TA CUN - 2500023410002020-00370-00-(24-09-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO Ref: EXP. No. 25000234100020200370 - 00

Demandante: CARLOS ANDRÉS RUBIO LUNA

Demandado: ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE

COLOMBIA, ONAC

MEDIO DE CONTROL DE CUMPLIMIENTO SENTENCIA Procede la Sala a decidir la acción de cumplimiento interpuesta por el señor CARLOS ANDRÉS RUBIO LUNA , quien actúa en nombr e propio, contra el

ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA, ONAC.

La solicitud de acción de cumplimiento El demandante planteó en el escrito de la demanda las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Declare que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia - ONAC se encuentra incumpliendo el deber legal contenido en el artículo 34 de la Ley 1437 de 2011 al no tramitar y resolver las solicitudes de acreditación mediante el procedimiento administrat ivo general.

SEGUNDA: Declare que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia - ONAC se encuentra incumpliendo el deber legal contenido en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 al no tramitar y decidir las medidas por incumplimiento con base en las normas del procedimiento administrativo sancionatorio.

TERCERA: Ordénele al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC que en el menor tiempo posible empiece a cumplir el deber legal del artículo 34 de la Ley 1437 de 2011, sujetando el trámite

administrativo sancionatorio.

TERCERA: Ordénele al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC que en el menor tiempo posible empiece a cumplir el deber legal del artículo 34 de la Ley 1437 de 2011, sujetando el trámite y la decisión de las solicitudes de acreditación al procedimiento administrativo general.

CUARTA: Ordénele al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC que en el menor tiempo posible empiece a cumplir el deber legal del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, adelantando sus procedimientos para la imposición de las ‘medidas por incumplimiento’ previstas en las Reglas del Servicio de Acreditación con sujeción al procedimiento administrativo sancionatorio previsto en esa Ley.

QUINTA: Libre orden a las autoridades correspondientes para que inicien las investigaciones por las irregularidades probadas en el proceso y bajo los diferentes tipos de responsabilidad que el Tribunal llegue a considerar.”.2

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Demandante: Carlos Andrés Rubio Luna Medio de control de cumplimiento El demandante narra como hechos que fundamentan su acción los siguientes.

Mediante el CONPES 3446 del 30 de octubre de 2006, se impartió la instrucción al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para que liderara la creación de un Organismo Nacional de Acreditación, allí se especificó que este sería una ‘‘institución sin áni mo de lucro, de naturaleza mixta y régimen de derecho privado tutelado por el estado.’’.

Por lo anterior, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo lideró las gestiones para la creación de ese Organismo Nacional de Acreditación, las cuales culminaron

estado.’’.

Por lo anterior, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo lideró las gestiones para la creación de ese Organismo Nacional de Acreditación, las cuales culminaron con la constitución de lo que hoy es ONAC, lo cual vino a ocurrir mediante el Acto Constitutivo del 20 de noviembre de 2007, en el que se aprobaron los primeros estatutos de ese organismo, de los que se desprende que este ejercería funciones en los términ o que fueran determinados por la reglamentación expedida por el Gobierno (artículo 5, desarrollo del objeto).

En el mes de diciembre de 2008, el Presidente de la República expidió la reglamentación que confirió al ONAC su marco funcional a través del Decreto 4738 de 2008, en el cual se suprimieron las funciones de acreditación que tenía la Superintendencia de Industria y Comercio y, en su lugar, éstas fueron asignadas al ONAC.

Entre las funciones asignadas al ONAC en el Decreto 4738 de 2008 se destac an, además de otorgar las acreditaciones respectivas, llevar a cabo la inspección y vigilancia de las empresas acreditadas para asegurar que estas cumplan sus obligaciones como acreditadas.

