TA CUN - 250002342000-2013-06486-00-(25-01-2007)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., 2 de junio de 2016

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves

Radicación N°: 250002342000-2013-06486-00

Demandante: Raúl Vargas Demandado: DIAN Asunto: Improcedencia de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones de empleado público suspendido en el ejercicio del cargo hasta tanto se defina su situación jurídica Sentencia de primera instancia.

Agotadas las etapas previas, procede la Sala a clausurar la primera instancia mediante la presente sentencia, en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En la demanda bajo estudio se formulan, en resumen, las siguientes peticiones (fls. n89-90): 1) Declarar la nulidad del Oficio Nº 100000202-00466 del 9 de Abril de 2013, proferido por la entidad demandada, mediante el cual se dispuso negar el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir por el demandante desde el mes de Agosto de 2011 hasta Febrero de 2013, derivada de la suspensión por orden judicial, según la Resolución Nº 0008462 del 2 de Agosto de 2011, la cual fue dejada sin efecto mediante Resolución Nº 000898 del 11 de Febrero de 2013; 2) a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague al demandante, para el cargo de

sin efecto mediante Resolución Nº 000898 del 11 de Febrero de 2013; 2) a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague al demandante, para el cargo de ANALISTA III Código 203 Grado 03 de la UAE DIAN, los salarios y demás emolumentos salariales dejados de percibir, montos que deberán reconocerse a partir del 11 Agosto de 2011 hasta el 11 Febrero de 2013 y desde el 15 de Junio de 2013 hasta el 15 de Agosto de 2013; 3) que para todos los efectos legales se declare que no ha existido solución de continuidad ; 4) que los valores reconocidos a título de restablecimiento del derecho sean indexados desde la fecha en que se causaron hastaMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 250002342000-2013-06486-00

DEMANDANTE: RAÚL VARGAS

DEMANDADO: DIAN

ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 2 la fecha en que se realice el pago; y 5) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

Fueron esbozados por la parte demandante los siguientes hechos, en síntesis (fls. 90-94): Al demandante, quien se desempeñaba en el cargo de Analista Código 203 Grado 3 de la DIAN, le fue librada orden de captura. El Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías con fecha de 22 de julio de 2011 impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario contra del demandante. En razón de lo anterior, la DIAN mediante Resolución Nº 008462 del 2 de agosto de

con Función de Control de Garantías con fecha de 22 de julio de 2011 impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario contra del demandante. En razón de lo anterior, la DIAN mediante Resolución Nº 008462 del 2 de agosto de 2011, dispuso suspender al demandante en el ejercicio del cargo. No obstante, debido a que el 17 de enero de 2013, en audiencia de petición de libertad ante el Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se dispuso la libertad del demandante, la DIAN mediante Resolución Nº 000898 del 11 de febrero de 2013, dio por terminada la suspensión en el ejercicio del cargo, siendo ubicado nuevamente en esa entidad pero en distinto cargo. Ante esa situación, el 8 de marzo de 2013, el demandante presentó solicitud de pagos de salarios durante el tiempo que estuvo suspendido del ejercicio del cargo. El 19 de marzo de 2013, el Juzgado 45 Penal del Circuito Adjunto revocó la decisión de ordenar la libertad del demandante, la cual fue adoptada por el Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Control de Garantías; como consecuencia de ello la DIAN, mediante Resolución Nº 005361 del 28 de junio de 2013, suspendió en el ejercicio del cargo al demandante. El 11 de julio de 2013 el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías concede la libertad al demandante por vencimiento de términos, razón por la cual éste solicita a la DIAN la revocatoria de la Resolución Nº 005361 del 28 de junio de 2013, solicitud frente a la cual esa entidad profirió la Resolución Nº 06966 del 15 de agosto de 2013, mediante la cual resolvió dar por terminada la suspensión

junio de 2013, solicitud frente a la cual esa entidad profirió la Resolución Nº 06966 del 15 de agosto de 2013, mediante la cual resolvió dar por terminada la suspensión en el ejercicio del cargo al demandante. El apoderado de la parte demandante relaciona en la demanda como normas violadas (fl. 95 y 102) los artículos 2, 6, 53 y 90 de la Constitución Política; 8 de la Ley 153 de 1887; 30 del Código Civil; y 137 y 138 del CPACA. Como concepto de violación (fls. 95-102) sostuvo que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación debido a que laMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 250002342000-2013-06486-00

DEMANDANTE: RAÚL VARGAS

DEMANDADO: DIAN

ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 3 negativa de cancelar al demandante los salarios y demás emolumentos dejados de pagar durante el tiempo en que estuvo suspendido no corresponde a los criterios jurisprudenciales que ha establecido el Consejo de Estado frente a ese tipo de asuntos, en el sentido de señalar que es deber del ente nominador realizar el pago de esos emolumentos una vez finalice la suspensión.

