TA CUN - 250002341000201800644-00-(13-07-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: EXP. No. 250002341000201800644-00

Actor: LUIS JAVIER CARRASCAL QUIN

Accionado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

MEDIO DE CONTROL DE CUMPLIMIENTO SENTENCIA Procede la Sala a decidir la acción de cumplimiento interpuesta por el señor Luis Javier Carrascal Quin, en nombre propio, contra la Agencia Nacional de Minería. La solicitud de acción de cumplimiento El actor formuló las siguientes pretensiones (Fls. 1 y 2):2 Exp. No.250002341000201800644-00

Actor: Luis Javier Carrascal Quin Medio de control de cumplimiento

“

PRETENSIONES PRIMERO: ORDENAR al REPRESENTANTE LEGAL de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA o quien haga sus veces, el inmediato cumplimiento del artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, concediéndome al efecto indicado los efectos del silencio administrativo positivo respecto del recurso de reposición interpuesto el 2 de diciembre de 2015 en contra de la Resolución VSC 000747 del 5 de octubre de 2015 “Por medio de la cual se declara la caducidad del contrato de concesión N° LAP 10191 y se toman otras determinaciones” habiéndose configurado la pérdida de competencia del Representante Legal de

contrato de concesión N° LAP 10191 y se toman otras determinaciones” habiéndose configurado la pérdida de competencia del Representante Legal de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA por no haber resuelto el recurso de alzada dentro del término de un (1) año contado a partir de su interposición, entendiéndose que aquel fue fallado a favor del recurrente.

SEGUNDO: ORDENAR al Representante Legal de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA o quien haga sus veces, que en virtud de la aplicación del artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 se sirva expedir el acto administrativo que me conceda los efectos del acto ficto presunto y/o en su defecto que se sirva oficiar a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN para solicitar que se retire en reporte negativo de mi nombre, en virtud de la caducidad contenida en la Resolución VSC 000747 del 5 de octubre de 2015 “Por medio de la cual se declara la caducidad del contrato de concesión N° LAP 10191 y se toman otras determinaciones”, decisión esta que fue ratificada por la Resolución VSC 00043 del 18 de mayo de 2017.

TERCERO: Que se disponga la compulsa de copias a los organismos de control –PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION y CONTRALORÍA DE LA REPUBLICA por las posibles faltas disciplinarias y la afectación al patrimonio público y asimismo a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por

control –PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION y CONTRALORÍA DE LA REPUBLICA por las posibles faltas disciplinarias y la afectación al patrimonio público y asimismo a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los tipos penales en que pudieron incurrir los funcionarios públicos de la entidad accionada, entre otras, por haber proferido una decisión sin tener competencia, lo que constituye un evidente delito tipificado como

PREVARICATO POR ACCIÓN. (sic).”3

Exp. No.250002341000201800644-00

Actor: Luis Javier Carrascal Quin Medio de control de cumplimiento El actor narra como hechos que fundamentan su acción los siguientes.

El 28 de septiembre de 2010 el señor Luis Javier Carrascal Quin celebró un contrato de concesión con el Departamento del Cesar, con fundamento en la facultad otorgada al concedente en el artículo 317 del Código de Minas, cuyo objeto era la realización de un proyecto de exploración técnica y económica de un yacimiento de arenas y gravas naturales y silíceas, materiales de construcción y recebo en el área total de la Jurisdicción del Municipio de Valledupar, el cual se encuentra protocolizado en la Escritura No. 422 de 7 de marzo de 2010 de la Notaría Octava del Círculo Notarial de Bogotá. El 5 de octubre de 2015 la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad de la Agencia Nacional de Minería profirió la Resolución No.

Bogotá. El 5 de octubre de 2015 la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad de la Agencia Nacional de Minería profirió la Resolución No. 000747 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA CADUCIDAD DEL CONTRATO

DE CONCESIÓN N° LAP-10191 Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES”.