Posteriormente, el Gobierno Nacional determinó que el ONAC ejerc ería y coordinaría las funciones previstas en el Decreto 2269 de 1993. En este decreto se establecía que la Superintendencia de Industria y Comercio estaba facultada para ‘‘suspender o revocar la acreditación otorgada, de conformidad con lo señalado en el presente Decreto.’’ (artículo 17) y para imponer a los organismos evaluadores de la

‘‘suspender o revocar la acreditación otorgada, de conformidad con lo señalado en el presente Decreto.’’ (artículo 17) y para imponer a los organismos evaluadores de la conformidad multas ‘‘hasta cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes’’

Así mismo, el Decreto 1595 de 2015 obligó a todas las empresas acreditadas por el ONAC a ‘‘cumplir con las reglas y procedimientos del servicio de acreditación establecidos por el organismo nacional de acreditación.”3

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Demandante: Carlos Andrés Rubio Luna Medio de control de cumplimiento Adicionalmente, las normas internacionales exigen que los entes de acreditación tomen medidas sancionatorias bajo unos supuestos previamente establecidos. Tal exigencia se encuentra contenida en la norma técnica ISO/IEC 17011 (ahora en su versión 2017), la cual ordena que los entes acreditadores deben establecer procedimientos para suspender y/o retirar acreditaciones ante incumplimientos por parte de las empresas acreditadas.

A pesar de haber recibido una función y potestades propias del Estado, el ONAC ha venido ejerciéndolas con base en procedimientos que esa misma corporación ha dictado.

El 1 de diciembre de 2008, el ONAC emitió el documento denominado ‘ Reglas del Servicio de Acreditación ’ (R-AC-01 por sus siglas) y es a través de estas (y no las normas del C.P.A.C.A.) que el ONAC decide las solicitudes de acreditación que le presentan; así lo corrobora el numeral 6.5. de esa primera versión de las Reglas del Servicio de Acreditación.

normas del C.P.A.C.A.) que el ONAC decide las solicitudes de acreditación que le presentan; así lo corrobora el numeral 6.5. de esa primera versión de las Reglas del Servicio de Acreditación.

Dichas solicitudes también se tramitan con base en otro documento normativo dictado interna y unilateralmente por el ONAC, el cual en su primera versión recibió el nombre de ‘ Procedimiento Revisión de Informes de Evaluación y Toma de Decisión Sobre la Acreditación de los Organismos Evaluadores de la Conformidad’ (P-DEC-01, por sus siglas).

A través de esos dos documentos, con sus respectivas reglas y procedimientos, el ONAC no sólo tramitó el otorgamiento o rechazo de solicitudes de acreditación, sino también el ejercicio de sus potestades de vigilancia con respecto a los entes privados y públicos que ha acreditado. Así se establece en los numerales 6.4.1.2. al 6.4.5. de esa primera versión de las Reglas del Servicio de Acreditación (R-AC01), y en los numerales 4.1. y sig. del P-DEC-01.

Las reglas y procedimientos anteriores han sido objeto de varias modificaciones a través del tiempo, pero la constante es que a través de dichos documentos el ONAC ha tramitado: el otorgamiento o rechazo de solicitudes de acreditación; el ejercicio de sus potestades de vigilancia, traducido en las evaluaciones de vigilancia, complementarias y extraordinarias que cada año practica a los entes acreditados; la imposición de las denominadas medidas por incumplimiento previstas en el RAC-01 (hoy conocido por las siglas RAC-3.0-01, que incluye 6 medidas distintas).

la imposición de las denominadas medidas por incumplimiento previstas en el RAC-01 (hoy conocido por las siglas RAC-3.0-01, que incluye 6 medidas distintas).

En lugar de ejercer las facultades administrativas que le fueron encomendadas, con observancia de las normas propias del derecho administrativo, el ONAC desarrolló4

Exp. No. 250002341000202000370-00

Demandante: Carlos Andrés Rubio Luna Medio de control de cumplimiento un vehículo de apariencia contractual que vino a ser denominado como ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación ’ (en lo sucesivo el Contrato de

Adhesión).

A través del Contrato de Adhesión, el ONAC sometió a las empresas y entes acreditados a las reglas y procedimientos dictados de manera unilateral por esa Corporación; del primer artículo, se colige como objeto que el ONAC puede ejercer su función de acreditación con base en las normas y reglas que él mismo ha dictado, y que los entes acreditados se obliguen a cumplirlas.

