TA CUN - 250002341000201701943-00-(19-01-2018)

MEDIO DE CONTROL RECURSO DE INSISTENCIA – Requisitos para que proceda – El derecho a la intimidad no se aplica cuando, entre otras cosas, “Es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable” (…) Para que proceda el recurso de insistencia se debe cumplir con cinco requisitos: (i) debe haber una solicitud de información o expedición de copias de documentos que reposen en entidades públicas; (ii) la petición debe ser negada, total o parcialmente, mediante acto debidamente motivado en el que se indiquen las disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida o las razones de defensa o seguridad nacional o de protección del derecho a la intimidad que impidan la entrega de la misma; (iii) que ante tal decisión el peticionario insista en su solicitud ante la entidad; (iv) que esta envíe al Tribunal o Juez Administrativo competente los documentos para decidir si son o no reservados; y (v) que el recurso sea sustentado dentro del término previsto en la norma que se cita.(…) Ahora bien, el artículo 18 de la Ley 1712 de 2014, parágrafo, establece que la limitación de acceso a la información por afectar el derecho a la intimidad no se aplica cuando, entre otros casos, “es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable”. (…) Esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre un caso similar al aquí planteado, contra la misma entidad, en el que se consideró: “En este orden de ideas las Sala encuentra que fue parcialmente mal negada la solicitud para que se informe “ cuáles cargos – de inspector IIse encuentran en propiedad, cuales en

planteado, contra la misma entidad, en el que se consideró: “En este orden de ideas las Sala encuentra que fue parcialmente mal negada la solicitud para que se informe “ cuáles cargos – de inspector IIse encuentran en propiedad, cuales en provisionalidad, cuales en cargo temporal, cuales están ocupados por supernumerarios y cuales se encuentran vacantes; indicando ubicación, rol, área funcional, proceso y dependencia” toda vez que la información no es de naturaleza reservada, y por lo tanto, se le ordenará al Director de Gestión de Personal de la DIAN para que en termino de diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia, le entregue a la señora (…) la información requerida en el numeral segundo de la petición del 27 de octubre de 2017, pero sin incluir el “el número de cedula de la persona que ostenta el cargo, fecha de nombramiento y fecha de posesión.”. (…)”

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil dieciocho (2018).Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 250002341000201701943-00

Remitente: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN RECURSO DE INSISTENCIA La Sala decide el recurso de insistencia remitido a este Tribunal por la señora Olga Lucía Pacheco Beltrán, Subdirectora de Gestión de Personal (A) de la DIAN (Fls. 1 a

3). Antecedentes Mediante oficio de 26 de octubre de 2017 la señora Gladys Edith Niampira solicitó a la

Lucía Pacheco Beltrán, Subdirectora de Gestión de Personal (A) de la DIAN (Fls. 1 a 3). Antecedentes Mediante oficio de 26 de octubre de 2017 la señora Gladys Edith Niampira solicitó a la Subdirección de Gestión de Personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, información relacionada con el concurso realizado para proveer los cargos de Inspector IV de la DIAN (Fl. 10). La DIAN, mediante oficio No. 100206214-003347 del 9 de noviembre de 2017, dio respuesta a la solicitud indicando que respecto del numeral uno, y de conformidad con el parágrafo del artículo 14 de la Ley 1755 de 2015, en razón al alto número de peticiones elevadas en el mismo sentido a la Coordinación de Provisión y Movilidad de Personal, la respuesta se produciría a más tardar el 7 de diciembre 2017; y en relación con los numerales dos y tres precisó que no era posible suministrar la información por cuanto afecta el derecho a la intimidad (artículos 74 de la Constitución Política, 24 de la Ley 1437 de 2011 y 18 de la Ley 1712 de 2014) (Fl. 8 y 9). Mediante correo electrónico de 23 de noviembre de 2017 la peticionaria insistió en su petición (Fl. 3 a 7). El 14 de diciembre de 2017 el despacho sustanciador ordenó oficiar a la Subdirectora de Gestión de Personal (A) de la DIAN para que allegara constancia de la fecha en la cual se había notificado el oficio 100206214-003347 de 9 de noviembre de 2017

de Gestión de Personal (A) de la DIAN para que allegara constancia de la fecha en la cual se había notificado el oficio 100206214-003347 de 9 de noviembre de 2017 mediante el cual se dio respuesta a la petición de la señora Gladys Edith Niampira radicada el 26 de octubre de 2017 (fl. 13). El 17 de enero de 2018 pasó el expediente al despacho sustanciador con respuesta de la DIAN al auto anterior (Fls. 33 a 37). Consideraciones de la Sala Competencia de la Sala para decidir Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 151, numeral 7°, de la Ley 1437 de 2011. El recurso de insistenciaSe encuentra consagrado en el artículo 26 de la ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015: “Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada. Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los

al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

Parágrafo. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella.”.