El 2 de diciembre de 2015, bajo el radicado No. 2015-56-2578, el actor interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 000747, solicitando revocar la sanción impuesta. El 20 de abril de 2017 se requirió a la entidad demandada, por cuanto ya había transcurrido más de 1 año y 4 meses sin que se hubiera emitido pronunciamiento sobre el recurso interpuesto, configurándose de esta manera el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, ya que la entidad tuvo hasta el 3 de diciembre de 2016 para desatarlo.4 Exp. No.250002341000201800644-00

Actor: Luis Javier Carrascal Quin Medio de control de cumplimiento Pese a lo anterior, la entidad expidió la Resolución No. VSC 000433, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar la decisión recurrida; como consecuencia de este acto, se produjo el reporte negativo ante la Procuraduría General de la Nación y la Cámara de

Comercio de Bogotá. Contestación de la demanda La Agencia Nacional de Minería contestó que se debe tener en cuenta que

negativo ante la Procuraduría General de la Nación y la Cámara de Comercio de Bogotá. Contestación de la demanda La Agencia Nacional de Minería contestó que se debe tener en cuenta que el actor interpuso acción de tutela con la que pretendía que se resolviera favorablemente la petición radicada el 3 de noviembre de 2017, mediante la cual solicitó dar cumplimiento al artículo 52 de la Ley 1437 de 2011; a dicha solicitud le correspondió el radicado No. 2017-00549 y fue conocida y fallada por el Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en el sentido de negar las pretensiones (Fls. 59 a 64). Por ende, la acción de cumplimiento resulta improcedente, por cuanto el actor ejerció la acción de tutela referida. Los actos administrativos expedidos por la entidad dentro del Contrato de Concesión No. LAP-1091 se encuentran ajustados a derecho y, adicionalmente, no es dable al actor atacarlos a través de la presente acción. Trámite de la actuación La presente acción de cumplimiento fue repartida al Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., el 22 de mayo de 2018 (Fl. 54).5 Exp. No.250002341000201800644-00

Actor: Luis Javier Carrascal Quin Medio de control de cumplimiento El 24 de mayo de 2018, el Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del

Circuito de Bogotá D.C. admitió la demanda (Fl. 56).

Medio de control de cumplimiento El 24 de mayo de 2018, el Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. admitió la demanda (Fl. 56). El 31 de mayo de 2018, la Agencia Nacional de Minería contestó la demanda (Fls. 59 a 84). El 13 de junio de 2018 el Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., declaró su falta de competencia para conocer del asunto y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Fls. 87 y 88). La acción fue repartida a este Despacho el 19 de junio de 2018 (Fl. 90). Mediante auto de 19 de junio de 2018, se avocó conocimiento y, en atención, a lo establecido en el artículo 138 del Código General del Proceso, se conservó la validez de lo actuado y se advirtió que habría pronunciamiento sobre el fondo del asunto dentro del término establecido en el inciso 2 del artículo 13 de la Ley 393 de 1997 (Fl. 92). Consideraciones de la Sala El problema jurídico6 Exp. No.250002341000201800644-00

Actor: Luis Javier Carrascal Quin Medio de control de cumplimiento Consiste en decidir si debe ordenarse a la entidad accionada el cumplimiento del artículo 52 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “Por la

Actor: Luis Javier Carrascal Quin Medio de control de cumplimiento Consiste en decidir si debe ordenarse a la entidad accionada el cumplimiento del artículo 52 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo”. La acción de cumplimiento y los requisitos para su procedencia El artículo 87 de la Constitución Política dispone: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de una acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.”. Esta norma fue desarrollada por el legislador mediante la Ley 393 de 1997, que prevé los requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento:

1. El deber jurídico cuyo cumplimiento se pretende debe estar consagrado en normas aplicables con fuerza de ley o actos administrativos, artículo 1;7

Exp. No.250002341000201800644-00

Actor: Luis Javier Carrascal Quin Medio de control de cumplimiento

1. El mandato debe ser imperativo e inobjetable y debe corresponder su cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas, artículos 5 y 6;

