TA CUN - 250002341000201800083-00-(05-02-2018)

MEDIO DE CONTROL RECURSO DE INSISTENCIA / RESERVA LEGAL – La actuación disciplinaria goza de reserva respecto del quejoso “(…) Como se desprende de las sentencias en cita ( T-973 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería, y C-014 de 2004. Nota de relatoría), el quejoso no es un sujeto procesal y, de conformidad con el artículo 90 de la Ley 734 de 2002, su intervención se limita a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio; pero no está legitimado para otras intervenciones procesales, distintas a las ya indicadas. Conforme a lo expuesto, como la señora (…) no es un sujeto procesal, la actuación disciplinaria goza de reserva respecto de ella, razón por la cual, no es posible que en este momento se pueda acceder a la información solicitada; lo que no obsta para que, conforme lo prevé la normativa del caso, la conozca una vez se formule el pliego de cargos o se disponga el archivo definitivo de la actuación. (…)”

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 250002341000201800083-00

Remitente: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN RECURSO DE INSISTENCIA La Sala decide el recurso de insistencia remitido a este Tribunal por el señor Rene

Ref: Exp. 250002341000201800083-00

Remitente: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN RECURSO DE INSISTENCIA La Sala decide el recurso de insistencia remitido a este Tribunal por el señor Rene Blandón Arévalo, Jefe de la Coordinación de Instrucción de la Subdirección de Control Disciplinario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN (Fl. 2).

Antecedentes La señora Sara Victoria Granados Mejía a través del sistema PQRS de la DIAN realizó una solicitud virtual el 3 de diciembre de 2017 en la cual solicitó: 1) copia de las diligencias realizadas en el expediente No. 213-303-2017-465; y 2) una certificación por parte de la DIAN, de acuerdo con lo declarado por la funcionaria Diana Lorena Ríos Idárraga, en la que se manifieste que ella nunca entregó información por ningún medio al señor Carlos Mario Mejía González (Fl. 3).2 Exp. . 250002341000201800083-00

Remitente: DIAN Recurso de Insistencia La DIAN, mediante correo electrónico de 18 de diciembre de 2017, dio respuesta a la petición de la actora indicando que la información solicitada era reservada de conformidad con los artículos 90 y 95 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 25 de la Ley 1755 de 2015 (Fl. 4 y 5).

Mediante correo electrónico de 21 de diciembre de 2017 la peticionaria insistió en su petición (Fl. 15 y 16). Consideraciones de la Sala Competencia de la Sala para decidir

1755 de 2015 (Fl. 4 y 5). Mediante correo electrónico de 21 de diciembre de 2017 la peticionaria insistió en su petición (Fl. 15 y 16). Consideraciones de la Sala Competencia de la Sala para decidir Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 151, numeral 7°, de la Ley 1437 de 2011. El recurso de insistencia Se encuentra consagrado en el artículo 26 de la ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015: “Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada. Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el

documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar3

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Remitente: DIAN Recurso de Insistencia conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

Parágrafo. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella.”.

La procedencia del recurso de insistencia implica el cumplimiento de cinco requisitos: (i) una solicitud de información o la expedición de copias de documentos que reposen en entidades públicas; (ii) la petición debe ser negada, total o parcialmente, mediante acto debidamente motivado en el que se indiquen las disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida o las razones de defensa o seguridad nacional o de protección del derecho a la intimidad que impidan la entrega de la misma; (iii) que ante tal decisión, el peticionario insista a la entidad; (iv) que esta envíe al Tribunal o Juez Administrativo competente los documentos para decidir si son o no reservados; y (v) que el recurso se sustente dentro del término previsto en la

envíe al Tribunal o Juez Administrativo competente los documentos para decidir si son o no reservados; y (v) que el recurso se sustente dentro del término previsto en la norma citada. Veamos en detalle. (i) La petición El artículo 74 de la Constitución Política contempla el derecho de acceso a los documentos públicos, en los siguientes términos:4 Exp. . 250002341000201800083-00

Remitente: DIAN Recurso de Insistencia “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

(…).”. Los artículos 13 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por la Ley 1755 de 2015, regulan el derecho de petición e información. El artículo 13 dispone que este derecho incluye el de requerir información, consultar, examinar y solicitar copias de documentos, para lo cual el artículo 14 fija un término de diez (10) días con el fin de que la administración resuelva sobre la petición de documentos. (i) La negativa Las razones que puede esgrimir la autoridad pública para negar la información o copia de un documento radican en la naturaleza del mismo, en cuanto esté taxativamente protegido por reserva constitucional o legal, concurran razones de defensa o seguridad nacional (artículo 24, numeral 1°, de la ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) y las que tengan que ver con la protección de la intimidad de las personas (artículo 15 de la Constitución y artículo 24,

sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) y las que tengan que ver con la protección de la intimidad de las personas (artículo 15 de la Constitución y artículo 24, numeral 4, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) o la protección de determinada información económica de la Nación (artículo 24, numeral 5, de la ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015). La Sala destaca que sólo la Constitución Política o la ley pueden definir qué documentos son reservados, no siendo admisible que sea la misma autoridad administrativa quien establezca la reserva. Es decir, únicamente aquellos documentos o informaciones respecto de los cuales la Constitución o una ley indiquen expresamente que son de carácter reservado tendrán esa naturaleza y, por lo tanto, a ellos no tendrán acceso los particulares.5 Exp. . 250002341000201800083-00

Remitente: DIAN Recurso de Insistencia En todo caso, razones de defensa o seguridad nacional y motivos dirigidos a proteger la intimidad de las personas o los indicados en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, subrogado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, también pueden justificar la negativa de la administración de entregar un documento o una información.

Sobre la reserva en el derecho de petición de información, la Corte Constitucional en la sentencia T – 511 de 2010, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, consideró que el derecho de acceso a los documentos públicos no es absoluto

Sobre la reserva en el derecho de petición de información, la Corte Constitucional en la sentencia T – 511 de 2010, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, consideró que el derecho de acceso a los documentos públicos no es absoluto ni ilimitado, pues los funcionarios pueden restringir su acceso a ellos cuando la consulta pueda atentar contra secretos protegidos por la Constitución o la Ley; los concernientes a la defensa y seguridad nacional; y aquellos cuyo contenido vulnere el derecho a la intimidad. (i) La insistencia En el evento de que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la información o la expedición de copia de documentos, el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que el peticionario pueda insistir en su pretensión, caso en el cual corresponde al Tribunal o Juzgado Administrativo, con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos o la información, decidir si accede o no a la solicitud presentada (artículo 151, numeral 7° de la Ley 1437 de 2011). (i) El envío de los documentos al Tribunal o Juzgado por parte de la oficina pública6 Exp. . 250002341000201800083-00

Remitente: DIAN Recurso de Insistencia El mismo artículo 26 ibídem consagra la obligación a cargo del funcionario respectivo de enviar los documentos correspondientes al Tribunal o Juzgado Administrativo para que éste decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

(i) El término Finalmente, el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el

de enviar los documentos correspondientes al Tribunal o Juzgado Administrativo para que éste decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. (i) El término Finalmente, el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que: “El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella”. Análisis del caso En la presente controversia se encuentran satisfechos los requisitos para el trámite del recurso de insistencia, pues se presentó una petición de documentos que fue negada argumentando que la información requerida era reservada, de conformidad con los artículos 90 y 95 de la Ley 734 de 2002; motivo por el cual la peticionaria insistió dentro de los términos previstos en el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y se produjo la remisión por el funcionario respectivo a esta Corporación; por lo tanto, el Tribunal procede al estudio del caso. La señora Sara Victoria Granados Mejía presentó una queja ante la DIAN la cual cursa en la Subdirección de Control Interno Disciplinario con el No. 213-303-2017465. En el marco de este proceso la aquí peticionaria presentó ampliación de la queja los días 16 de noviembre de 2017 y 3 de diciembre de 2017. Con motivo de lo anterior, presentó una petición a la DIAN en los siguientes términos:7 Exp. . 250002341000201800083-00

Remitente: DIAN

los días 16 de noviembre de 2017 y 3 de diciembre de 2017. Con motivo de lo anterior, presentó una petición a la DIAN en los siguientes términos:7 Exp. . 250002341000201800083-00