Sostuvo que la decisión de suspensión en el ejercicio del cargo, que conllevó a la suspensión del pago de salarios y prestaciones sociales, no implica que la relación laboral haya finalizado, toda vez que dicho acto contiene, por una parte, una condición resolutoria respecto de la vinculación laboral que depende del resultado del proceso y, de otra parte, una condición suspensiva en relación con el derecho a percibir la remuneración.

laboral haya finalizado, toda vez que dicho acto contiene, por una parte, una condición resolutoria respecto de la vinculación laboral que depende del resultado del proceso y, de otra parte, una condición suspensiva en relación con el derecho a percibir la remuneración. Así entonces, cuando la condición resolutoria desaparece su efecto es retroactivo, esto es, desde la fecha en la que se dispuso la suspensión, en consecuencia, queda sin sustento el acto que impuso la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos, aunque no se haya prestado el servicio, pues en el momento en que la medida judicial se levante, cesan sus efectos. Además, con el levantamiento de la medida penal, las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido el acto de suspensión, de manera que así como se dispuso el reintegro del demandante al servicio, también debieron reconocérsele los derechos salariales y prestacionales por dichos periodos, no siendo de recibo el argumento de la demandada en el acto acusado respecto a que el daño antijurídico no se encuentra demostrado. Señaló que si bien es cierto la suspensión del actor no fue iniciativa de la DIAN, esa circunstancia no la releva de su condición de empleadora y por ende no la exonera del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión, ya que el restablecimiento del derecho de carácter laboral debe asumirlo la entidad a la cual estaba vinculado el demandante. Agregó que la suspensión no ostenta la naturaleza de sanción, en la medida en que de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, hasta

carácter laboral debe asumirlo la entidad a la cual estaba vinculado el demandante. Agregó que la suspensión no ostenta la naturaleza de sanción, en la medida en que de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, hasta que el funcionario no haya sido oído y vencido en juicio dotado de todas las garantías procesales se presume su inocencia.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 250002342000-2013-06486-00

DEMANDANTE: RAÚL VARGAS

DEMANDADO: DIAN

ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4 Finalmente, precisó que el deber de pagar los salarios y prestaciones durante el lapso que estuvo suspendido el demandante en el ejercicio del cargo, derivada de una orden judicial, no requiere de un precepto normativo que establezca dicha obligación, pues es de elemental justicia que habiendo sido privado el empleado de su medio vital de subsistencia por causa de una medida que no implica extinción de la relación laboral, una vez que ésta sea revocada lo pertinente es permitir que se retrotraiga plenamente en sus efectos, volviendo las cosas a su estado inicial

II. RESUMEN DE LAS CONTESTACIONES

1. La entidad demandada en su escrito de contestación (fls. 119-128) se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que la decisión de suspensión provisional del demandante fue un acto exclusivo del Juzgado 14 Penal Municipal Con Función de Control de Garantías, el cual le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, en cumplimiento de lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penal, precisando que la DIAN no tiene ninguna facultad en dichas

Con Función de Control de Garantías, el cual le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, en cumplimiento de lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penal, precisando que la DIAN no tiene ninguna facultad en dichas investigaciones, se limita a cumplir el mandato del artículo 359 de esa normativa. La suspensión provisional del empleo obedeció a su privación de la libertad decretada dentro de un proceso penal que inclusive actualmente se sigue adelantando en su contra y no a una decisión propia de la administración, razón por la cual si el empleado considera que injustamente se causaron perjuicios, entre ellos, el no pago de salarios y prestaciones sociales, bien puede acudir a la acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial, siempre que pruebe el daño antijurídico con fundamento en los artículos 90 de la Constitución Política y 65 de la Ley 270 de 1996. Con sustento en una providencia del Consejo de Estado, misma que se aduce fue citada por el demandante en el libelo introductorio, sostuvo que si el empleado opta por el reconocimiento y pago de salarios y demás emolumentos mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que niega esos derechos, es necesario demostrar la infracción del orden jurídico. Así entonces, debe tenerse certeza que la nulidad del acto administrativo comporta una infracción del orden legal, pero como quiera que el acto administrativo es consecuencia de un actuar de otra autoridad, debe estar plenamente demostrada la ilegalidad ocurrida dentro de la acción penal, sin embargo, ni de los hechos relatados por el demandante ni de las

legal, pero como quiera que el acto administrativo es consecuencia de un actuar de otra autoridad, debe estar plenamente demostrada la ilegalidad ocurrida dentro de la acción penal, sin embargo, ni de los hechos relatados por el demandante ni de las pruebas que acompañaron la demanda se demuestra esa circunstancia.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 250002342000-2013-06486-00