En la actualidad, el ONAC adel anta el trámite y decisión de las solicitudes de acreditación con base en el denominado Procedimiento de Toma de Decisión Sobre la Acreditación de Organismos Evaluadores de la Conformidad. PR 3.4 -01. Así se advierte de la información publicada en la página web de esa corporación.

Las normas contenidas en el Procedimiento de Toma de Decisión Sobre la Acreditación de Organismo s Evaluadores de la Conformidad PR 3.4 -01, también son aplicadas por el ONAC al imponer las denominadas ‘medidas por incumplimiento’, que se encuentran previstas en el documento denominado “ Reglas del Servicio de

Acreditación de Organismo s Evaluadores de la Conformidad PR 3.4 -01, también son aplicadas por el ONAC al imponer las denominadas ‘medidas por incumplimiento’, que se encuentran previstas en el documento denominado “ Reglas del Servicio de Acreditación.’ (Sección 11).

El ONAC ha ma ntenido una negativa total a sujetar su actuación al derecho administrativo, argumentando inexplicable y arbitrariamente que esa corporación no está sometida a las normas del derecho administrativo.

Con base en sus procedimientos internos, unilaterales, el ONAC ha impuesto a los entes acreditados un número cada vez más alto de sanciones; además, no sólo sancionó en mayor medida a sus usuarios, sino que también se mostró más proclive a resolver desfavorablemente las apelaciones presentadas por éstas.

En conclusión, el ONAC no se siente sometido al imperio del derecho administrativo a pesar de la abundante jurisprudencia y normativa que dice lo contrario; y ello se ha traducido en el ejercicio arbitrario y desmedido de su función de acreditación, con base en procedimientos dictados unilateralmente por este, en lugar de aplicar los deberes legales previstos en los artículos 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011.

El demandante agregó las siguientes consideraciones.5

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Demandante: Carlos Andrés Rubio Luna Medio de control de cumplimiento Los imperativos legales contenidos en los artículos 34 y 47 del C.P.A.C.A. deben ser observados tanto por las entidades públicas como por los particulares cuando estos tienen a su cargo el ejercicio de una función administrativa.

Como se ha venido explicando a lo largo de esta demanda, la acreditación que tiene

ser observados tanto por las entidades públicas como por los particulares cuando estos tienen a su cargo el ejercicio de una función administrativa.

Como se ha venido explicando a lo largo de esta demanda, la acreditación que tiene a cargo el ONAC es una función pública y administrativa. Lo que hace el ONAC es estudiar las solicitudes de acreditación que le sean presentadas; resolverlas, otorgando la acreditación a quien demuestre haber cumplido una serie de requisitos técnicos y legales, y negándola a quien no lo haya hecho; realizar evaluaciones de vigilancia anuales a sus entes acreditados, para comprobar que continúan cumpliendo los requisitos con base en los cuales se acreditaron; e imponer las denominadas ‘ medidas por incu mplimiento’ a los entes acreditados que supuestamente hayan incumplido dichos requisitos y las reglas o procedimientos adoptados por el ONAC.

Esas funciones son propias de una potestad eminentemente Estatal reconocida desde la Ley 155 de 1959, la cual dis puso en su artículo 3 que incumbe al Estado intervenir ‘‘ en la fijación de normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos, materias primas y artículos o mercancías con miras a defender el interés de los consumidores y de lo s productores de materias primas .’’ (Negrillas fuera del texto).

Fue con base en esa facultad normativa que en el año de 1992, a través del Decreto 2153, el Gobierno asignó a la Superintendencia de Industria y Comercio la función de acreditación de la calidad, la cual fue reglamentada un año después a través del Decreto 2269 de 1993, y fue esa misma facultad la que invocó el Gobierno Nacional

2153, el Gobierno asignó a la Superintendencia de Industria y Comercio la función de acreditación de la calidad, la cual fue reglamentada un año después a través del Decreto 2269 de 1993, y fue esa misma facultad la que invocó el Gobierno Nacional al proferir el Decreto 4738 de 2008, suprimiendo las funciones de acreditación a la SIC y asignándolas al ONAC.