Remitente: DIAN Recurso de Insistencia “(…) con el fin de iniciar la denuncia y posterior demanda en la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO y en la Fiscalía contra el señor CARLOS MARIO MEJÍA GONZÁLEZ por manejo indebido de datos personales e incumplimiento de la ley 1581 de 2012 le solicito a su despacho me envíe copia de toda la diligencia que se llevó a cabo el día 16 de nov de 2017, incluyendo lo declarado por el señor CARLOS MARIO MEJÍA G. , con el fin de restablecer mi derecho a la protección de datos personal (sic), al buen nombre y al trabajo.

También le solicito a este despacho una certificación por parte de la DIAN de acuerdo con lo declarado por la Dra. Diana Lorena Ríos Idárraga donde se manifieste claramente que la funcionaria nunca le entregó información en ningún medio ni escrito, ni telefónico, ni por mensajería instantánea whatsapp ni por correo electrónico RELACIONADA con la DIAN y de SARA VICTORIA GRANADOS MEJÍA (…) al señor CARLOS MARIO MEJÍA GONZÁLEZ (…)” En respuesta, la DIAN manifestó que la información solicitada era de carácter reservado de conformidad con los artículos 90 y 95 de la Ley 734 de 2002, por no ser sujeto procesal en el proceso administrativo disciplinario No. 213-303-2017-465.

reservado de conformidad con los artículos 90 y 95 de la Ley 734 de 2002, por no ser sujeto procesal en el proceso administrativo disciplinario No. 213-303-2017-465. La ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, establece: “ARTÍCULO 89. SUJETOS PROCESALES EN LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA. Podrán intervenir en la actuación disciplinaria, como sujetos procesales, el investigado y su defensor, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Política. En ejercicio del poder de supervigilancia administrativa y cuando no se ejerza el poder preferente por la Procuraduría General de la Nación, ésta podrá intervenir en calidad de sujeto procesal.

ARTÍCULO 90. FACULTADES DE LOS SUJETOS PROCESALES. Los

sujetos procesales podrán:

1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas.8

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Remitente: DIAN

Recurso de Insistencia

2. Interponer los recursos de ley.

3. Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de los fines de la misma, y

4. Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal ésta tenga carácter reservado.

legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de los fines de la misma, y

4. Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal ésta tenga carácter reservado.

PARÁGRAFO. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión. (…) ARTÍCULO 95. RESERVA DE LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA. En el procedimiento ordinario las actuaciones disciplinarias serán reservadas hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo, sin perjuicio de los derechos de los sujetos procesales. En el procedimiento especial ante el Procurador General de la Nación y en el procedimiento verbal, hasta la decisión de citar a audiencia. El investigado estará obligado a guardar la reserva de las pruebas que por disposición de la Constitución o la ley tengan dicha condición.” (Destacado por la Sala). Sobre la intervención del quejoso en el proceso disciplinario, la Corte Constitucional ha manifestado1: “Por su parte, el concepto de queja se relaciona con la denuncia de una irregularidad administrativa que se pone de presente ante la autoridad 1 Sentencia T-973 de 2003. Magistrado ponente: Jaime Araujo Rentería9 Exp. . 250002341000201800083-00

Remitente: DIAN

Recurso de Insistencia

1 Sentencia T-973 de 2003. Magistrado ponente: Jaime Araujo Rentería9 Exp. . 250002341000201800083-00

Remitente: DIAN Recurso de Insistencia competente. Así, es la queja una de las formas que impulsan el inicio de la acción disciplinaria, al tenor del artículo 69 de la Ley 734 de 2002, en donde se señala: “La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona...” Dispone el C.D.U. que son sujetos en la actuación disciplinaria, el investigado y su defensor, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Política. A su vez, se señala que tales sujetos procesales podrán solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas, interponer los recursos de ley, presentar solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de los fines de la misma y obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal, ésta tenga carácter reservado.