DEMANDANTE: RAÚL VARGAS

DEMANDADO: DIAN

ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

5 Con sustento en lo anterior, adujo que no existen elementos de juicio para que se determine la ilicitud del acto administrativo que negó el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales, en virtud de la suspensión del empleo, como consecuencia de una medida de aseguramiento proferida por otra autoridad; tampoco puede evaluarse la ilicitud de la conducta desplegada por el operador penal, cuando el proceso judicial aún no termina y no se vislumbran los elementos que den certeza a la infracción legal. Con sustento en los anteriores argumentos, propuso como excepción la de inexistencia de la obligación.

2. La llamada en garantía Rama Judicial contestó la demanda de manera extemporánea según auto del 29 de septiembre de 2015 (fls. 192-193).

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia de pruebas realizada el 8 de abril de 2016 (fls. 231-233), se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión por escrito, término dentro del cual la llamada en garantía Rama Judicial no formuló alegatos ni la

traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión por escrito, término dentro del cual la llamada en garantía Rama Judicial no formuló alegatos ni la Agente del Ministerio Público rindió concepto (fl. 248). La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en su escrito de demanda (fls. 234-243), y así mismo la entidad demandada reiteró los argumentos aducidos en su escrito de contestación a la demanda (fls. 244-247).

IV. CONSIDERACIONES La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación hasta aquí surtida, procede a decidir lo que en derecho corresponda, en primera instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 187 del CPACA.

1. Excepciones. La parte demandada ha formulado la excepción de inexistencia de la obligación, la que no constituye verdadero medio exceptivo que enerve de fondo las pretensiones de la demanda y su estudio se confunde con el análisis de fondo del asunto.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 250002342000-2013-06486-00

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ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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2. Problema jurídico. Procede la Sala a realizar el análisis jurídico sustancial del caso puesto en consideración para su estudio: Se demanda la nulidad del acto administrativo, a través del cual, la DIAN resolvió negar al demandante el reconocimiento y pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir durante el periodo en que estuvo suspendido del ejercicio del cargo, como consecuencia de la imposición de una medida de

emolumentos dejados de percibir durante el periodo en que estuvo suspendido del ejercicio del cargo, como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento en un proceso penal adelantado en su contra. En consecuencia, de conformidad con las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, el problema jurídico se circunscribe en determinar si ese acto se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico o por el contrario se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación y/o violación de las normas en que debían fundarse, como se aduce en la demanda.

3. Fundamento normativo. Sea lo primero advertir que la figura de la suspensión en el ejercicio del cargo no se encuentra reglamentada por normativa alguna, sin embargo, es la consecuencia laboral administrativa de situaciones jurídicas que implican la imposibilidad de que un empleado público pueda continuar laborando al servicio de la administración, eventos que se suscitan, como en el presente asunto, cuando aquél se ve privado preventivamente de la libertad por motivo de la imposición de una medida de aseguramiento por adelantarse en su contra un proceso penal.

De ahí que ante la presunción de inocencia del servidor privado preventivamente de la libertad, hasta tanto no sea declarado judicialmente responsable, y en aras de garantizar su derecho laboral, la administración se encuentra en la obligación de respetar el empleo que aquél venía desempeñando, adoptando para esos efectos la medida administrativa de la suspensión en el ejercicio del cargo, la cual tendrá vigencia hasta tanto sea definida su situación jurídica por la autoridad judicial penal que le impuso la medida de aseguramiento.

medida administrativa de la suspensión en el ejercicio del cargo, la cual tendrá vigencia hasta tanto sea definida su situación jurídica por la autoridad judicial penal que le impuso la medida de aseguramiento. Ahora bien, cabe precisar que la firmeza del acto administrativo que dispone la suspensión en el ejercicio del cargo sobre determinado empleado depende directamente de la firmeza de la decisión de la detención preventiva de la libertad, pues una vez sea levantada esta medida de aseguramiento por la autoridad judicial penal correspondiente, se materializa el cumplimiento de una condición resolutoria, consistente en la finalización de la detención preventiva, lo cual conduce a la pérdidaMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 250002342000-2013-06486-00

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ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 7 de la fuerza ejecutoria de ese acto, en los términos del artículo 91 del CPACA1, y en consecuencia aquél será ubicado en el cargo del cual fue suspendido.

