TA CUN - 2500023410002017-00885-00-(30-04-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019)

PROCESO No.: 250002341000201700885-00

MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERES

COLECTIVOS

DEMANDANTE : JORGE ENRIQUE ROBLEDO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD, SUPERINTENDENCIA

NACIONAL DE SALUD Y OTROS.

ASUNTO: RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA

MAGISTRADO PONENTE: FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Procede la Sala Dual a pronunciarse sobre el recurso de súplica presentado por el apoderado de PRESTNEWCO S.A.S. en contra del auto de ocho (8) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

1. ANTECEDENTES. 1° Los actores populares y la Procuraduría General de la Nación, solicitaron al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decretara medida cautelar de urgencia, dentro del medio de control de protección de los derechos colectivos de la referencia. 2° La Magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno decretó medida cautelar de urgencia, mediante auto del 23 de enero de 20191, en el cual se resolvió:

1 Folios 14 a 36 del Cuaderno 1

1PROCESO No.: 250002341000201700885-00

MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERES COLECTIVOS DEMANDANTE : JORGE ENRIQUE ROBLEDO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS ASUNTO: RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA “PRIMERO: DECRÉTASE la medida cautelar de urgencia solicitada por los actores populares y la procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDÉNASE a la Agente Liquidadora de SALUDCOOP S.A. y a CAFESALUD E.P.S. suspender de inmediato la negociación y suscripción del contrato por el cual tales sociedades materializan la compraventa por parte de DYNAMIC BUSINESS & MEDICAL SOCLUCTIONS INC – DBMS INC, de los activos de MEDIMAS E.P.S. y ESIMED S.A., hasta tanto esta Corporación profiera la decisión de fondo que en derecho corresponda dentro del presente medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.

TERCERO: ORDÉNASE a la Superintendencia Nacional de Salud abstenerse de autorizar la cesión de las acciones por parte de los accionistas de MEDIMAS E.P.S. S.A.S y ESIMED S.A. a DYNAMIC BUSINESS & MEDICAL SOCLUCTIONS INC – DBMS INC o a cualquier otra persona natural o jurídica, y de autorizar cualquier otro negocio o transacción que implique el cambio de la composición accionaria de MEDIMAS E.P.S. S.A.S y

MEDICAL SOCLUCTIONS INC – DBMS INC o a cualquier otra persona natural o jurídica, y de autorizar cualquier otro negocio o transacción que implique el cambio de la composición accionaria de MEDIMAS E.P.S. S.A.S y ESIMED S.A. hasta tanto esta Corporación emita la respectiva sentencia dentro de la presente acción constitucional.

CUARTO: ADVIÉRTASELE a las partes que la decisión adoptada en este proveído no implica que MEDIMAS S.A.S. deberá dejar de prestar los servicios de salud a los que se encuentra obligada a suministrar en su calidad de EPS.” 3° Mediante memorial de 29 de enero de 20192, el apoderado de MEDIMAS E.P.S. interpuso recurso de reposición y apelación contra la decisión anterior. 4° Por su parte, el apoderado de PRESTNEWCO S.A.S. también interpuso recurso de apelación contra la providencia del 23 de enero de 2019, mediante memorial de 29 de enero de 20193. 6° El 1 de marzo de 2019 4 por Secretaría de la Sección Primera, se corrió traslado del recurso de reposición presentado por el apoderado de PRESTNEWCO S.A.S., contra el auto del 23 de enero de 2019, que decretó la medida cautelar de urgencia. 7° Con auto de 12 de febrero de 2019 5 de la Magistrada Ponente, se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: ADICIÓNASE un ordenamiento QUINTO al auto del 23 de enero

de 2019, el cual quedará así:

7° Con auto de 12 de febrero de 2019 5 de la Magistrada Ponente, se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: ADICIÓNASE un ordenamiento QUINTO al auto del 23 de enero de 2019, el cual quedará así: 2 Folios 57 a 73 del Cuaderno 13 Folios 74 a 89 del Cuaderno 14 Folio 256 del Cuaderno 1.5 Folios 258 a 264 del Cuaderno 1.

2PROCESO No.: 250002341000201700885-00

MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERES COLECTIVOS DEMANDANTE : JORGE ENRIQUE ROBLEDO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS

ASUNTO: RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA “QUINTO: ORDENÁSE a PRESNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. que se abstengan de negociar y suscribir contrato alguno por el cual se materialice la cesión de su propiedad accionaria en MEDIMAS E.P.S. S.A.S Y ESIMED S.A. a DYNAMIC BUSINESS & MEDICAL SOLUTIONS INC – DBMS INC o a cualquier otra sociedad, hasta tanto esta Corporación emita la sentencia que en derecho corresponda en este proceso.” SEGUNDO: NIÉGANSE las demás solicitudes de aclaración formuladas por la Superintendencia Nacional de salud, SALUDCOOP E.P.S. EN LIQUIDACIÓN y SALUDCOOP E.P.S. S.A., por los motivos expuestos en esta decisión.

TÉRCERO: Por Secretaría, REMITASE copia del auto del 23 de enero de

LIQUIDACIÓN y SALUDCOOP E.P.S. S.A., por los motivos expuestos en esta decisión.

TÉRCERO: Por Secretaría, REMITASE copia del auto del 23 de enero de 2019 y de esta providencia a la Superintendencia de Sociedades, para que en el marco de sus competencias adopte las medidas que considere pertinentes.” 8° Mediante memorial de 29 enero de 2019 6 el apoderado de PRESTNEWCO S.A.S. interpuso solicitud de nulidad en contra del auto del 23 de enero de 2019, por el cual la Magistrada Ponente decretó una medida cautelar de urgencia, dentro del medio de control de la referencia. 9º La Magistrada Ponente, mediante auto de 8 de febrero de 2019 7 resolvió lo siguiente: “PRIMERO: NIÉGANSE por improcedente la solicitud de nulidad del auto del 23 de enero 2019, propuesta por el apoderado de PRESTNEWCO S.A.S., por los motivos expuestos en esta decisión.” 1.1. DEL ESCRITO DE SÚPLICA Mediante memorial de 15 de febrero de 20198 el apoderado de PRESTNEWCO S.A.S., presentó recurso de súplica en contra del auto de 8 de febrero de 2019 con el fin que se revocara el numeral primero y, en su lugar, se le concediera la solicitud de nulidad de la medida cautelare decretada mediante auto de 23 de enero de 2019.

Procedió a exponer los argumentos por los cuales considera que se debe revocar el auto y, en su lugar, conceder el recurso, de la siguiente manera:

medida cautelare decretada mediante auto de 23 de enero de 2019. Procedió a exponer los argumentos por los cuales considera que se debe revocar el auto y, en su lugar, conceder el recurso, de la siguiente manera: 6 Folio 1 del Cuaderno 3.7 Folio 47 del Cuaderno 3.8 Folio 52 del Cuaderno 3.

3PROCESO No.: 250002341000201700885-00

MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERES COLECTIVOS DEMANDANTE : JORGE ENRIQUE ROBLEDO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS ASUNTO: RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA 1. “La nulidad se configura por la falta de competencia no por adoptar un trámite diferente” Señaló que en el presente caso, la nulidad presentada en contra el auto del 23 de enero de 2019 versa sobre la falta de competencia del juez al momento de decretar la medida cautelar, y no sobre el trámite realizado.

Adujo que la Ley 1437 de 2011 en su artículo 234 en cuanto a las medidas cautelares de urgencia, dispone que en este tipo de medidas no se debe realizar el trámite establecido en el artículo 233 ibídem, por lo que considera que esta última norma, en ningún momento permite la alteración del juez natural, es decir, que no exime al cuerpo colegiado de decidir la medida cautelar de urgencia en Sala. Por lo anterior considera que, al permitirse obviar un trámite procesal, significaría

colegiado de decidir la medida cautelar de urgencia en Sala. Por lo anterior considera que, al permitirse obviar un trámite procesal, significaría cambiar al juez competente, lo cual considera violatorio al derecho y la garantía Constitucional, al juez predeterminado por la ley. 2. “Las medidas cautelares en los procesos de primera instancia de conocimiento del Tribunal Administrativo corresponden a las Salas de decisión” Afirmó que, frente al decreto de cualquier medida cautelar en las acciones populares que conozcan los Tribunales Administrativos en primera instancia, es necesario que éstas sean decididas por la Sala. 3. “La nulidad por falta de competencia por factor subjetivo y funcional son insaneables – las nulidades no son únicamente las enlistadas en el artículo 133 del CGP” Adujo que existen en el ordenamiento jurídico más nulidades que las establecidas en el artículo 133 de la Ley 1564 de 2012, por lo que considera, que la nulidad por falta de competencia por factores subjetivo y funcional, son de carácter insaneable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 ibídem.

4PROCESO No.: 250002341000201700885-00

MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERES COLECTIVOS

DEMANDANTE : JORGE ENRIQUE ROBLEDO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS ASUNTO: RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA Con base en lo expuesto, solicitó declarar la nulidad de la decisión adoptada por la Magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y, en su lugar dispuso, dejar sin efectos lo proveído por la Ponente el 8 de febrero de 2019.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA: El artículo 25 9 de la Ley 472 de 1998, establece que el juez de oficio o a petición de parte, podrá decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado.

En ese orden de ideas, el artículo 26 de la Ley 472 de 1998, dispone que las medidas cautelares podrán ser objeto de los recursos de reposición y de apelación, los cuales deberán ser resueltos en el término de 5 días. Así mismo, la oposición a estas deberá fundamentarse en los siguientes casos: a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable. Quien alegue cualquiera de las anteriores causales deberá demostrarla, y será, precisamente, ese elemento probatorio el que servirá de fundamento al juez para decretar la respectiva medida cautelar.

Quien alegue cualquiera de las anteriores causales deberá demostrarla, y será, precisamente, ese elemento probatorio el que servirá de fundamento al juez para decretar la respectiva medida cautelar. 9 ARTICULO 25. MEDIDAS CAUTELARES. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes: a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo. (…)”

5PROCESO No.: 250002341000201700885-00

MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERES COLECTIVOS

DEMANDANTE : JORGE ENRIQUE ROBLEDO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS ASUNTO: RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA En el caso sometido a examen, la Sala encontró que, mediante auto de 8 de febrero de 2019 se dispuso negar la solicitud de nulidad del auto de 23 de enero de 2019.

De igual forma, en este caso, se encuentra que en consideración a que ha sido la propia ley 472 de 1998 la que regula los recursos en materia de acción popular, es lo cierto que, frente a la decisión adoptada por la Magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, solo es procedente el recurso de reposición. Así las cosas, la Sala declarará improcedente el recurso de súplica propuesto por el apoderado de PRESTNEWCO S.A.S. contra el auto del 8 de febrero de 2019. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. - NIÉGASE por improcedente el recurso de súplica contra el auto del 8 de febrero de 2019 , propuesto por el apoderado de PRESTNEWCO S.A.S., por los motivos expuestos es esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado 6