TA CUN - 250002342000201600931-00-(18-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional / RETIRÓ DEL SERVICIO ACTIVO – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – La decisión de retirar al demandante por llamamiento a calificar servicios, no puede considerarse como una sanción y una retaliación, pues esta determinación se asumió en cumplimiento de los parámetros legales y jurisprudenciales que se han fijado para este tipo de actos administrativos, y no existe medio de convicción que lleve a concluir que la Resolución enjuiciada hubiera incurrido en los vicios de la desviación de poder, falsa motivación y violación al principio constitucional de legalidad que se alegan, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico: ¿Establecer si el acto administrativo que retiró del servicio activo al demandante, en su calidad de Teniente Coronel, en forma tempo ral y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, se ajusta a derecho, o si por el contrario incurrió en los defectos señalados por el actor, y se trató de una sanción encubierta? ¿En caso de encontrarse probado el vicio alegado, se deber á determinar si tiene derecho a ser reintegrado al grado que ocupaba, con las consecuencias legales que esto implica?

Extracto: “(…) En efecto, en el acto demandado se consignó que la razón por la cual se asumía la determinación de retirar del servicio al accionante, obedeció a que “(…) se encontraron diferentes anotaciones negativas que ha tenido durante su

carrera militar, especialmente en el incumplimiento de órdenes, actividades administrativas y operaciones con resultados negativos, que le impiden contar con

“(…) se encontraron diferentes anotaciones negativas que ha tenido durante su carrera militar, especialmente en el incumplimiento de órdenes, actividades administrativas y operaciones con resultados negativos, que le impiden contar con la confianza de sus superiores y subalternos para desempeñar funciones como Coronel (…) Esto es coherente con el análisis que efectuó el Comité Evaluador, que al rendir su concepto de no recomendar el ascenso , trajo a colación las anotaciones negativas que obran en el folio de vida del accionante y qu e se encuentra en el CD visible a folio 648, en medio magnético, donde se puede apreciar que tuvo varias anotaciones negativas en su carrera militar. (…) respecto de dichas anotaciones, se tiene que incluso antes de radicada la demanda, el accion ante formuló una denuncia penal por injuria y calumnia contra el Ministro de Defensa, así como de los integrantes del Comité de evaluación, pues consideró que la decisión de no considerarlo para ascenso, es arbitraria y no responde a la realidad, pues él logró desvirtuar la veracidad de las anotaciones negativas que se le hicieron y por eso pudo continuar ascendiendo en el escalafón de la estructura de la entidad. (…) en el proceso no se encuentra acreditado que haya existido una condena por esos hechos en contra de los miembros del Comité, e incluso es un aspecto en el cual no se profundiza en la demanda con suficiencia, de tal forma que pudiese adv ertirse de manera fehaciente una desviación de poder en el ejercicio de la fa cultad discrecional de la que goza la Institución para el retiro de los miembros de la Institución por llamamiento a calificar servicios. (…) en el proceso no se encuentran pruebas para confirmar estos hechos, pues como se observa a folio 573, en l a

discrecional de la que goza la Institución para el retiro de los miembros de la Institución por llamamiento a calificar servicios. (…) en el proceso no se encuentran pruebas para confirmar estos hechos, pues como se observa a folio 573, en l a audiencia inicial se decretaron unos documentos, en los cuales se destaca el oficio que se ordenó para que el Ministerio de Defensa Nacional aportara copia de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a retirar al accionante de su cargo por llamamiento a calificar servicios. (…) no desconoce la Sala que el hecho de no haber sido escogido para ocupar el cargo superior puede implicar desa zón por la inconformidad con la decisión asumida por la Institución, teniendo una hoja de vida como la del accionante, con varias felicitaciones y condecoraciones. (…) el Teniente Coronel accionante es conocedor de la estructura piramidal de la Institución, y del hecho que tener un desempeño sobresaliente, por sí mismo no le da la posibilidad de ascender de manera inexorable, pues son varios los aspectos a tener en cuenta al momento de asumir esta determinación, aún más cuando se trata de ca rgossuperiores en los cuales no existe un número elevado de vacantes. (…) fue reiterado recientemente por el H. Consejo de Estado, en fallo de tutela contra providencia judicial en la que se había ordenado el reintegro de un uniformado retirado por llamamiento a calificar servicios, por haberse desconocido las calidades excepcionales en el desempeño del cargo, (…) se puede concluir que la decisión de retirar al demandante por llamamiento a calificar servicios, no puede considerarse como una sanción y una retaliación, pues esta determinación se asumió en cumplimiento de los parámetros legales y jurisprudenciales que se han

de retirar al demandante por llamamiento a calificar servicios, no puede considerarse como una sanción y una retaliación, pues esta determinación se asumió en cumplimiento de los parámetros legales y jurisprudenciales que se han fijado para este tipo de actos administrativos, y no existe medio de convicción qu e lleve a concluir que la Resolución enjuiciada hubiera incurrido en los vicios de la desviación de poder , falsa motivación y violación al principio constitucional de legalidad que se alegan. (…) Con relación al defecto alegado de la falta de notificación de la decisión asumida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, que recomendó no ascender al actor, debe decirse que se trata de un trámite previo a la expedición del acto administrativo definitivo de retiro del servicio, que en este caso fue la Resolución No. 6209 del 22 de julio del 2015, la cual fue debidamente notificada esa misma fecha, (…) el actor no pude endilgar una violación a su debido proceso por esta circunstancia, debido a que el Acta de la junta no contiene u na determinación que defina su situación, sino que es un aspecto que se tiene en cuenta al momento de proferir la Resolución definitiva. Adicionalmente, si su intención hubiera sido que se la comunicaran o notificaran, debió haber lo solicitado, y en caso de ser necesario, adelantar las actuaciones legales pertinentes con tal finalidad, pero ese hecho legalmente no constituye una causal de nulidad de los actos administrativos que ordenaron su retiro por llamamiento a calificar servicios, porque no está previsto en las leyes. (…) como el acto en el cual se dispuso retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios fue el que afectó su esfera jurídica,

actos administrativos que ordenaron su retiro por llamamiento a calificar servicios, porque no está previsto en las leyes. (…) como el acto en el cual se dispuso retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios fue el que afectó su esfera jurídica, es sobre éste que recae la obligación de ponerlo en conocimiento, lo cual ocurrió en el presente asunto, como se indicó y en tal sentido, no se vulneró su debido proceso, lo que le per mitió iniciar la presente demanda. (…) en lo que tiene que ver con la presunta FALTA DE COMPETENCIA para expedir el acto demandado, debe decirse que este fue proferido por el Ministro de Defensa, que por virtud del artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000 tiene dicha facultad. (…) el demandante ocupó el grado de Teniente Coronel, que según el artículo 1º del Decreto 1790 de 2 000, corresponde al Grado de Oficiales Superiores, motivo por el cual su retiro debe hacerse por resolución ministerial como ocurrió en el presente caso y en tal sentido, no existe mérito para declarar la nulidad del acto demandado por este aspecto. (…) en vista de que no se acreditaron los reproches endilgados en contra del acto demandado y atendiendo a la naturaleza de la decisión que este asumió, que se basa en una facultad discrecional de la Institución, cuya motivación se enc uentra configurada en la Ley, como ya se explicó, la Sala negará las pretensiones d e la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU091 de 2016; SU-217 de 2016; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU091 de 2016; SU-217 de 2016; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Fallo de 15 de noviembre de 2017. 1100 1-03-15000-2017-02334-00. CP. Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez; Sección Quinta de la Corporación, 15 de febrero de 2018, Dr. Alberto Yepes Barreiro.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993; Decreto 1790 de 2000; Decreto 4433 de 2004

(Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDASUB SECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA

Expediente: 25000-23-42-000-2016-00931-00

Demandante: CARLOS ALBERTO GARZÓN GARZÓN

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Tema: Llamamiento a calificar servicios. Niega.

I. ASUNTO

Procede la Sala a decidir la demanda formulada por el apodera do de la parte actora contra la entidad demandada, encaminada a la declaratoria de nulidad del acto por medio del cual el señor CARLOS ALBERTO GARZÓN GARZÓN fu e

Procede la Sala a decidir la demanda formulada por el apodera do de la parte actora contra la entidad demandada, encaminada a la declaratoria de nulidad del acto por medio del cual el señor CARLOS ALBERTO GARZÓN GARZÓN fu e retirado de la Institución, por LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. El accionante a través de apoderado judicial (fls.1-59), solicita que se declare la nulidad del Acta No. 10 del 26 de diciembre de 2014 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, y de la Resolución No. 6209 del 22 de julio del 2015, por medio de las cuales se recomendó su retiro de la In stitución y se concretó dicha decisión, respectivamente. Igualmente, demanda la recomendación del Comité de Evaluación de retiro del 10 de octubre del 2014.

Como consecuencia de tal declaración y a título de r establecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - EjércitoExp: 25000-23-42-000-2016-00931-00

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Nacional a: (i) reintegrarlo al grado de Mayor u otro de igual o superior categoría, de acuerdo con su antigüedad en la institución, sin solu ción de continuidad, con el efecto pertinente sobre las prestaciones sociales; (ii) pagarle los daños morales y a la vida de relación que se causaron con el retiro (iii) cancelar la totalidad de los salarios dejados de percibir, así como las prestaciones sociales dejadas de devengar, de manera retroactiva, hasta que se produz ca el reintegro; (iv) que las

la vida de relación que se causaron con el retiro (iii) cancelar la totalidad de los salarios dejados de percibir, así como las prestaciones sociales dejadas de devengar, de manera retroactiva, hasta que se produz ca el reintegro; (iv) que las sumas correspondientes se cancelen de manera indexad a conforme al IPC; (v) cumplir la sentencia en los términos del CPACA y (vi) sufra gar las costas del proceso.

2. HECHOS Y RAZONES DE LA DEMANDA. El demandante ingresó a la Escuela Militar de Cadetes, General José María Córdoba del Ejército Na cional, el 15 de junio de 1998. Posteriormente, fue ascendiendo en el escalafón, hasta el grado de TENIENTE CORONEL. Afirma que su desempeño ha sido destacado y que cuenta con varias condecoraciones y felicitaciones.

En el acta No. 10 del 26 de diciembre de 2014, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó el retiro del accionante (fls. 638-646), ante lo cual, el Ministro de Defensa, por medio de la Resolución No. 6209 del 22 de julio de 2015 (fls. 83-85) ordenó su retiro por llamamiento a calificar servicios.

El apoderado del demandante considera que el retiro del servicio que efectuó la entidad demandada se expidió de manera irregular , con desviación de poder , falsa motivación, falta de competencia, y violación al principio constitucional de legalidad.

Sobre los cargos relacionados con la desviación de poder , falsa motivación y violación al principio constitucional de legalidad , el apoderado del accionante alega que no debió haber sido retirado de la institución , porque fue un uniformado

de legalidad.

Sobre los cargos relacionados con la desviación de poder , falsa motivación y violación al principio constitucional de legalidad , el apoderado del accionante alega que no debió haber sido retirado de la institución , porque fue un uniformado ejemplar, con buen desempeño, excelentes calificaciones y con muchas felicitaciones y condecoraciones. Por tal motivo, considera que ti ene derecho a continuar ascendiendo en el escalafón de los cargos de la Institución.

Precisa, que fue retirado debido a unas anotaciones negativas, sobre las cuales la entidad demandada no inició procedimiento en el cual se le hubiera permitido defenderse, para poder confirmarlas con la realidad. En tal s entido, aduce que son falsas, ya que del folio de vida del actor se pude concluir que fue un excelenteExp: 25000-23-42-000-2016-00931-00

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uniformado, mientras prestó sus servicios. Además indicó, que aunqu e se le inició un proceso disciplinario por un presunto acoso laboral, por represa lias a su persona, finalmente fue archivado, lo que demuestra que el retiro obedeció a una sanción encubierta.

Agrega, que con la decisión de retirarlo de su cargo se violó el Decreto 1799 de 2000, ya que su hoja de vida no fue estudiada adecuadame nte, teniendo en cuenta su mérito y excelente trayectoria. Por tal motivo, consider a que la decisión de no permitirle continuar ascendiendo, no configuró una me jora del servicio, sino que repercutió de manera negativa en su honra, vida famili ar y expectativas profesionales.

Respecto de la expedición irregular , manifiesta que no le fue comunicado el

de no permitirle continuar ascendiendo, no configuró una me jora del servicio, sino que repercutió de manera negativa en su honra, vida famili ar y expectativas profesionales.

Respecto de la expedición irregular , manifiesta que no le fue comunicado el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en la cu al se recomendó no ser tenido en cuenta para el ascenso al grado de Coronel y aunque la demanda no da razones adicionales, se entiende que considera que est a circunstancia afectó su derecho al debido proceso.

Finalmente, alega la falta de competencia del acto , toda vez que según lo establecido en el artículo 99 del Decreto 1790 del 2000 , la Resolución demandada debió haber sido proferida por el Presidente de la República y no por el Ministro de Defensa.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (fls. 67-82). El apoderado judicial de la entidad se opuso a las pretensiones, para lo cual indicó, q ue el acto administrativo acusado se encuentra ajustado a los requisitos legales y jurispr udenciales que rigen la situación del actor , porque i) su cabal desempeño no le otorga por sí solo el derecho al ascenso; ii) el acto que decide retirar a los u niformados por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación, pues ú nicamente debe verificarse que el accionante cumpla con los requisitos para accede r a la asignación de retiro, como en el presente asunto y iii) dicha situación no puede calificarse como una sanción, sino que busca el relevo de la l ínea jerárquica de la

Institución.

III. TRÁMITE.Exp: 25000-23-42-000-2016-00931-00

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calificarse como una sanción, sino que busca el relevo de la l ínea jerárquica de la Institución.

III. TRÁMITE.Exp: 25000-23-42-000-2016-00931-00

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El 5 de septiembre del 2018 se llevó a cabo la audi encia inicial, donde se surtieron las etapas consagradas en el artículo 180 del CPACA. Lu ego, el 1º de febrero de 2019 se realizó la audiencia de pruebas, y se ordenó hacer requerimientos para que se aportaran un os documentos. Finalmente, luego de requerimientos adicionales, fueron allegadas todas las pruebas y por auto del 14 de octubre de 2020 se dispuso que las partes presentaran alegatos de conclusión.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO.

En esta etapa procesal las partes se pronunciaron, rei terando en esencia los argumentos de la demanda y de la contestación. Por su parte, el Ministerio Público guardó silencio, a pesar de haber sido debidamente no tificado del auto que corrió traslado para presentar los alegatos (fl.360 vto).

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico . Consiste en establecer si el acto administrativo que retiró del servicio activo al demandante, e n su calidad de Teniente Coronel, en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, se ajusta a derecho, o si por el c ontrario incurrió en los defectos señalados por el actor, y se trató de una sanción encubierta.

En caso de encontrarse probado el vicio alegado, se deberá determinar si t iene

señalados por el actor, y se trató de una sanción encubierta.

En caso de encontrarse probado el vicio alegado, se deberá determinar si t iene derecho a ser reintegrado al grado que ocupaba, con las consecu encias legales que esto implica.

2.- Normas y precedente jurisprudencial aplicable.

El retiro del servicio para el personal de Oficiales y Suboficia les de las Fuerzas Militares, está regulado en el Decreto Ley 1790 de 2000 ,1 con el siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obliga ción de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los gr ados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto

1 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.”Exp: 25000-23-42-000-2016-00931-00

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del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militare s, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insigni a, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código

Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militare s, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insigni a, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad d e reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto” (Negrillas fuera de texto).

Por su parte, la Ley 1104 de 20062 modificó algunos artículos del Decreto 1790 de 2000, entre ellos, el artículo 100 que estableció las causales de retiro así:

“ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fue rzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

(…)

3. Por llamamiento a calificar servicios (Negrilla fuera de texto).

De acuerdo con las normas referidas, una de las causales de retiro temporal del servicio y con pase a la reserva, es el llamamiento a calificar servicios , el cual se encuentra definido en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. (Modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006.) Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerza s

siguientes términos: “ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. (Modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006.) Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerza s Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”. Teniendo en cuenta las normas citadas, se puede concluir que son requisitos para que un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares pueda ser retirado por llamamiento a calificar servicios, haber reunido los requisitos p ara hacerse beneficiario de la asignación de retiro y mediar el conc epto previo favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. Para los demás grados , no es necesario contar con este último requisito.

Por su parte, en sentencia del 22 de abril de 2009, con ponencia de la Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, el H. Consejo de Estado se refirió a la facultad

2 “Por medio de la cual se modifican artículos del Decreto 1790 de 2000, en la carrera de los integrantes de las Fuerzas Militares.”Exp: 25000-23-42-000-2016-00931-00

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discrecional para retirar del servicio al personal, por la causal de llamamiento a calificar servicios, e indicó que constituye un mecanismo de ren ovación en la línea jerárquica institucional, así:

“La causal de retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse en el sentido de ser una causal de terminació n normal de la situación laboral de un uniformado dentro de la Instit ución que se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerá rquica

entenderse en el sentido de ser una causal de terminació n normal de la situación laboral de un uniformado dentro de la Instit ución que se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerá rquica institucional garantizando la dinámica de la carrera de los uniformados en la Policía Nacional. Se trata de una facultad discrecional del Gobierno Nacional que no exige motivación y no es indispensable que se expliquen las intenciones que lo llevan a tomar la decisión. Es la expresión de voluntad del nominador que no requiere explicación de los móviles en que se inspira, se presume expedida en procura o beneficio de la Institución Policial y sólo procede cuando el servidor ha alcanzado el tiempo mínimo (15 años) para acceder a la asignación de retiro” (Negrilla fuera de texto original).

El Máximo Tribunal Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-217 de 2016, señaló lo siguiente:

“(…) Sin embargo, recientemente la sentencia SU-091 de 2016 , que revisó cuatro tutelas presentadas por el Ministerio de De fensa y por oficiales retirados de la Fuerza Pública contra decisione s que los jueces administrativos tomaron en procesos de nulidad y restable cimiento de derechos contra actos administrativos de retiro por voluntad del Gobierno o por llamamiento a calificar servicios, unificó los criteri os de motivación, control de legalidad y discrecionalidad de los retiros e n las Fuerzas Militares y la Policía. Con respecto al tiempo mínimo señ alado por la ley para que se pueda aplicar la figura de llamamiento a calificar servicios, la Sala Plena de este Tribunal advirtió que este requisito constituye una garantía para el servidor público en cuanto asegura qu e una vez sea

para que se pueda aplicar la figura de llamamiento a calificar servicios, la Sala Plena de este Tribunal advirtió que este requisito constituye una garantía para el servidor público en cuanto asegura qu e una vez sea desvinculado de la institución, como mínimo, tenga derech o al pago de un porcentaje de las partidas computables pertinentes equiv alentes a una pensión de jubilación, así como a continuar con sus derecho s a la seguridad social, bienestar y recreación. Así, reiteró, que esta causal constituye una facultad legítima para permitir la ren ovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta par a soslayar los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro.

(…)

De la misma manera, la sentencia señaló que no se le pu ede otorgar el mismo tratamiento al llamamiento a calificar servicios y al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, toda vez que sus finalidades y efectos son diferentes. De esta manera, frente a la motivación de los dos tipos de actos advirtió que:

“En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro. En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la DirecciónExp: 25000-23-42-000-2016-00931-00

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General (…) dichos actos deben tener un estándar mínimo d e

concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la DirecciónExp: 25000-23-42-000-2016-00931-00

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General (…) dichos actos deben tener un estándar mínimo d e motivación, toda vez que “tal poder facultativo debe esta r inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariame nte a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y moti vación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario , la discrecionalidad sería entendida como arbitrariedad, hip ótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada” (Resaltado fuera del texto).

Asimismo, en esa oportunidad la Sala Plena confirmó q ue la finalidad del llamamiento a calificar servicios no es otra que la reno vación de los cuerpos armados y se convierte en un mecanismo que garanti za la dinámica de la carrera militar o policial al ser una herramienta de relevo que consolida el mejoramiento y excelencia institucional al permitir el ascenso de los más sobresalientes. (…) No obstante lo anterior, el precedente fijado por la Corporación no desconoce que los actos de llamamiento están sujetos a un e ventual control judicial. De esta manera, la Corte manifestó qu e los jueces administrativos en estos casos, no solo deben verificar que se cumplan con los requisitos de tiempo y recomendación de la junta, q ue deben quedar expresamente consignados en la resolución de retiro, s ino también deben evitar que el instrumento sea utilizado como una herr amienta de persecución por razones de discriminación o abuso de pode r (como quiera

expresamente consignados en la resolución de retiro, s ino también deben evitar que el instrumento sea utilizado como una herr amienta de persecución por razones de discriminación o abuso de pode r (como quiera que se busca evitar que la misma sea utilizada para descono cer los derechos fundamentales de los oficiales). Así, la sentenci a de unificación que constituye un precedente vinculante para efectos de l a presente providencia, señaló que:

“En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encamina da a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Públi ca una motivación expresa del acto, pues ella está claramente c ontenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el ll amamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramien ta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder (…) Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatori a sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten” (Resaltado fuera del texto).

En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamami ento a calificar

responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten” (Resaltado fuera del texto).

En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamami ento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en la s normas sobre la materia. Así, no se le impone una carga excesiva a la adm inistración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sust anciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferenci a del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sinoExp: 25000-23-42-000-2016-00931-00

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una manera decorosa de culminar la carrera militar o p olicial. (…)”3 (Negrilla Original y Subraya fuera de texto).

En ese sentido, es claro que se puede retir ar de manera discrecional por el Gobierno Nacional, a un miembro de las fuerzas militares que tenga la posición de Oficial, siempre y cuando exista concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, y atendiendo a razones del servicio, discrecionali dad que no puede ser arbitrara, pero se presume que tuvo motivación si se encuent ra que la persona cumplió con el tiempo para ser acreedor de la