Entendiéndose para todos los efectos que durante el periodo en que el empleado estuvo suspendido del cargo nunca se suscitó una separación temporal del servicio, motivo por el cual para ese periodo deberá ser reconocido por la entidad empleadora reconociéndole y pagándole los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir. Sobre lo previamente expuesto el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de precisar2: El Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante providencia de 10 de julio de 2008 absolvió a la actora de los hechos y cargos

precisar2: El Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante providencia de 10 de julio de 2008 absolvió a la actora de los hechos y cargos por los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio y falsedad material en documento público que le formuló la Fiscalía General de la Nación y le concedió la libertad provisional. El fallo antes mencionado quedó debidamente ejecutoriado el 25 de agosto de 2008. (…) De la suspensión del cargo en virtud de orden judicial Si bien no existe una norma que expresamente ordene el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la suspensión del cargo por virtud de una orden judicial, no se puede dejar de lado que el legislador ha dispuesto que en los eventos en los cuales en el trámite de una investigación disciplinaria se haya ordenado la suspensión provisional del cargo del investigado y la misma concluya con fallo absolutorio, decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia, el implicado tiene derecho al reintegro y al pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar por dicho lapso, en los términos del artículo 158 de la Ley 734 de 2002 Código Disciplinario Único. (…) De otra parte, advierte la Sala que la jurisprudencia del Consejo de Estado 3 ha sostenido que la decisión judicial de suspender del cargo y en consecuencia el pago de salarios y prestaciones, no implica que la relación laboral haya finalizado,

(…) De otra parte, advierte la Sala que la jurisprudencia del Consejo de Estado 3 ha sostenido que la decisión judicial de suspender del cargo y en consecuencia el pago de salarios y prestaciones, no implica que la relación laboral haya finalizado, dicho acto contiene por una parte una condición resolutoria respecto de la vinculación laboral (numeral 4 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo), que depende del resultado del proceso y de otra parte una condición suspensiva en relación con el derecho a percibir la remuneración. 1 Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: (…)

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON, Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012). Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00679-01(1869-11). 3 Sentencias de 6 de marzo de 1997, expediente 12.310, Consejero Ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, y de 25 de enero de 2007, expediente 1618-03, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Paez.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Orjuela Góngora, y de 25 de enero de 2007, expediente 1618-03, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Paez.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 250002342000-2013-06486-00

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ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

8 En ese orden, cuando la condición resolutoria desaparece su efecto es retroactivo, esto es, desde la fecha en la que se dispuso la suspensión, en consecuencia queda sin sustento el acto que impuso la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos aunque no se haya prestado el servicio. En el momento en que la medida judicial se levante, cesan sus efectos. En casos en los que el funcionario suspendido no fuere condenado, el efecto lógico es que debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante el retiro temporal del cargo, su situación debe retrotraerse a la que tenía al momento en que fue suspendido, es decir como si no hubiera sido separado del servicio, y en consecuencia tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que cesó en el ejercicio de sus funciones, es decir, que vuelven las cosas al estado anterior. Con el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido el acto de suspensión , de manera que así como se dispuso el reintegro de la actora al servicio debieron reconocérsele los derechos salariales y prestacionales, por tal periodo. Si bien la suspensión de la actora no obedeció a la voluntad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, entidad a la que estaba vinculado

reconocérsele los derechos salariales y prestacionales, por tal periodo. Si bien la suspensión de la actora no obedeció a la voluntad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, entidad a la que estaba vinculado laboralmente, tal circunstancia no la releva de su condición de empleadora y por ende no está exonerada del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión. De otra parte, cobra importancia destacar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio idóneo para buscar resarcir el perjuicio económico ocasionado al empleado afectado con la medida de suspensión en el ejercicio del cargo puesto que al referirse el objeto de la litis al reconocimiento y pago de unos emolumentos salariales y prestacionales derivados de una relación laboral, no cabe duda que se trata de un asunto laboral en el que la entidad empleadora debe responder, mediante los actos administrativos correspondientes, sobre la procedencia o no de lo reclamado por el empleado suspendido y ahora ubicado nuevamente en su empleo. Al respecto, el Alto Tribunal de Contencioso Administrativo sostuvo4: El acto de suspensión es esencialmente motivado. La Corporación ha reiterado, entre otras, en la sentencia de 6 de marzo de 1997, expediente 12.310, con Ponencia del Doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, dicho acto que contiene una condición resolutoria (numeral 4 del artículo 66 del C.C.A.) que consiste en el futuro incierto del proceso; y que el derecho a la remuneración se encuentra sometido a una condición suspensiva que consiste en el mismo proceso penal, de

condición resolutoria (numeral 4 del artículo 66 del C.C.A.) que consiste en el futuro incierto del proceso; y que el derecho a la remuneración se encuentra sometido a una condición suspensiva que consiste en el mismo proceso penal, de suerte que el hecho de la suspensión no se puede convertir en un fenómeno extintivo de los derechos del empleado favorecido, cuando la condición resolutoria que pesaba sobre el acto desaparece retroactivamente, desde la fecha de la 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil siete (2007).