La naturaleza pública y administrativa de la función de acreditación es tan evidente, tan incontrovertible, que es reconocida hasta en las normas técnicas internacionales que rigen la acreditación a nivel mundial. En efecto, la propia norma ISO/IEC 17011.

Dicha acreditación tiene un carácter obligatorio para cualquier ente público o empresa que realice o desee realizar alguna de las actividades gobernadas por un reglamento técnico. Así lo contempla en términos inequívocos el Decreto 1595 de 2015 y esa misma exigencia se encuentra consignada en otras normas dictadas por el Gobierno Nacional, a saber, las resoluciones Nos. 3768 de 2013, 217 de 2014 y 5228 del Ministerio de Transporte, las resoluciones Nos. 187 del 2006 y 199 de 20166

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Demandante: Carlos Andrés Rubio Luna Medio de control de cumplimiento expedidas por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y las resoluciones Nos. 90708 de 2013 y 180540 del Ministerio de Minas y Energía.

Lo anterior quiere decir, que la obtención de la acreditación del ONAC es un requisito sine qua non para poder ejercer las actividades en todos esos campos.

Ese carácter público y administrativo de la función de acreditación a cargo del ONAC

Lo anterior quiere decir, que la obtención de la acreditación del ONAC es un requisito sine qua non para poder ejercer las actividades en todos esos campos.

Ese carácter público y administrativo de la función de acreditación a cargo del ONAC ha sido suficientemente reconocido por varias entidades públicas; entre ellas figuran autoridades que como la corporación accionada, también operan dentro del Subsistema Nacional de la Calidad (SICAL).

El carácter administrativo de la función a cargo del ONAC fue reco nocido en un reciente fallo de esa Honorable Sección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sentencia de 17 de febrero de 2020, Magistrado Dr. Oscar Armando Dimaté Cárdenas, expediente 2020 -0101); así también lo han reconocido la Corte Constitucional (C-219 de 2015) y el Consejo de Estado.

Así las cosas, que el ONAC tenga a cargo una función administrativa en el marco de la función de acreditación y que la ejerza con base en los procedimientos que ella misma dicta, en lugar de los previstos en el Estatuto de lo Contencioso Administrativo, ta l y como lo ordenan los artículos 2, 34 y 47 de ese cuerpo normativo, constituye un incumplimiento que merece ser accionado a la luz de la Ley 393 de 1997.

Los procedimientos adoptados por el ONAC son contrarios a los pilares centrales del procedimiento administrativo general previsto en el C.P.A.C.A., específicamente en cuanto al principio de publicidad de las decisiones (artículo 67), deber de motivación de las decisiones (artículo 42), debido proceso, derecho de defensa y contradicción, prescripción de sanciones administrativas privativas de la libertad.

en cuanto al principio de publicidad de las decisiones (artículo 67), deber de motivación de las decisiones (artículo 42), debido proceso, derecho de defensa y contradicción, prescripción de sanciones administrativas privativas de la libertad.

En su intento por justificar la inaplicación de las normas previstas en la Ley 1437 de 2011, el ONAC suele argumentar que esa corporación no impone sanciones, y que suele es aplicar medidas por incumpli miento (contenidas en la Sección 11 de las Reglas del Servicio de Acreditación), las cuales supuestamente hacen parte de una relación contractual de carácter privado entre el ONAC y los entes que acredita.

Sin embargo, tales medidas son realmente sanciones, que cumplen con los siguientes elementos: (i) una carga, gravamen o afectación; (ii) se impone de manera correlativa o correspondiente a una infracción normativa; y (iii) por el poder que ostentan las autoridades administrativas, desde un punto de vista material para7

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Demandante: Carlos Andrés Rubio Luna Medio de control de cumplimiento imponerla. Estos elementos se encuentran en, por lo menos, las llamadas medidas por incumplimiento previstas en las Reglas del Servicio de Acreditación, estas son la suspensión de la acreditación (numeral 11.6) y el retiro definitivo de la misma

(numeral 11.7).