Para que proceda el recurso de insistencia se debe cumplir con cinco requisitos: (i) debe haber una solicitud de información o expedición de copias de documentos que reposen en entidades públicas; (ii) la petición debe ser negada, total o parcialmente, mediante acto debidamente motivado en el que se indiquen las disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida o las razones de defensa o seguridad nacional o de protección del derecho a la intimidad que impidan la entrega de la misma; (iii) que ante tal decisión el peticionario insista en su solicitud ante la

que consagran la reserva de la documentación requerida o las razones de defensa o seguridad nacional o de protección del derecho a la intimidad que impidan la entrega de la misma; (iii) que ante tal decisión el peticionario insista en su solicitud ante la entidad; (iv) que esta envíe al Tribunal o Juez Administrativo competente losdocumentos para decidir si son o no reservados; y (v) que el recurso sea sustentado dentro del término previsto en la norma que se cita.

Veamos en detalle: (i) La petición El artículo 74 de la Constitución Política contempla el derecho de acceso a los documentos públicos, en los siguientes términos: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

(…).”. Los artículos 13 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por la Ley 1755 de 2015, regulan el derecho de petición e información. El artículo 13 dispone que este derecho incluye el de requerir información, consultar, examinar y solicitar copias de documentos, para lo cual el artículo 14 fija un término de diez (10) días con el fin de que la administración resuelva sobre la petición de documentos. (i) La negativaLas razones que puede esgrimir la autoridad pública para negar la información o copia de un documento radican en la naturaleza del mismo, en cuanto esté taxativamente protegido por reserva constitucional o legal, concurran razones de defensa o seguridad nacional (artículo 24, numeral 1°, de la ley 1437 de 2011,

taxativamente protegido por reserva constitucional o legal, concurran razones de defensa o seguridad nacional (artículo 24, numeral 1°, de la ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) y las que tengan que ver con la protección de la intimidad de las personas (artículo 15 de la Constitución y artículo 24, numeral 4, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) o la protección de determinada información económica de la Nación (artículo 24, numeral 5, de la ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015). La Sala destaca que sólo la Constitución Política o la ley pueden definir qué documentos son reservados, no siendo admisible que sea la misma autoridad administrativa quien establezca la reserva. Es decir, únicamente aquellos documentos o informaciones respecto de los cuales la Constitución o una ley indiquen expresamente que son de carácter reservado tendrán esa naturaleza y, por lo tanto, a ellos no tendrán acceso los particulares. En todo caso, razones de defensa o seguridad nacional y motivos dirigidos a proteger la intimidad de las personas o los indicados en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, subrogado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, también pueden justificar la negativa de la administración de entregar un documento o una información. Sobre la reserva en el derecho de petición de información la Corte Constitucional en sentencia T – 511 de 2010, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra

negativa de la administración de entregar un documento o una información. Sobre la reserva en el derecho de petición de información la Corte Constitucional en sentencia T – 511 de 2010, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, consideró que el derecho de acceso a los documentos públicos no es absoluto ni ilimitado, pues los funcionarios pueden restringir el acceso a ellos cuando la consulta pueda atentar contra secretos protegidos por la Constitución o la Ley; los concernientes a la defensa y seguridad nacional; y aquellos cuyo contenido vulnere el derecho a la intimidad. (i) La insistencia En el evento de que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la información o la expedición de copia de documentos, el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que el peticionario pueda insistir en su pretensión, caso en el cual corresponde al Tribunal o Juzgado Administrativo, con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos o la información, decidir si accede o no a la solicitud presentada (artículo 151, numeral 7° de la Ley 1437 de 2011).(i) El envío de los documentos al Tribunal o Juzgado por parte de la oficina pública El mismo artículo 26 ibídem consagra la obligación a cargo del funcionario respectivo de enviar los documentos correspondientes al Tribunal o Juzgado Administrativo para que éste decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. (i) El Término Finalmente, el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el

que éste decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. (i) El Término Finalmente, el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que: “El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella”.Análisis del caso En la presente controversia se encuentran satisfechos los requisitos para el trámite del recurso de insistencia, pues se presentó una petición de documentos que fue negada argumentando que la información requerida vulneraba el derecho a la intimidad de conformidad con los artículos 74 de la Constitución Política, 24 de la Ley 1437 de 2011 y 18 de la Ley 1712 de 2014; motivo por el cual la peticionaria insistió, dentro de los términos previstos en el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y se produjo la remisión por el funcionario respectivo a esta Corporación; por lo tanto, el Tribunal procede al estudio del caso. Previo a ocuparse sobre el estudio de la reserva alegada por la DIAN la Sala precisa que si bien la peticion presentada por la actora consta de tres numerales, el análisis se limitará a los numerales 2 y 3, por cuanto fue respecto de estos que se adujo la existencia de reserva; en tanto que respecto del numeral 1 se indicó la fecha en la que se daría respuesta, la cual, según informó la actora, se produjo el 7 de diciembre

existencia de reserva; en tanto que respecto del numeral 1 se indicó la fecha en la que se daría respuesta, la cual, según informó la actora, se produjo el 7 de diciembre de 2017 (Fl. 14 a 28). A continuación se trascriben los numerales 2 y 3 de la petición presentada por la señora Gladys Edith Niampira ante la DIAN: “2. De la anterior relación especificar cuáles cargos se encuentran en propiedad, cuáles en encargo, cuáles en provisionalidad, cuáles en encargo temporal, cuáles están ocupados por supernumerarios y cuáles se encuentran vacantes; indicando ubicación, rol, área funcional, proceso y dependencia, nombres y apellidos, número de cédula de la persona que lo ostenta, fecha de nombramiento y fecha de posesión.

3. De la lista de elegibles de la resolución de la comisión nacional del servicio civil No. 3244 de septiembre 27 de 2012 favor indicar quiénes se encuentran nombrados en el cargo con indicación de nombres y apellidos, número de cédula, así como el lugar ocupado en la lista de elegibles, fecha de nombramiento y fecha de posesión.” La DIAN, en su respuesta, manifestó que no era posible suministrar la información por cuanto afecta el derecho a la intimidad, argumento que sustentó en los siguientes artículos: Constitución Política:“ARTICULO 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los

documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable.” (Destacado por la Sala). Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “ARTÍCULO 24. INFORMACIONES Y DOCUMENTOS RESERVADOS. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial: (...)

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida , la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica. (…) PARÁGRAFO. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información.”

(Destacado por la Sala). Ley 1712 de 2014 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones” establece: “ARTÍCULO 18. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO DE DERECHOS A PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS. <Artículo corregido por el artículo

Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones” establece: “ARTÍCULO 18. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO DE DERECHOS A PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS. <Artículo corregido por el artículo 2 del Decreto 1494 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegadode manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos: a) <Literal corregido por el artículo 1 del Decreto 2199 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011. (…) PARÁGRAFO. Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable .” (Destacado por la Sala). Como se desprende de las normas antes referidas todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública; sin embargo, hay restricciones para su acceso las cuales deben estar consagradas en la ley, como en aquellos casos en los cuales se afectan los derechos a la privacidad o intimidad, tal como lo prevé el artículo 24, numeral 3, de la Ley 1437 de 2011. Ahora bien, el artículo 18 de la Ley 1712 de 2014, parágrafo, establece que la

numeral 3, de la Ley 1437 de 2011. Ahora bien, el artículo 18 de la Ley 1712 de 2014, parágrafo, establece que la limitación de acceso a la información por afectar el derecho a la intimidad no se aplica cuando, entre otros casos, “es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable”. En el asunto bajo análisis, la información solicitada por la peticionaria se refiere a la entrega de la siguiente información: (i) cuáles cargos se encuentran en propiedad, cuáles en encargo, cuáles en provisionalidad, cuáles en encargo temporal, cuáles están ocupados por supernumerarios y cuáles se encuentran vacantes; indicando ubicación, rol, área funcional, proceso y dependencia, nombres y apellidos, número de cédula de la persona que lo ostenta, fecha de nombramiento y fecha de posesión; y (ii) se le informe de la lista de elegibles de la resolución de la Comisión Nacional del Servicio Civil No. 3244 de septiembre 27 de 2012 quiénes se encuentran nombrados en el cargo con indicación de nombres y apellidos, número de cédula, así como el lugar ocupado en la lista de elegibles, fecha de nombramiento y fecha de posesión. Esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre un caso similar al aquí planteado, contra la misma entidad, en el que se consideró1: 1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Subsección “A”. Providencia de 13 de diciembre