La intervención del quejoso, que no es parte del proceso disciplinario, se limita, según lo dispone el parágrafo del artículo 90 de la Ley734 de 2002, a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a

La intervención del quejoso, que no es parte del proceso disciplinario, se limita, según lo dispone el parágrafo del artículo 90 de la Ley734 de 2002, a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos, podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión.” (Destacado por la Sala). La posición anterior fue reiterada por la Corte Constitucional en sentencia C– 014 de 2004, que estudió la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 123 y 125, parciales, de la Ley 734 de 2002, en los que se precisó: “3) Justificación de la limitación de la intervención del quejoso en el proceso disciplinario

3. De acuerdo con lo expuesto, al quejoso no le asiste la calidad de sujeto procesal , pues se trata de la persona que pone en movimiento el aparato administrativo o judicial del Estado con miras a la investigación de una falta disciplinaria y la sanción de los responsables. De allí que sus facultades de intervención en el proceso sean limitadas pues si bien puede presentar la queja, ampliarla, aportar pruebas y recurrir la decisión de archivo de las diligencias y el fallo absolutorio, no está legitimada para otras intervenciones procesales como las de solicitar10

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Remitente: DIAN Recurso de Insistencia pruebas, recurrir las decisiones que se profieran en el proceso, distintas

legitimada para otras intervenciones procesales como las de solicitar10 Exp. . 250002341000201800083-00

Remitente: DIAN Recurso de Insistencia pruebas, recurrir las decisiones que se profieran en el proceso, distintas a las ya indicadas, y solicitar la revocatoria directa del fallo.

Esta limitación de la intervención del quejoso en el proceso disciplinario es compatible con la índole de los intereses que se debaten en éste. En el derecho disciplinario, el contenido de injusticia de la falta se agota en la infracción de los deberes funcionales que le asisten al sujeto disciplinable, es decir, en el desenvolvimiento de actos funcionales sin estricto apego al principio de legalidad que regula sus actos. Entonces, como la imputación disciplinaria no precisa de la vulneración de un bien jurídico, entendida tal vulneración como causación de un daño concreto o como la producción de un resultado materialmente antijurídico, no es posible afirmar la concurrencia de una persona afectada con la comisión de la falta. De allí que, en estricto sentido, en el proceso disciplinario no exista una persona afectada con la comisión de la ilicitud disciplinaria y que no sea posible legitimar a una persona para que intervenga en el proceso planteando un interés directo y alentando unas pretensiones específicas. Es decir, en el proceso disciplinario no hay víctimas y ello es consecuente con la índole de la imputación que en él se formula.” (Destacado por la Sala). Como se desprende de las sentencias en cita, el quejoso no es un sujeto procesal y,

no hay víctimas y ello es consecuente con la índole de la imputación que en él se formula.” (Destacado por la Sala). Como se desprende de las sentencias en cita, el quejoso no es un sujeto procesal y, de conformidad con el artículo 90 de la Ley 734 de 2002, su intervención se limita a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio; pero no está legitimado para otras intervenciones procesales, distintas a las ya indicadas. Conforme a lo expuesto, como la señora Sara Victoria Granados Mejía no es un sujeto procesal, la actuación disciplinaria goza de reserva respecto de ella, razón por la cual, no es posible que en este momento se pueda acceder a la información solicitada; lo que no obsta para que, conforme lo prevé la normativa del caso, la conozca una vez se formule el pliego de cargos o se disponga el archivo definitivo de la actuación. Por lo expuesto, se declarará bien denegada la entrega de la información solicitada por la señora Sara Victoria Granados Mejía. Decisión11 Exp. . 250002341000201800083-00

Remitente: DIAN Recurso de Insistencia En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A” , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- DECLÁRASE bien denegada la información solicitada el 3 de diciembre de 2017 por la señora Sara Victoria Granados Mejía ante la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales.

República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- DECLÁRASE bien denegada la información solicitada el 3 de diciembre de 2017 por la señora Sara Victoria Granados Mejía ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. SEGUNDO.- Comuníquese esta decisión a los señores Sara Victoria Granados Mejía y René Blandón Arévalo, Jefe de la Coordinación de Instrucción de la Subdirección de Control Disciplinario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. TERCERO.- Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente sin necesidad de desglose, previas las constancias pertinentes. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala realizada en la fecha.

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado