TA CUN - 25000234100020180051300-(06-06-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

-SECCION PRIMERA-

-SUBSECCION “A”-

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Expediente No.: 25000234100020180051300

Solicitante: OIL BUSINESS SERVICES SAS

Entidad: ECOPETROL ________________________________________________________

RECURSO DE INSISTENCIA ASUNTO: FALLO Resuelve la Sala el recurso de insistencia invocado por el representante legal de Oil Business Services SAS y enviado por Ecopetrol S.A., para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015.

II. C O N S I D E R A C I O N E S El artículo 2 del CPCA y el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015 que sustituyó el Título II de la Ley 1437 de 2011, establecen lo siguiente: Artículo 2°. Ámbito de aplicación.  Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que   conforman   las   ramas   del   poder   público   en   sus   distintos órdenes,   sectores   y   niveles,   a   los   órganos   autónomos   e independientes   del   Estado  y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.

Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos   militares   o   de   policía   que   por   su   naturaleza

el nombre de autoridades. Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos   militares   o   de   policía   que   por   su   naturaleza requieran   decisiones   de   aplicación   inmediata,   para   evitar   o remediar   perturbaciones   de   orden   público   en   los   aspectos   de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de   personas   y   cosas.   Tampoco   se   aplicarán   para   ejercer   la facultad de libre nombramiento y remoción.EXP: No. 25000 23 41 000 201800513-00 Oil Business Services SAS RECURSO DE INSISTENCIA Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que   se   establecen   en   este   Código,   sin   perjuicio   de   los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código. … Artículo 26.  Insistencia del solicitante en caso de reserva . Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos   ante   la   autoridad   que   invoca   la   reserva, corresponderá   al   Tribunal   Administrativo   con   jurisdicción   en   el lugar   donde   se   encuentren   los   documentos,   si   se   trata   de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito

corresponderá   al   Tribunal   Administrativo   con   jurisdicción   en   el lugar   donde   se   encuentren   los   documentos,   si   se   trata   de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá,  o   al   juez   administrativo   si   se   trata   de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.

Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes . Este término se interrumpirá en los siguientes casos: Por su parte el numeral 7 del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, señala: Artículo 151. Competencia de los Tribunales Administrativos en única instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: ….

7. Del recurso de insistencia previsto en la parte primera de este Código,  cuando la autoridad que profiera o deba proferir la decisión sea del orden nacional o departamental o del Distrito

Capital de Bogotá. La H. Corte Constitucional se pronunció Sentencia C-951 de 2014 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez respecto a las peticiones presentadas a los particulares y la procedencia del recurso de insistencia frente a estos, indicó:

Martha Victoria Sáchica Méndez respecto a las peticiones presentadas a los particulares y la procedencia del recurso de insistencia frente a estos, indicó: Así   mismo,   sobre   el   alcance   del   derecho   fundamental   de petición ante particulares, la jurisprudencia de esta Corporación

2EXP: No. 25000 23 41 000 201800513-00

Oil Business Services SAS RECURSO DE INSISTENCIA ha   sostenido   que   es   preciso   distinguir   tres   circunstancias concretas, a saber: “1. Cuando la petición se presenta a un particular que presta un servicio público o que realiza funciones públicas, a efectos del derecho de petición, éste se asimila a las autoridades públicas.

2.   En   el   evento   en   que,   formulada   la   petición   ante   un particular,   la   protección   de   otro   derecho   fundamental   haga imperativa la respuesta o la ausencia de respuesta sea en si misma lesiva de otro derecho fundamental, es posible ordenar por la vía del amparo constitucional que ésta se produzca].

3.   Por   fuera   de   los   anteriores   supuestos,   el   derecho   de petición frente a organizaciones privadas solo se configurará como tal cuando el legislador lo reglamente”

3.   Por   fuera   de   los   anteriores   supuestos,   el   derecho   de petición frente a organizaciones privadas solo se configurará como tal cuando el legislador lo reglamente”

De la exposición de motivos del constituyente, del artículo 23 de la Constitución, así como de la jurisprudencia consolidada de   esta   Corporación,   se   desprende   que   la   regulación   del derecho   de   petición   ante   particulares   no   sigue   los   mismos principios y reglas del derecho de petición ante autoridades administrativas, toda vez que bajo los postulados del Estado Social   de   Derecho, las autoridades se encuentran al servicio de la persona y aquéllas ostentan potestades frente al administrado, lo que motiva la existencia de deberes, cargas y responsabilidades exigentes a la administración pública. Por el contrario, las relaciones entre particulares se desarrollan bajo el postulado de libertad y la autonomía de la voluntad privada   y,   por   tanto,   no   existen   desequilibrios   ni   cargas diferenciales   entre   las   personas.   En   consecuencia,   no   es factible trasladar de lleno la regulación del derecho de petición ante   las   autoridades   al   derecho   de   petición   ante   los particulares.