Ciertamente, en el numeral 11.2 de las reglas que estaban vigente s en el 2018, se indica que ‘‘Las medidas que puede aplicar el ONAC a los OEC por incumplimiento de los requisitos de la acreditación o de no acatamiento de las reglas de la misma … ’’. Según

indica que ‘‘Las medidas que puede aplicar el ONAC a los OEC por incumplimiento de los requisitos de la acreditación o de no acatamiento de las reglas de la misma … ’’. Según este texto, las ‘‘medidas por incumplimiento’’ que impone el ONAC proceden cuando se incumplen los requisitos de la acreditación o cuando no se acatan las reglas dictadas por el ONAC. En otras palabras, dichas medidas fueron establecidas como correlativas a las infracciones que ha determinado el ONAC en sus reglas.

De lo previsto en el numeral 11.6 de las reglas se percibe el perjuicio o detrimento que se causa a una empresa a la que se le suspende su acreditación. La empresa deja de aparecer en el listado de acreditados disponible en la página web de ONAC; y, encima de eso, empieza a figurar en la lista negra de suspendidos que también es accesible a través de dicha página. Además de eso, la empresa queda impedida de anunciar al público su condición de ente acreditado, así como de usar el símbolo de ONAC. Pero lo más gravoso de todo, la suspensión de la acreditación implica además una orden para que la empresa objeto de la medida se abstenga de realizar todas aquellas actividades comerciales que estén cubiertas bajo su acreditación.

Por su parte, ‘‘ el poder que ostentan las autoridades administrativas, desde un punto de vista material, para imponerla…’ ’ se refleja en las potestades que puede ejercer el ONAC (y que en efecto ejerce) respecto de esas medidas sancionatorias de suspensión y retiro, tal y como se ve en el contenido del numeral 11.6, luego de dejar en firme una medida de suspensión: (i) realizar visitas extraordinarias para

ONAC (y que en efecto ejerce) respecto de esas medidas sancionatorias de suspensión y retiro, tal y como se ve en el contenido del numeral 11.6, luego de dejar en firme una medida de suspensión: (i) realizar visitas extraordinarias para verificar que se hayan suspendido las actividades acreditadas que cubre la suspensión; (ii) anunciar la suspensión ‘‘ en el sitio web de ONAC, www.onac.org.co y en medios de comunicación, conforme lo determine la Dirección Ejecutiva o lo recomiende el Comité de Acreditación ’’; (iii) si la suspensión afecta la totalidad del alcance acreditado ‘‘ el OEC será retirado del Directorio Oficial de Acreditados mientras dure la suspensión.’’; (iv) si en el término de seis (6) meses el organismo acreditado no logra subsanar las causas que dieron lugar a la suspensión, el ONAC puede proceder a retirar la acreditación.

Tal mandato del ONAC está respaldado por las propias normas dictadas por el Gobierno Nacional. En efecto, el Decreto 1595 de 2015 dispuso que las empresas acreditadas por el ONAC (que, a su vez, reciben el nombre de organismos8

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Demandante: Carlos Andrés Rubio Luna Medio de control de cumplimiento evaluadores de la conformidad), tienen entre sus obligaciones cesar inmediatamente el uso de toda publicidad que contenga referencia a una condición de acreditado cuando ella sea suspendida o retirada y, de igual manera, deberá ajustar toda publicidad cuando se le reduzcan las actividades cubiertas en el alcance de su acreditación; y cuando la acreditación sea una condición requerida

de acreditado cuando ella sea suspendida o retirada y, de igual manera, deberá ajustar toda publicidad cuando se le reduzcan las actividades cubiertas en el alcance de su acreditación; y cuando la acreditación sea una condición requerida para la prestación de servicios y ella sea suspendida o retirada, el organismo de evaluación de la conformidad deberá suspender, de manera inmediata, los servicios que presta bajo dicha condición (Art. 2.2.1.7.8.3).

En la mayoría de los casos esas sanciones s e traducen en el cese forzado de actividades de una empresa. La mayoría de organismos, empresas o entes acreditados por el ONAC, lo han hecho porque así se los ordena uno de los tantos reglamentos técnicos expedidos por el Gobierno Nacional para regular di stintas actividades de la economía. Así lo muestran las cifras reportadas por el propio ONAC en su último informe de gestión. Además, las sanciones desbordan la esfera de lo privado.

Lo pretendido por el ONAC de que esas sanciones puedan materializarse a través de un contrato privado y las reglas dictadas por esa corporación unilateralmente, sería tanto como admitir que el Ministerio de Transporte, al momento de habilitar a los organismos de apoyo al tránsito, puede hacerles firmar un contrato para que sea a través de los procedimientos previstos en ese instrumento contractual (en vez de las normas del C.P.A.C.A.) que se procederá a tramitar la imposición de las sanciones como la suspen sión o la cancelación de dicha habilitación. Esto, por supuesto, no ocurre pues sería un claro fraude a la ley, además de la transgresión de normas y derechos constitucionales. Por ende, si esto resultaría inadmisible con

sanciones como la suspen sión o la cancelación de dicha habilitación. Esto, por supuesto, no ocurre pues sería un claro fraude a la ley, además de la transgresión de normas y derechos constitucionales. Por ende, si esto resultaría inadmisible con respecto a este ejemplo hipotético, también debe serlo para el caso del ONAC y la espuria figura contractual que desarrolló.

Contestación de la demandada

Señala la apoderada del Organismo Nacional de Acreditación de Colombia, ONAC, que el ONAC no cumple una función administrativa y, en gracia de discusión, si se llegase a considerar que la cumple, esta no se rige con base en las reglas y procedimientos que esta corporación haya dictado “ unilateralmente” o resolviendo procedimientos mal llamados “sancionatorios”.

La actividad de acreditación se rige por las normas internacionales de acreditación, especialmente por la norma ISO/IEC 17011, que se concretan en acuerdos privados de voluntades entre el ONAC y los organismos evaluadores de la conformidad que9

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Demandante: Carlos Andrés Rubio Luna Medio de control de cumplimiento solicitan su acreditación, en cumplimiento de los acuerdos internacionales suscritos por el país, especialmente el acuerdo constitutivo de la Organización Mundial del Comercio, aprobado por la Ley 170 de 1994.

Sea lo primero manifestar, que el ONAC no desconoce, ni mucho menos, los antecedentes jurisprudenciales que a lo largo d e la demanda trae a colación el demandante; no obstante, es importante señalar que ninguna de las sentencias señaladas estudia a profundidad la actividad de acreditación, ni si esta es o no

antecedentes jurisprudenciales que a lo largo d e la demanda trae a colación el demandante; no obstante, es importante señalar que ninguna de las sentencias señaladas estudia a profundidad la actividad de acreditación, ni si esta es o no realmente una función administrativa según la Constitución o la ley, ni qué autoridad ostenta la función de acreditar dentro del Estado colombiano, ni mediante qué facultad legal se delegó esta función en un particular; y ese es el debate que realmente debe ser estudiado y resuelto aquí en la presente acción.

El CONPES 3446 de 2006 reconoció que uno de los problemas más grandes que tenían los empresarios colombianos para exportar, era la falta del reconocimiento internacional de las certificaciones que se expedían en Colombia; por eso, desde su concepción en este documen to de política pública, se concibió la creación del ONAC como una “institución sin ánimo de lucro, de naturaleza mixta y régimen de derecho privado y que esté tutelado por el Estado ”, con el objetivo principal de “obtener el reconocimiento internacional del organismo nacional de acreditación y garantizar la participación de éste en los foros internacionales correspondientes”.

La razón principal por la que se propuso crear una institución privada sin ánimo de lucro, que se rigiera por el derecho privado y que estuviera “tutelada” por el Estado, es que esta actividad debe ser ejercida dentro de los parámetros del derecho privado, en cumplimiento de las normas internacionales que rigen la acreditación, como es la norma ISO/IEC 17011.