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00883-01(1618-03).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 250002342000-2013-06486-00

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ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 9 suspensión, quedando sin sustento el acto que impuso la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos así no se haya prestado el servicio.

El levantamiento de la suspensión - Efectos. En el momento en que la medida judicial se levante, decisión que la autoridad judicial debe comunicar a la respectiva autoridad administrativa, cesan los efectos de la suspensión. Ahora en eventos como el de autos, en el que el funcionario suspendido no fue condenado, debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante dicha etapa, retrotrayéndose la situación al momento en que

de la suspensión. Ahora en eventos como el de autos, en el que el funcionario suspendido no fue condenado, debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante dicha etapa, retrotrayéndose la situación al momento en que fue suspendido del cargo, es decir como si nunca hubiera sido separado del servicio, y por ende tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que cesó en el ejercicio de sus funciones; es decir como si el trabajador efectivamente hubiera prestado el servicio por efectos de la función legal. En otras palabras vuelven las cosas al estado anterior, (…) No obstante lo anterior, la Sala reestudiando el tema advierte que la acción ejercitada es la procedente y que el conocimiento de la controversia no le corresponde a la Sección Tercera, porque el reconocimiento de salarios y prestaciones es materia eminentemente laboral, así comprenda el lapso en que el servidor público estuvo suspendido del ejercicio del cargo por orden judicial. (…) Desde el mismo momento en que se revoca la medida adoptada por la justicia penal, queda sin sustento legal la suspensión administrativa del actor en el cargo y sin efecto la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos que se derivan de la relación laboral por el lapso de la suspensión. La administración debió reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales correspondientes al término en cuestión, no siendo de recibo el argumento esgrimido por ella en el sentido de que no hubo prestación del servicio, pues ese era el efecto lógico y jurídico del acto de suspensión que expidió y con el cual autorizó, en forma implícita, la no prestación del servicio. Con el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado

era el efecto lógico y jurídico del acto de suspensión que expidió y con el cual autorizó, en forma implícita, la no prestación del servicio. Con el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expidido el acto de suspensión, de manera que así como se dispuso el reintegro del actor al servicio debieron reconocérsele los derechos salariales y prestacionales, por tal periodo. Si bien es cierto que la suspensión del actor no fue iniciativa del ente territorial con el que estaba vinculado laboralmente, tal circunstancia no lo releva de su condición de empleador y por ende no lo exonera del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión. En cuanto al restablecimiento del derecho de carácter laboral, la Entidad a la cual estaba vinculado el actor es la que debe asumir tal carga como consecuencia de que por la orden judicial se retrotrae la situación al estado anterior, como si el funcionario jamás hubiera sido separado del servicio, lo que explica la obligación de pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. Otra cosa es que el nominador pueda repetir contra la Fiscalía General de la Nación en obedecimiento de cuyo mandato se profirió el acto de suspensión. (…) Este principio debe aplicarse en este caso porque si bien es cierto el nominador no profirió la orden de suspensión que afectó al trabajador, este tampoco tiene que correr con la carga que por la decisión de autoridad afectó su situación laboral.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 250002342000-2013-06486-00

que correr con la carga que por la decisión de autoridad afectó su situación laboral.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 250002342000-2013-06486-00

DEMANDANTE: RAÚL VARGAS

DEMANDADO: DIAN

ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

10 Finalmente, es de vital importancia señalar que un factor o circunstancia determinante para la procedencia del reconocimiento y pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir en el periodo en que se ejecutó la suspensión en el ejercicio del cargo del empleado público afectado con esa medida, tal y como puede evidenciarse en las providencias del Consejo de Estado previamente transcritas, es que aquél debe ser absuelto por la autoridad judicial penal. Lo anterior debido a que no es de recibo que de producirse una sentencia ejecutoriada de condena en su contra, a pesar de que en el curso del proceso penal se haya levantado la medida de detención preventiva de la libertad, el empleado pueda verse beneficiado con una indemnización por los periodos en que estuvo suspendido producto de esa medida de aseguramiento, pues ese tiempo debe computarse como cumplimiento de la pena, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 37 del Código Penal5, lo cual implica que el tiempo en que el empleado fue suspendido del ejercicio del cargo se asimila al cumplimiento de una condena privativa de la libertad por la comisión de determinado(s) delito(s