factible trasladar de lleno la regulación del derecho de petición ante   las   autoridades   al   derecho   de   petición   ante   los particulares. De allí que la expresión “estarán sometidos a los principios y reglas   establecidos   en   el   Capítulo   I   de   este   título” será declarada exequible bajo el entendido de que al derecho de petición   ante   organizaciones   privadas   se   aplicarán,   en   lo pertinente,   aquellas   disposiciones   del   Capítulo   I   que   sean compatibles con la naturaleza de las funciones que ejercen los particulares. Un aspecto adicional que no escapa al control de la Corte, está dado porque al remitirse únicamente al Capítulo I del derecho de petición ante autoridades, torna evidente que fue voluntad del legislador que al derecho de petición ante particulares no le aplicaran las reglas de la insistencia en caso de reserva documental, en la medida en que este recurso es conocido por la jurisdicción de lo contencioso

3EXP: No. 25000 23 41 000 201800513-00

Oil Business Services SAS RECURSO DE INSISTENCIA administrativo y no se estableció un procedimiento para ello, por cuanto ello hace parte de otras leyes que de manera especial regulan la materia.” De conformidad con la normatividad y la jurisprudencia anteriormente

administrativo y no se estableció un procedimiento para ello, por cuanto ello hace parte de otras leyes que de manera especial regulan la materia.” De conformidad con la normatividad y la jurisprudencia anteriormente descrita, el recurso de insistencia contenido en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015 es procedente en contra de particulares que prestan un servicio público o realizan funciones públicas, y en el asunto de estudio la sociedad Oil Services SAS, presentó recurso de insistencia en contra Ecopetrol S.A., toda vez que le fue negada información relacionada con las memorias de cálculos del acta de liquidación del contrato 8000000456, las actas del comité de contratación de Ecopetrol que resolvieron el reconocimiento económico por OBS y los memorandos internos que surtieron la aprobación. (fl. 63) Observa la sala que Ecopetrol SA., es una Sociedad de Economía Mixta, de carácter comercial, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006. El artículo 97 de la Ley 489 de 1998, define las empresas de economía mixta, así: Artículo 97º.- Reglamentado   parcialmente   por   el   Decreto Nacional 529 de 1999, Reglamentado por el Decreto Nacional 180 de 2008. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de   economía   mixta   son   organismos   autorizados   por   la   ley,

180 de 2008. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de   economía   mixta   son   organismos   autorizados   por   la   ley, constituidos   bajo   la   forma   de   sociedades   comerciales   con aportes   estatales   y   de   capital   privado,   que   desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas   de   Derecho   Privado,   salvo   las   excepciones   que consagra la ley. Parágrafo.- Los   regímenes   de   las   actividades   y   de   los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.

4EXP: No. 25000 23 41 000 201800513-00

Oil Business Services SAS RECURSO DE INSISTENCIA Por su parte el H. Consejo de Estado en Sentencia del cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014). C.P. Augusto Hernandez Becerra, señala que: Resulta claro que a partir de dicha sentencia (C-953 de 1999) las sociedades de economía mixta son aquellas que crea o autoriza   el   legislador   (en   el   orden   nacional),   las   asambleas

las sociedades de economía mixta son aquellas que crea o autoriza   el   legislador   (en   el   orden   nacional),   las   asambleas departamentales o los concejos municipales y distritales (en sus respectivos niveles), y cuyo capital se compone de aportes (distintos   de   inversiones   temporales   de   carácter   financiero) efectuados tanto por particulares como por entidades públicas de cualquier tipo, independientemente del porcentaje o grado de participación que el Estado tenga en dicho capital. (…) En relación   con   el   régimen   legal   aplicable   a   la   organización   y funcionamiento de estas sociedades, el artículo 97 de la Ley 489 las somete al derecho privado, como regla general, y el inciso   final   del   artículo   85   preceptúa   que   a   las   empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía   mixta   les   serán   aplicables,   en   lo   pertinente,   los artículos   19,   numerales   2º,   4º,   5º,   6º,   12º,   13º   y   17º;   27,

numerales 2º, 3º, 4º, 5º y 7º, y 183 de la Ley 142 de 1994. Por su parte el parágrafo primero del artículo 38 de la Ley 489 estatuye que las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea una participación igual o superior al 90% del capital   se   sujetarán   al   régimen   previsto   para   las   empresas industriales   y   comerciales   del   Estado.   En   similar   sentido   el parágrafo   del   artículo   97   se   refiere   al   régimen   “de   las actividades y de los servidores” de estas entidades. Ahora, bien dada su naturaleza dual de las sociedades de economía mixta, frente al recurso de insistencia, la H. Corte Constitucional en Sentencia T-181/14, M.P. Mauricio González Cuervo, en un caso similar determinó lo siguiente: 4.3.2.2. Empero, sin perjuicio de tales excepciones legales y, con el ánimo de mantener el control sobre las actuaciones de las   entidades   públicas   y   particulares   que   desempeñan funciones públicas, esa misma ley en el artículo 27 señaló que no es oponible la reserva a las autoridades judiciales ni a las autoridades   administrativas   que   siendo   constitucional   o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido

no es oponible la reserva a las autoridades judiciales ni a las autoridades   administrativas   que   siendo   constitucional   o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. En todo caso, dispuso la misma norma, corresponderá a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que llegaren a conocer.

5EXP: No. 25000 23 41 000 201800513-00

Oil Business Services SAS RECURSO DE INSISTENCIA 4.3.3.   Por   otra   parte,   cuando   se   trate   de   documentos   de carácter privado, contrario a lo dispuesto para el acceso a los documentos públicos, la regla general es la reserva, en tanto la ley   no   disponga   excepcionalmente   su   exhibición   o   la expedición de copias. En ese sentido, el artículo 15 de la Carta Política, en el inciso 4° establece que “Para efectos tributarios o judiciales   y   para   los   casos   de   inspección,   vigilancia   e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” 4.3.4. De acuerdo con lo anterior, dependiendo de la

de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” 4.3.4. De acuerdo con lo anterior, dependiendo de la naturaleza pública o privada del documento, será aplicada la normatividad correspondiente para determinar si por regla general está permitido el acceso, o si por el contrario, la reserva del mismo prevalece, salvo en las excepciones establecidas por la ley.

4.3.5. En ese orden de ideas, en el caso de las empresas de servicios públicos mixtas, que sean entidades públicas, pero sometidas a las reglas del derecho privado para la realización de su objeto social, es evidente que dependiendo de la función que cumplan como entidad pública o como particular, pueden existir dentro de sus documentos algunos que tengan carácter público, mientras que otros pueden ser totalmente privados.

4.3.6. Tendrán el carácter de documentos públicos aquellos que estén relacionados con el cumplimiento de la prestación del servicio público que le corresponda por ley , al igual que los que sean producto del ejercicio de prerrogativas propias de una entidad pública. Respecto de estos documentos el ciudadano tendrá la posibilidad de acceder a ellos en cuanto son   de   público   conocimiento,   salvo   que   exista   una   reserva expresa consagrada en una norma legal. De conformidad con lo anterior, para las sociedades de económica mixta

son   de   público   conocimiento,   salvo   que   exista   una   reserva expresa consagrada en una norma legal. De conformidad con lo anterior, para las sociedades de económica mixta como lo es Ecopetrol S.A. dependiendo la función de cumplan pueden expedir documentos que tengan la naturaleza pública o de carácter privado, y en el presente asunto la Sala observa que las peticiones realizadas por la sociedad Oils Business Services son relacionadas a los cálculos del acta de liquidación del contrato 8000000456, las actas del comité de contratación de Ecopetrol que resolvieron el reconocimiento económico por OBS y los memorandos internos que surtieron la aprobación.(fl. 63), es decir, la naturaleza de la petición y el objeto de la información requerida es

6EXP: No. 25000 23 41 000 201800513-00

Oil Business Services SAS RECURSO DE INSISTENCIA eminentemente privada y no obedece al cumplimiento de una función pública, razón por la cual no es procedente el recurso de insistencia invocado de conformidad con la Sentencia C-951 de 2014, anteriormente citada. En este orden de ideas, la Sala encuentra que no se cumplen con los supuestos establecidos en Ley 1437 de 2011, para dar trámite al recurso de insistencia, motivo por el cual se rechazará por improcedente el recurso presentado por el representante legal de Oil Business Services SAS. Por lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

insistencia, motivo por el cual se rechazará por improcedente el recurso presentado por el representante legal de Oil Business Services SAS. Por lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, “Subsección A” en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO: RECHÁZASE por improcedente el recurso de insistencia presentado por el representante legal de Oil Business Services SAS, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Devuélvase los anexos sin necesidad desglose TERCERO: Cumplido lo anterior, archívese el expediente dejando las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado y discutido en sesión realizada en la fecha. Acta No. ( )

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

7EXP: No. 25000 23 41 000 201800513-00

Oil Business Services SAS

RECURSO DE INSISTENCIA

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado 8