por la Superintendencia de Industria y Comercio, consistente en imponer una multa de $291.981.150 (453 salarios mínimos mensuales legales vigentes) a Colombia Móvil

S.A. E.S.P.

Tema jurídico

La Sala procederá a estudiar.8 Exp. 250002341000201700460-00

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(i) Si se configuró un vicio de falsa motivación en los actos demandados y si se vulneró el derecho al debido proceso de la sociedad demandante por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(ii) Si la Superintendencia de Industria y Comercio impuso la sanción a la sociedad demandante, dejando de lado la valoración de los criterios previstos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009.

Los cargos contra los actos demandados y el análisis de la Sala

demandante, dejando de lado la valoración de los criterios previstos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009.

Los cargos contra los actos demandados y el análisis de la Sala

La Sala, en ejercicio de las facultades de interpretación de la demanda de que goza el juez, agrupará los argumentos en dos cargos, a saber: falsa motivación de los actos demandados y dosimetría de la sanción.

Cargo primero. Falsa motivación de los actos demandados

Argumentos de la demandante

Los actos demandados se encuentran incursos en un vicio de falsa motivación, ya que la Superintendencia de Industria y Comercio pretende, mediante los mismos, imponer una sanción, fundamentándose en criterios arbitrarios e incongruentes entre la motivación de los actos y la parte resolutiva.

La SIC incurrió en múltiples vulneraciones del derecho al debido proceso, como pasará a explicarse, teniendo en cuenta que la investigación adelantada se fundamentó en 4 quejas, en las que se alegó que la sociedad no había realizado el desbloqueo de bandas de los equipos celulares con lo cual se estaría violando el artículo 4 de la Resolución CRC 3066 de 2011.

a) Investigación relacionada con el usuario Abel de Jesús Patiño Sarmiento

Se puso de presente la necesidad de que el equipo que se encontraba en poder del quejoso ingresara a servicio técnico para ser analizado; sin embargo, la demandada no accedió, impidiendo con ello el recaudo de una prueba fundamental, que podría demostrar si el equipo estaba efectivamente bloqueado. La demandada, bajo el argumento de la especial protección del consumidor, no puede impedir el ejercicio9 Exp. 250002341000201700460-00

demostrar si el equipo estaba efectivamente bloqueado. La demandada, bajo el argumento de la especial protección del consumidor, no puede impedir el ejercicio9 Exp. 250002341000201700460-00

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P.

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del derecho de defensa y tiene la carga de brindar los mecanismos idóneos para probar y realizar un estudio detenido del caso.

Por ende, nunca se probó que el equipo estuviera bloqueado, razón por la cual la sanción era improcedente.

b) Investigación relacionada con los usuarios James Andrew Guarnizo Reina y María del Pilar Rodríguez

No fue clara la imputación fáctica que realizó la SIC, toda vez que era imposible identificar de manera inequívoca a cuál equipo celular se hacía referencia. El medio idóneo para la identificación del equipo móvil es la factura de venta o soporte idóneo, información que no fue suministrada a la presente investigación, pese a que fue solicitada.

Además, los equipos no fueron aportados al proceso por los quejosos, pese a que esta orden fue debidamente ejecutoriada y solicitada por la SIC en el proceso (Resolución No. 21283 de 29 de abril de 2015), lo que impidió que la sociedad demandante pudiera e jercer a plenitud el derecho de contradicción. Esta circunstancia no fue tenida en cuenta al momento de imponer la sanción.

Argumentos de la Superintendencia de Industria y Comercio

a) Investigación relacionada con el usuario Abel de Jesús Patiño Sarmiento

La demandante, en su oportunidad, manifestó “no entendemos la Superintendencia de

Argumentos de la Superintendencia de Industria y Comercio

a) Investigación relacionada con el usuario Abel de Jesús Patiño Sarmiento

La demandante, en su oportunidad, manifestó “no entendemos la Superintendencia de Industria y Comercio por qué supone que se vendió un equipo que no tenía las bandas abiertas, si la denuncia radicada por el usuario hace referencia a no haber recibido el equipo adquirido a través de la página (sic).”.

La demandante conoció los elementos a partir de los cuales se inició la investigación administrativa, tal como lo demuestra la Resolución No. 65051 de 2014; y, aun así, las respuestas allegadas a la SIC no d esvirtuaron los elementos de hecho del denunciante en lo referente al bloqueo de las bandas.

Se denota el cabal cumplimiento y respeto del derecho al debido proceso y, a su vez, la incapacidad de la demandante para demostrar el cumplimiento con las10 Exp. 250002341000201700460-00

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P.