En noviembre de 2007, se constituyó el ONAC, mediante documento privado firmado por 98 fundadores (3 entidades públicas y 95 empresas privadas),

como es la norma ISO/IEC 17011.

En noviembre de 2007, se constituyó el ONAC, mediante documento privado firmado por 98 fundadores (3 entidades públicas y 95 empresas privadas), organizado en el marco del Código Civil y las normas sobre ciencia y tecnología del Decreto Ley 393 de 1991, como una corporación de carácter privado, sin ánimo de lucro, independiente y autónoma del Gobierno Nacional, con un consejo tripartito donde tienen representación el Gobierno Nacional, los organismos evaluadores de la conformidad (en adelante OEC) y los usuarios de la infraestructura de la calidad como empresas, gremios, universidades y consumidores, en iguales proporciones, que se rige por las normas del derecho civil y comercial.

La constitución del ONAC se realiz ó a través de una cooperación entre el sector público y el sector privado representado por universidades, gremios de la10

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Demandante: Carlos Andrés Rubio Luna Medio de control de cumplimiento producción y del comercio, empresas y organismos evaluadores de la conformidad, entre otros, con el fin y objeto único de proveer los servicios de acreditación, lograr el reconocimiento internacional y representar los intereses nacionales ante los foros regionales y mundiales de acreditación.

Posteriormente, el Decreto 4738 del 15 de diciembre de 2008, más de un año después de haberse creado el ONAC, suprimió las funciones de acreditación de la Superintendencia de Industria y Comercio, estableció que las mismas se podían realizar en condiciones de mercado por entidades constituidas bajo las normas del derecho privado y designó al ONAC como organismo nacional de acreditación. El

Superintendencia de Industria y Comercio, estableció que las mismas se podían realizar en condiciones de mercado por entidades constituidas bajo las normas del derecho privado y designó al ONAC como organismo nacional de acreditación. El Decreto en mención de ninguna manera “ trasladó” funciones propias del Estado a ONAC.

Solo fue hasta el 2013, que el Gobierno Nacional decidió designar al ONAC como único organismo nacional de acreditación de Colombia, más por razones de exigencia de la cooperación internacional, que por restringir el libre mercado. Lo anterior se reitera en el momento en el cual el DURSCIT17 advierte que ONAC es el único organismo que “representará y llevará la posición de país ante la Comunidad Andina de Naciones y foros multilaterales en materia de acreditación, y participará en las instituciones y activi dades regionales e internacionales relacionadas con actividades de acreditación”.

En conclusión, no existe acto de delegación respecto de la presunta transferencia en el ejercicio de funciones que desplegaba la SIC al ONAC; no existe ninguna ley que determine que la actividad de acreditación es una función administrativa, ni la autoridad que la ejerce; y ninguno de los actos del ONAC es unilateral, ni genera efectos jurídicos de carácter general o particular, no crea, modifica o extingue derechos para los “administrados”, ni nada que se le parezca.

No es acertado remitirse exclusivamente al contenido del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 en orden a determinar si una persona jurídica, creada bajo su amparo, constituye una entidad descentralizada. Esto, toda vez que, bajo el entendido del artículo 68 ibídem, únicamente lo serán aquellas cu ya creación hubiere sido

de 1998 en orden a determinar si una persona jurídica, creada bajo su amparo, constituye una entidad descentralizada. Esto, toda vez que, bajo el entendido del artículo 68 ibídem, únicamente lo serán aquellas cu ya creación hubiere sido decretada por Ley o bajo su autorización, motivo por el cual cabe cuestionar si el ONAC cumple con este requisito.

En gracia de discusión, aun suponiendo que el ONAC sí se conformó con base en las facultades que ofrece el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, no por dicha circunstancia habrá de concluirse, forzosamente, que esta desarrolla funciones públicas o presta servicios públicos. Tal posición se ve reforzada si se tiene en11

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Demandante: Carlos Andrés Rubio Luna Medio de control de cumplimiento cuenta lo previsto en el artículo 68 de la ley en cita, del que se desp