de 2017. Expe. 25000234100020171944-00. Magistrada ponente doctora Claudia Elizabeth Lozzi Moreno.“En este orden de ideas las Sala encuentra que fue parcialmente mal negada la solicitud para que se informe “cuáles cargos – de inspector IIse encuentran en propiedad, cuales en provisionalidad, cuales en cargo temporal, cuales están ocupados por supernumerarios y cuales se encuentran vacantes; indicando ubicación, rol, área funcional, proceso y dependencia” toda vez que la información no es de naturaleza reservada, y por lo tanto, se le ordenará al Director de Gestión de Personal de la DIAN para que en termino de diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia, le entregue a la señora Elvia Rosa Rincón Vargas la información requerida en el numeral segundo de la petición del 27 de octubre de 2017, pero sin incluir el “ el número de cedula de la persona que ostenta el cargo, fecha de nombramiento y fecha de posesión.”. Por otra parte se declarará correctamente negada la petición de información por parte de la DIAN, frente al numeral 2 - en la parte que solicita se informe el número de cedula de las personas que ostenta el cargo de inspector II, su fecha de nombramiento y posesión - y del numeral 3 de a petición del 27 de octubre de 2017 toda vez que la solicitud realizada por la señora Elvia Rosa Rincón Vargas recaía sobre derechos fundamentales a la privacidad e intimidad de terceros que además se encuentran en sus hojas de vidas, lo cual, como se expuso previamente es uno de los límites al acceso a la información2.”

intimidad de terceros que además se encuentran en sus hojas de vidas, lo cual, como se expuso previamente es uno de los límites al acceso a la información2.” Siguiendo el precedente horizontal ya mencionado, se dispondrá declarar parcialmente mal denegada la entrega de la información contenida en el numeral 2; esto es, se deberá entregar la información sobre “cuáles cargos – de inspector IVse encuentran en propiedad, cuales en provisionalidad, cuáles en cargo temporal, cuáles están ocupados por supernumerarios y cuáles se encuentran vacantes; indicando ubicación, rol, área funcional, proceso y dependencia” sin incluir “el número de cédula de la persona que ostenta el cargo, fecha de nombramiento y fecha de posesión”. 2 Corte Constitucional, T-511 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra PortoEn relación con la petición contenida en el numeral 3, se considerará bien denegada la entrega de dicha información, siguiendo las consideraciones hechas en el precedente horizontal. Decisión En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A” , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- DECLÁRASE parcialmente mal denegada la entrega de la información contenida en el numeral 2 de la petición que la señora Gladys Edith Niampira presentó el 26 de octubre de 2017 ante la Dirección de Impuestos y Aduanas

presentó el 26 de octubre de 2017 ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. En consecuencia, ORDÉNASE a la señora Olga Lucía Pacheco Beltrán, Subdirectora de Gestión de Personal (A) de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, que entrege la información referida a “cuáles cargos – de inspector IVse encuentran en propiedad, cuáles en provisionalidad, cuáles en cargo temporal, cuáles están ocupados por supernumerarios y cuáles se encuentran vacantes; indicando ubicación, rol, área funcional, proceso y dependencia” sin incluir “el número de cédula de la persona que ostenta el cargo, fecha de nombramiento y fecha de posesión”. SEGUNDO.- DECLÁRASE bien denegada la entrega de la información contenida en el numeral 3 de la petición que la señora Gladys Edith Niampira presentó el 26 de octubre de 2017 ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. TERCERO.- Comuníquese esta decisión a las señoras Gladys Edith Niampira y Olga Lucía Pacheco Beltrán, Subdirectora de Gestión de Personal (A) de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. CUARTO.- Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente sin necesidad de desglose, previas las constancias pertinentes. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala realizada en la fecha.

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

MagistradoCLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado