TA CUN - 25000234200020150494800-(16-06-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2.022).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES.

Radicado No. 2015– 04948 – 00

Demandante: Héctor Hermogenes Guerrero

Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército

Nacional.

Controversia: Nulidad Parcial Decreto que ordena reintegro al servicio.

Asunto: Primera instancia

Procede la Sala a resolver el asunto de la referencia en primera instancia de conformidad con las pruebas arrimadas al plenario, la normativa y jurisprudencia vigente, en concordancia con las reglas de la sana crítica y de interpretación que puedan ser susceptibles de aplicación. DEMANDA El señor HÉCTOR HERMOGENES GUERRERO , a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, pretendiendo sea declarada la nulidad parcial del Decreto No. 0635 de 9 de abril de 2.015 por medio del cual se ordenó el reintegro al servicio activo al ahora demandante TC., por orden de un fallo judicial. (fl. 32 del expediente). Como restablecimiento del derecho solicita se condene a la demandada a realizar los ascensos a los grados correspondientes y a reconocer, liquidar los sueldos y prestaciones sociales propias del grado de Brigadier General del Ejército Nacional, desde cuando se hizo el reintegro y hasta la fecha en que se hagan los

los ascensos a los grados correspondientes y a reconocer, liquidar los sueldos y prestaciones sociales propias del grado de Brigadier General del Ejército Nacional, desde cuando se hizo el reintegro y hasta la fecha en que se hagan los ascensos. Los pagos han de hacerse debidamente indexados. Solicita se declare que no ha existido solución de continuidad. Se condene a la entidad demanda al pago de los perjuicios morales en cuantía de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes; los valores adeudados serán ajustados conforme el IPC y devengarán los interés corrientes y moratorios a que haya lugar. Que la entidad de cumplimiento a la sentencia en el término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y se condene en costas a la demandada. Fundamentos de hecho de la demanda instaurada

1. Que el demandante prestó sus servicios personales a la entidad pública demandada.2. Que por medio de Resolución No. 0028 de 16 de enero de 2.002, fue retirado del servicio en forma temporal.

3. Que promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de ese acto administrativo y el Tribunal Administrativo de Caquetá denegó las pretensiones por medio de sentencia de fecha 1º de junio de 2.012.

4. Que el Consejo de Estado por sentencia de 13 de febrero de 2.014, revocó la sentencia de primera instancia y ordenó en el numeral cuarto de la sentencia lo siguiente: “CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la entidad demandada a reincorporar al actor, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, a un grado equivalente al de Teniente Coronel del Ejército

sentencia lo siguiente: “CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la entidad demandada a reincorporar al actor, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, a un grado equivalente al de Teniente Coronel del Ejército Nacional, que venía desempeñando al momento de su retiro definitivo del servicio.” (fl. 92)

5. Que el reintegro se ordenó sin soluc ión de continuidad al grado de Teniente Coronel , mediante el Decreto 0635 del 9 de abril de 2015, notificado el 20 de abril de la misma anualidad. Que fue reincorporado el día 19 de junio de 2.015 , luego de disfrutar de sesenta (60) días de vacaciones que le fueron reconocidas como consecuencia del reconocimiento de las prestaciones durante el tiempo en el que estuvo desvinculado.

6. Que se le hizo valoración médica el 23 y 24 de abril de 2015 para convocatoria a ascenso de Coronel y a pesar de ser valorado como APTO, nunca concluyó el procedimiento.

7. Que ante el silencio, el ahora demandante presentó petición No. 035278 el día 7 de mayo de 2.015. La cual fue contestada por la entidad con el radicado No 20155530446081:MDN -CGFCOEJC-CEJEM-JEDEH-DIPERASC-OFI-1.10 del 19 de mayo de 2015 informando que, si bien la sentencia había ordenado reintegro sin solución de continuidad, no ha ordenado realizar a scensos en el escalafón militar y debía cumplir el requisito de tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el Decreto 1790 de 1990.

sentencia había ordenado reintegro sin solución de continuidad, no ha ordenado realizar a scensos en el escalafón militar y debía cumplir el requisito de tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el Decreto 1790 de 1990.

8. El accionante presentó solicitud de conciliación el 20 de agosto de 2015 ante la Procuraduría de la Nación, la cual fue celebrada el 30 de septiembre de 2015 por la Procuraduría Sexta Judicial II para asuntos Administrativos y fallida según consta en acta de 1º de octubre de 2015.

(folio 4 vuelto)

9. La demanda fue presentada el día 1º de octubre de 2.015 (fl. 243 del expediente).

Normas violadasArtículos 2, 4, 6, 13, 16, 18, 25, 29, 53, inciso 2 del artículo 123, 83, 89, 189, y 209 de la Constitución Política; 2 y 138 del C.P.A.C.A.

Concepto de Violación Señala la parte demandante que se está en presencia de una serie de hechos y omisiones por parte del Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional al no motivar debidamente el acto administrativo demandado que dio cumplimiento al fallo judicial de manera parcial, al no ordenar el ascenso ordenado en la sentencia del Consejo de Estado que ordenó su reintegro de forma inmediata y el pago de sus acreencias laboral.

Informa que es cierto, que la competencia para otorgar ascensos es del Gobierno Nacional, pero la entidad debió dar estricto cumplimiento a la orden judicial, sin dilación alguna, pues la facultad discrecional no es otra cosas, que la facultad de

Informa que es cierto, que la competencia para otorgar ascensos es del Gobierno Nacional, pero la entidad debió dar estricto cumplimiento a la orden judicial, sin dilación alguna, pues la facultad discrecional no es otra cosas, que la facultad de decidir libremente, según las circunstancias políticas, sociales y económicas, en aras del buen servicio, pero nunca para beneficio e interés personal, como en el presente caso.

Contestación a la demanda instaurada

La entidad pública demandada hizo contestación a folios 257 y ss, ib, se opone a la prosperidad de las pretensiones porque el fallo del Consejo de Estado en parte alguna ha ordenado realizar ascensos, adicionalmente los ascensos tienen unos procedimientos y normas para su desarrollo.

Actuación procesal surtida por el despacho

Presentada la demanda y repartida a este Despacho, fue admitida mediante providencia del 3 de julio de 2016 , y debidamente notificada a la entidad demanda y al Ministerio Público . La entidad pública demandada, como quedó expresado presentó escrito de contestación de la demanda.

Como quiera que no se propusieron excepciones previas y teniendo en cuenta que las partes han presentado sus alegaciones de conclusión, reiterando los respectivos argumentos. Advierte el Despacho que el sub lite, es de puro derecho, por lo que se procede entonces a adoptar la decisión de fondo que legalmente corresponda. Proposición jurídica a resolver en esta contención e instanciaCorresponde el Tribunal determinar a partir de la ley y el expediente, si el acto administrativo adolece o no de vicios de nulidad, vale decir, si al demandante le asiste o no, en virtud de la orden de reintegro que impartió el Consejo de Estado

administrativo adolece o no de vicios de nulidad, vale decir, si al demandante le asiste o no, en virtud de la orden de reintegro que impartió el Consejo de Estado en sentencia de fecha 13 de febrero de 2.014, a que lo asciendan en el escalafón militar correspondiente y que le reconozcan, liquiden y paguen los sueldos y prestaciones sociales propias del cargo de Brigadier General de la República. Consideraciones del Tribunal Agotadas las distintas etapas propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de l as diversas piezas del expediente para a partir de allí, adoptar la decisión que corresponda al problema jurídico propuesto, conforme la ley y las pruebas arrimadas al plenario. Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, la Sala considera necesario estudiar si se configura o no la ineptitud de la demanda por demandarse un acto administrativo de ejecución no susceptible de control de legalidad. Para resolver se hace necesario aclarar cuáles son los actos pasibles de control judicial, para lo cual el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, nos define cuales son los actos administrativos definitivos: “Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.” Esto quiere decir, que son actos administrativos definitivos aquellos actos que crean, reconocen, modifican o extinguen situaciones jurídicas. De otro lado, tenemos que los actos administrativos de trámite son aquellos que expide la administración para dar le continuidad a un proceso y así obtener ,

crean, reconocen, modifican o extinguen situaciones jurídicas. De otro lado, tenemos que los actos administrativos de trámite son aquellos que expide la administración para dar le continuidad a un proceso y así obtener , finalmente, una decisión que resuelva de fondo el asunto. Estos actos administrativos no son susceptibles de control judicial. En cuanto a los actos administrativos de ejecución, la jurisprudencia los ha definido como a quellos por medio de los cuales la administración da cumplimiento a una decisión judicial o administrativa. Estos, a diferencia de los de trámite, pueden ser objeto de control judicial en situaciones particulares, como cuando se crean situaciones def initivas, que no se encontraban contempladas en la decisión objeto de cumplimiento. Al respecto el Consejo de Estado en sentencia de 1 de febrero de 2018, proferida por el Magistrado Ponente WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ, ha señalado lo siguiente:“Los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un procedimiento administrativo. En ese sentido, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo señala que son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación, es decir, aquellos que producen efectos jurídicos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas. Por su parte, los actos de trámite o preparatorios so n aquellos que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuáles en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo. Finalmente, los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión

administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuáles en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo. Finalmente, los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado. Empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i ) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurí dica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial. De lo anterior se colige que son objeto de control judicial: 1) los actos administrativos definitivos, es decir, aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica det erminada, 2) aquellos actos administrativos que sin ser definitivos hacen imposible continuar con la actuación y 3) los actos administrativos de ejecución cuando se cumpla con los requisitos señalados anteriormente.”. (Negrilla de la Sala) En cuanto a los actos administrativos de ejecución de una sentencia judicial, se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia el Consejo de Estado que no son pasibles de control judicial, dado que no resuelven una situación jurídica particular, solamente se limitan a cumplir lo ordenado en una instancia judicial debidamente ejecutoriada, empero, hay caso excepcionales, por cuanto el acto de ejecución se sale de la órbita de lo ordenado y crea, modifica o extingue una situación jurídica, veamos:

judicial debidamente ejecutoriada, empero, hay caso excepcionales, por cuanto el acto de ejecución se sale de la órbita de lo ordenado y crea, modifica o extingue una situación jurídica, veamos: “Respecto del acto de liqui dación de una sentencia o de una conciliación judicial no proceden las acciones contenciosas ante esta Jurisdicción, dado que no se trata de actos administrativos definitivos, o sea, mediante los cuales se finalice una actuación administrativa o se impida su continuación, sino que son meros actos de cumplimiento o ejecución, excepto que en ellos se establezcan puntos nuevos que creen o modifiquen situaciones jurídicas. Dicho de otro modo, “todo acto que se limite a generar el cumplimiento de la sentencia es un acto de ejecución. No obstante, si la administración al proferir el acto de ejecuciónse aparta del alcance del fallo, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que en el nuevo temperamento no puede predicarse que el acto sea de simple ejecución, pues nace un nuevo acto administrativo, y por lo mismo, controvertible judicialmente”.1 (negrilla de la Sala)

Descendiendo al caso bajo estudio, tenemos que el acto administrativo demandado es el Decreto No. 0635 de 9 de abril de 2015, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional reintegró al servicio activo de las Fuerzas Militares al Teniente Coronel Héctor Hermogenes Guerrero Ortega, en cumplimiento de la sentencia judicial proferida por el Consejo de EstadoSección Segunda - Subsección B de 13 de febrero de 2014. La Sentencia del Consejo de Estado de 13 de febrero de 2014 se resolvió lo siguiente:

cumplimiento de la sentencia judicial proferida por el Consejo de EstadoSección Segunda - Subsección B de 13 de febrero de 2014. La Sentencia del Consejo de Estado de 13 de febrero de 2014 se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: REVÒQUESE la sentencia de 1 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá que negó las pretensiones d e la demanda incoada por HÈCTOR HERMÒGENES GUERRERO ORTEGA contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional.

SEGUNDO: DECLÁRASE inhibida la Sala para pronunciarse en relación con la solicitud de nulidad de la anotación de demerito consignada en la hoja de vida del actor y de la calificación de su desempeño de 1 de noviembre de 2001.

TERCERO: DECLÀRASE la nulidad parcial de la Resolución No. 0028 de 16 de enero de 2002 mediante la cual el Ministerio de la Defensa ordenó el retiro del servicio del señor HÈCTOR HERMÒGENES GUERRERO ORTEGA en forma temporal con pase a la reserva, por solicitud propia, con fundamento en la facultad prevista en los artículos 99, 100 literal a, numeral 1 y 101 del Decreto 1790 de 2000, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: como consecuencia de lo anterior, CONDÈNASE a la entidad demandada a reincorporar al actor, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, a un grado equivalente al de Teniente Coronel del Ejército Nacional, que venía desempeñando al momento de su retiro definitivo del servicio.

a reincorporar al actor, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, a un grado equivalente al de Teniente Coronel del Ejército Nacional, que venía desempeñando al momento de su retiro definitivo del servicio.

QUINTO: OEDÑENASE al Ministro de Defensa, Ejercito Nacional pagarle al actor los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 16 de enero de 2002 y hasta la fecha en que se produzca su reintegro, en aplicación a la formula expresada en la parte motiva de esta providencia, previas las deducciones de ley a que hubiere lugar.

Ahora bien, el Decreto No. 0635 de 9 de abril de 2015, ordenó lo siguiente:

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrado Ponente Ruth Stella Correa Palacios de 8 de febrero de 2012.“DECRETA ARTÌCULO 1. Reintégrese al servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejercito Nacional, al señor Teniente Coronel HECTOR HERMOGENES GUERRERO ORTEGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.123.614, en cumplimiento al fallo de fecha 16 de julio de 2014, proferido por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo. Parágrafo. Para todos los efectos, se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Teniente Coronel HECTOR HERMOGENES GUERRERO ORTEGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.123.614.

continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Teniente Coronel HECTOR HERMOGENES GUERRERO ORTEGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.123.614. ARTÍCULO 2. Para efectos de antigüedad y ubicación en el escalafón Integrado de Oficiales de las Fuerzas Militares, el señor Teniente Coronel HECTOR HERMOGENES GUERRERO ORTEGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.123.614, se ubicará después del CR. ASMG: BUI TRAGO MILLAN GERMAN ALONSO, CC 79.625.821 y antes del TC. INF. ESPINOSA BELTRÀN ORLANDO C.C. 6.197.331 Artículo 3. El señor Teniente Coronel HECTOR HERMOGENES GUERRERO ORTEGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.123.614, tendrá derecho al pago de los sueldos, primas, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar en el cargo del cual fue retirado desde la fecha de la desvinculación y hasta que se produzca el reintegro efectivo, de conformidad con el fallo del fecha 13 de febrero de 2014, proferido por el Consejo de Estado – sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B. En ese orden de cosas, para la Sala el acto administrativo demandado, es de ejecución y, por lo tanto, no es susceptible de control judicial, en razón a que el Decreto No. 0635 de 9 de abril de 2015, se limitó a dar cumplimiento a la orden impartida por el Consejo de Estado en la sentencia del 13 de febrero de 2014, como se advierte en los párrafos transcritos.

Decreto No. 0635 de 9 de abril de 2015, se limitó a dar cumplimiento a la orden impartida por el Consejo de Estado en la sentencia del 13 de febrero de 2014, como se advierte en los párrafos transcritos. Por lo anterior, el Tribunal declarará de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto se demandó la nulidad de un acto administrativo de ejecución que no es susceptible de control judicial. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:PRIMERO.- Declarar de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda, por demandarse un acto administrativo de ejecución, no susceptible de control judicial, por las razones expuestas en la parte considerativa. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado, como consta en actas.

José María Armenta Fuentes Magistrado

Néstor Javier Calvo Chaves Magistrado

Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrada

DH