2. El actor debe probar la renuencia, esto es, que pese a que se reclame el cumplimiento del deber legal o administrativo la autoridad o el

funciones públicas, artículos 5 y 6;

2. El actor debe probar la renuencia, esto es, que pese a que se reclame el cumplimiento del deber legal o administrativo la autoridad o el particular en ejercicio de funciones de públicas se ratifica en su incumplimiento o no contesta dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la reclamación, artículo 8;

3. Quien instaura la acción no debe tener o haber tenido otro instrumento de defensa para lograr el cumplimiento del deber omitido, salvo que de no proceder el juez se cause un perjuicio grave e inminente, artículo 9;8

Exp. No.250002341000201800644-00

Actor: Luis Javier Carrascal Quin Medio de control de cumplimiento

4. Las normas que se pretenda hacer cumplir no deben establecer gastos, artículo 9; y

5. No procederá cuando se trata de proteger derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, artículo 9.

Análisis de la Sala La controversia planteada por el actor versa sobre el presunto incumplimiento en que habría incurrido la Agencia Nacional de Minería, con respecto a lo establecido en el aparte subrayado de la siguiente disposición: El artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”:9 Exp. No.250002341000201800644-00

Actor: Luis Javier Carrascal Quin Medio de control de cumplimiento

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”:9 Exp. No.250002341000201800644-00

Actor: Luis Javier Carrascal Quin Medio de control de cumplimiento “Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria.  Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.

Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver. Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria.”

La Sala pasará a analizar, a continuación, la norma que el actor considera incumplida. El señor Luis Javier Carrascal Quin busca que mediante el presente medio de control se ordene a la Agencia Nacional de Minería que dé cumplimiento

La Sala pasará a analizar, a continuación, la norma que el actor considera incumplida. El señor Luis Javier Carrascal Quin busca que mediante el presente medio de control se ordene a la Agencia Nacional de Minería que dé cumplimiento al artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 en el sentido de reconocer los efectos del acto presunto positivo que surgió con ocasión de la configuración del silencio administrativo positivo y que, en consecuencia, se oficie a la Procuraduría General de la Nación para que retire el reporte negativo de su nombre.10 Exp. No.250002341000201800644-00

Actor: Luis Javier Carrascal Quin Medio de control de cumplimiento Lo anterior, por cuanto, según informa el accionante, transcurrió más de un (1) año desde la fecha en que interpuso el recurso de reposición contra la Resolución No. VSC 000747 de 5 de octubre de 2015 “Por medio de la cual se declara la caducidad del contrato de concesión N° LAP 10191 y se toman otras determinaciones”, sin que la entidad se hubiere pronunciado dentro de dicho término, dando lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo a favor de la parte demandante y a la existencia de un acto ficto presunto mediante el cual se entiende decidido a su favor.

En tal sentido, el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 consagró que se configura un acto ficto o presunto positivo en caso de que los recursos no se decidan dentro del año siguiente a su interposición. En el presente asunto, el señor Luis Javier Carrascal Quin pretende que, por vía de acción de cumplimiento, se ordene a la Agencia Nacional de

decidan dentro del año siguiente a su interposición. En el presente asunto, el señor Luis Javier Carrascal Quin pretende que, por vía de acción de cumplimiento, se ordene a la Agencia Nacional de Minería el cumplimiento del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 porque, en su criterio, dicha entidad debe reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y, en consecuencia, resolver favorablemente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. VSC 000747 de 5 de octubre de 2015. En criterio de la Sala, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Quinta del H. Consejo de Estado1, el presente asunto versa sobre un debate 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 6 de noviembre de 2013, radicado No. 88001-23-33-000-2013-00004-01(ACU), C.P. Alberto Yepes11 Exp. No.250002341000201800644-00