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normas establecidas en el régimen, pues las respuestas allegadas fueron confusas y poco acertadas.

b) Investigación relacionada con los usuarios James Andrew Guarnizo y María del Pilar Rodríguez

Los usuarios no tienen, salvo excepciones establecidas por la ley, la experticia técnica para probar las situaciones sistemáticas, metodológicas o tecnológicas, como la apertura o no de las bandas de una terminal de comunicaciones; por ende, es el proveedor quien tiene que probar que los equipos tenían las bandas abiertas.

No se presentó en el curso del procedimiento administrativo sancionatorio, prueba

como la apertura o no de las bandas de una terminal de comunicaciones; por ende, es el proveedor quien tiene que probar que los equipos tenían las bandas abiertas.

No se presentó en el curso del procedimiento administrativo sancionatorio, prueba que permitiera evidenciar que los equipos terminales adquiridos por los usuarios se vendieron con bandas abiertas; con mayor razón, si las quejas presentadas guardan coherencia con lo expresado; y las pruebas ofrecidas por el proveedor no demostraron que el equipo haya sido vendido con las bandas abiertas.

Análisis de la Sala

Con el fin de resolver sobre los argumentos expuestos por la parte demandante, la Sala estima necesario precisar cuál fue la conducta objeto de sanción; con tal propósito, se remitirá al contenido de la Resolución No. 64670 de 17 de septiembre de 2015 “Por la cual se impone una sanció n y se imparte una orden administrativa ” (Fls. 56 a 62 c.1.).

“SEXTO: Consideraciones:

6.1. Problema jurídico:

La presente investigación administrativa está orientada a establecer si el proveedor de servicios investigado transgredió o no lo dispuesto en los artículos 4, 10.1 literal b) y 105 de la Resolución CRC 3066 de 2011, y en consecuencia determinar si es proc edente imponer las sanciones establecidas en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009.

Lo anterior, debido a que al parecer la referida compañía habría entregado y/o vendido con posterioridad al 01 de octubre de 2011 equipos terminales con las bandas cerradas, situación que de verificarse, constituiría una infracción al régimen de protección de usuarios de servicios de comunicaciones.

y/o vendido con posterioridad al 01 de octubre de 2011 equipos terminales con las bandas cerradas, situación que de verificarse, constituiría una infracción al régimen de protección de usuarios de servicios de comunicaciones. (…) Así las cosas, para esta Superintendencia se evidencia que del contenido de los citados artículos, se derivan una serie de obligaciones en cabeza de los proveedores de servicios de comunicaciones, tal como sigue:11 Exp. 250002341000201700460-00

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(i) Efectuar un ofrecimiento, entrega y/o venta de equipos terminales móviles no restringidos ni bloqueados, es decir, siempre con bandas abiertas, sin importar la modalidad de contrato o equipo.

(ii) Proceder a atender la solicitud de desblo queo presentada por los usuarios de forma inmediata, sin exigir requisitos adicionales, mediante dos comportamientos positivos: a) Indicándole al usuario cómo desbloquearlo para que éste mismo lleve a cabo el procedimiento y/o b) Realizando directamente el procedimiento de desbloqueo de manera inmediata (cualquiera a que haya lugar).

De esta manera, de verificarse que un equipo terminal haya sido entregado y/o vendido a un usuario, bloqueado o con restricciones que impidan acceder a la red de otros operado res, se entenderá configurada una infracción directa a una de las obligaciones exigibles a los operadores en tratándose de equipos terminales.

6.3. Consideraciones. (…) 6.3.1. Caso Abel de Jesus (sic) Patiño

En relación con el caso del usuario referido esta dirección debe aclarar a la

tratándose de equipos terminales.

6.3. Consideraciones. (…) 6.3.1. Caso Abel de Jesus (sic) Patiño

En relación con el caso del usuario referido esta dirección debe aclarar a la sociedad investigada que existieron dos (2) quejas presentadas por el mismo usuario mencionado, con respecto al mismo teléfono móvil marca Nokia Lumia 620 comprado en una de las sucursales de la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. En una primera denuncia, radicada bajo el número 13-156225ante esta Superintendencia, el usuario manifestó que “(…) Que Tigo no entregó el producto en el tiempo indicado por ésta para recibirlo”, que es la queja que pone de presente la sociedad investigada en la presentación de los descargos. Sin embargo, este mismo usuario radicó otra queja ante esta Superintendencia radicaba bajo el número 13 -159158, en la cual se pone de presente que el equipo comprad o tenia las bandas cerradas y por lo tanto no puedo elegir a otro operador de servicios, queja que fue acumulada al expediente 13-156225. (…) En consecuencia se tiene que el proveedor desde el inicio de la investigación conocía las circunstancias de hecho frente a las cuales estaba siendo investigado, y se reitera a pesar de existir dos (2) quejas, la imputación fáctica contenida en el acto de apertura hace referencia al presunto hecho de vender un equipo terminal con bandas cerradas… (…) 6.3.2. Casos de María del Pilar Rodríguez y James Guarnizo (…) En ese orden de ideas dado el carácter de los derechos del consumidor y el campo de acción que les ha otorgado la Corte Constitucional (anteriormente

(…) 6.3.2. Casos de María del Pilar Rodríguez y James Guarnizo (…) En ese orden de ideas dado el carácter de los derechos del consumidor y el campo de acción que les ha otorgado la Corte Constitucional (anteriormente mencionada) a los usuarios, en materia de protección de sus derechos, entre los cuales están comprendidos los derechos del usuarios de comunicaciones, el argumento de COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., no es de recibo toda vez que es el proveedor quien tiene que probar que los equipos tenían las bandas abiertas, no el usuario, que se encuentra en una situación de asimetría frente a el proveedor y por tanto goza de especial protección.

Asimismo encuentra esta Dirección que no existe prueba dentro del acervo probatorio del expedient e, que permita evidenciar que los equipos terminales adquiridos por los usuarios fueron vendidos con las bandas abiertas, máxime si las quejas presentadas por los usuarios en cuestión guardan coherencia en su dicho; asimismo las pruebas ofrecidas por el proveedor no tienen la virtualidad de probar que el equipo fue vendido con bandas abiertas, lo que constituye el tema de prueba en el presente asunto, por el contrario las pruebas ofrecidas por el proveedor recaen sobre un objeto distinto de prueba el cual es determinar si los usuarios en cuestión12 Exp. 250002341000201700460-00

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Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

presentaron o no quejas, solicitudes al proveedor y si las mismas fueron atendidas, aspecto este que no es materia de la presente investigación. (…) Ahora bien en lo que respecta a las pruebas solicitadas a los usuarios a

presentaron o no quejas, solicitudes al proveedor y si las mismas fueron atendidas, aspecto este que no es materia de la presente investigación. (…) Ahora bien en lo que respecta a las pruebas solicitadas a los usuarios a través del acto de pruebas, esta dirección concluye que a pesar de no haber sido aportadas por los usuarios, las mismas no tienen mayor incidencia en la presente investigación adminis trativa, dado que tenían por objeto acreditar si hubo o no hubo solicitud de apertura de bandas, a pesar que de los hechos contenidos en las quejas respectivas presentadas por los usuarios, no haya manifestación de que ellos personalmente hayan presentado solicitud de desbloqueo de bandas, sin que ello sea indispensable hacerlo, toda vez que constituye una obligación del proveedor vender los equipos terminales con bandas abiertas a partir del 01 de octubre de 2011, situación que no ocurrió en los casos sub examine, infringiendo de este modo lo establecido en el régimen de protección de usuarios de servicios de comunicaciones.

6.3.3. La denuncia de Carlos Jiménez Sepúlveda (…) Considera esta Superintendencia que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., no demostró de manera alguna, valiéndose de la libertad probatoria que se le permite según la ley, que el fabricante de la terminal móvil o quien suministre dichos equipos al proveedor fue quien causó el error que llevó a la no apertura de bandas, ya que para intentar demostrar esa situación solo allegó documentos producidos por ella misma, como se puede evidenciar que presentó la sociedad con el objeto de eximirse de responsabilidad.

En ese sentido no procede el argumento presentado por COLOMBIA MÓVIL

documentos producidos por ella misma, como se puede evidenciar que presentó la sociedad con el objeto de eximirse de responsabilidad.

En ese sentido no procede el argumento presentado por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., sobre el caso del señor Carlos J iménez Sepúlveda para justificar su conducta. Sin embargo, debe reconocerse que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. escaló la situación a su proveedor y desbloqueó el equipo terminal solucionando la situación para el usuario, razón por la cual tal conducta será tom ada en consideración al momento de cuantificar la sanción respectiva, y adicionalmente no se impartirá orden administrativa respecto del usuario señor Carlos Jiménez Sepúlveda, en razón a que su equipo fue desbloqueado por el proveedor, comunicándole tal circunstancia al quejoso.

En los casos que nos ocupan se logró establecer que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. tenía bloqueados y/o restringidos los equipos terminales que vendió a sus usuarios circunstancia que no pudo ser justificada ni excusada por parte de la investigada, y que por supuesto va en contravía de lo previsto en los artículos 4, literal b del numeral 10.1 y 105 de la