Actor: Luis Javier Carrascal Quin Medio de control de cumplimiento de carácter legal que solo puede ser definido por el juez natural en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto es el escenario idóneo para que se defina la configuración del silencio administrativo positivo. “No es la acción de cumplimiento el escenario llamado a definir las controversias antes mencionadas, pues como se señaló, el juez de cumplimiento no puede sustituir al juez natural, porque ello desnaturalizaría

controversias antes mencionadas, pues como se señaló, el juez de cumplimiento no puede sustituir al juez natural, porque ello desnaturalizaría la razón de ser de esta acción constitucional y la distribución de competencias determinadas por el legislador. En el caso concreto, el incumplimiento reclamado por la accionante no adquiere las características de ser claro, expreso y exigible respecto de los accionados en razón a que existe una controversia de orden jurídico, que no es otra que si el silencio administrativo positivo se configura respecto de una petición evidentemente improcedente. La señora Elvira Patricia Sossa Morelo pretende desvirtuar la legalidad de los actos administrativos que decidieron, a su juicio, erróneamente las petición elevada, y en los cuales se han ratificado tanto la empresa prestadora del servicio público domiciliario como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y frente a los cuales la accionante contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la cual podía cuestionar las decisiones adoptadas, y solicitar el respectivo restablecimiento, reconocimiento del silencio administrativo positivo, la exoneración del pago de los consumos que considera no debe cancelar y el cobro a la tarifa que indica le es aplicable, y aún más, hacer uso de las medidas cautelares que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone.”. Barreiro.12 Exp. No.250002341000201800644-00

Actor: Luis Javier Carrascal Quin Medio de control de cumplimiento

medidas cautelares que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone.”. Barreiro.12 Exp. No.250002341000201800644-00

Actor: Luis Javier Carrascal Quin Medio de control de cumplimiento En todo caso, la Sala advierte que el actor reconoce en su demanda que después del año que establece el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, la Agencia Nacional de Minería profirió la Resolución No. VSC 000433 de 18 de mayo de 2017, mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. VSC 000747 de 5 de octubre de 2015.

Por ende, la Sala estima que las decisiones adoptadas deben ser controvertidas a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; acción idónea para discutir la legalidad de los actos administrativos y definir la configuración del silencio administrativo positivo como medio para desconocer la existencia de unos actos expresos que se presumen legales. Conforme a lo expuesto, la Sala estima que la presente acción es improcedente por existir otro instrumento de defensa judicial; según lo dispone el artículo 9 de la Ley 393 de 1997: “La Acción de Cumplimiento no procederá […] cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo , salvo, que de no

procederá […] cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo , salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”. (Negrillas y Subrayas de la Sala) Así mismo, la Sala no encuentra en el expediente prueba de un perjuicio grave e inminente que impida al accionante acudir al medio ordinario de control judicial, lo que constituye una falencia probatoria, en cabeza del demandante, quien tenía la obligación de demostrar su configuración. Así pues, dado que la procedencia de la acción de cumplimiento es excepcional cuando el demandante dispone de otro medio de defensa judicial, esto es, cuando hay un perjuicio irremediable; y como en el caso no13 Exp. No.250002341000201800644-00

Actor: Luis Javier Carrascal Quin Medio de control de cumplimiento se advierte la configuración del mismo, la acción de cumplimiento, en los términos del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, deberá ser rechazada por improcedente.

Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE el presente medio de control de cumplimiento, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- SE RECONOCE PERSONERÍA jurídica al abogado Alfonso

PRIMERO.- RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE el presente medio de control de cumplimiento, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- SE RECONOCE PERSONERÍA jurídica al abogado Alfonso Leonardo Tovar Díaz, identificado con C.C. No. 80.236.126 y T.P. No. 166.431 del C. S. de la J, para actuar en representación de la Agencia Nacional de Minería, en los términos del poder conferido que obra a folio 77. TERCERO.- La presente providencia podrá ser impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, en los términos del artículo 26 de la Ley 393 de 1997.14 Exp. No.250002341000201800644-00

Actor: Luis Javier Carrascal Quin Medio de control de cumplimiento CUARTONotifíquese esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala.

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado