TA CUN - 25000234200020160203700-(10-06-2021)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: José María Armenta Fuentes

Expediente: No. 25000234200020160203700

Demandante: Jairo José García Villa Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Controversia: Reliquidación pensión Ley 33 de 1985

Procede la Sala a resolver el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulado por el señor Jairo José García Villa en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. ANTECEDENTES El señor Jairo José García Villa a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, pretendiendo lo siguiente:

“3.1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 39387 del 28 de octubre de 2009 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se le reconoció pensión de jubilación al señor JAIRO JOSE GARCIA VILLA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 437.993

3.2 Declarar la nulidad total de la Resolución 022361 del 29 de junio de 2011 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 39387 del 28 de octubre de 2009.

3.3. Declarar la nulidad total de la Resolución 00353 del 3 de febrero de 2012 expedida por el

contra la resolución 39387 del 28 de octubre de 2009.

3.3. Declarar la nulidad total de la Resolución 00353 del 3 de febrero de 2012 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución 39387 del 28 de octubre de 2009.

3.4 Declarar la nulidad parcial de la Resolución 0278 del 18 de septiembre de 2012 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se modificó e ingresó la resolución 39387 del 28 de octubre de 2009, reconociendo pensión de jubilación a partir del 26 de marzo de 2012, en cuantía mensual inicial de $4.429.052.oo.

3.5 Declarar la nulidad total de la Resolución GNR No. 230300 proferida el 19 de junio de 2014, expedida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, mediante la cual se le negó la reliquid ación de la pensión de jubilación al señor JAIRO JOSE

GARCIA VILLA.

3.6 Declarar la nulidad total de la Resolución GNR No. 377053 proferida el 24 de NOVIEMBRE de 2015, expedida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, mediante la cual se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación al señor JAIRO JOSE

GARCIA VILLA.

3.7 Condenar a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación al señor LUIS CARLOS

GARCIA VILLA.

3.7 Condenar a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación al señor LUIS CARLOS GUARIN LOPEZ incluyendo todos los factores salariales del último año de servicios conforme lo establecido en la ley 33 de 1985 y que correspondan al último año de servicios.

3.8. Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorio s de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.2

3.9 Condenar a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho que se causen con ocasión de este proceso.

3.10 Ordenar el cumplimiento de la sentencia, dentro de los términos legales establecidos, en especial, el consagrado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

3.11 Sí no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará la pensión, conforme a los intereses moratorios y comerciales, tal y como lo est ablece el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.”

. HECHOS DE LA DEMANDA INSTAURADA El apoderado de la parte demandante sustentó la demanda en los siguientes hechos: “2.1. El señor JAIRO JOSE GARCIA VILLA nació el 20 de julio de 1951, tal y como se acredita en el registro civil de nacimiento, por lo que consecuencialmente cuenta con más de 55 años de edad.

2.2 El día 15 de ENERO de 2009, el señor JAIRO JOSE GARCIA VILLA, solicitó ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

de edad.

2.2 El día 15 de ENERO de 2009, el señor JAIRO JOSE GARCIA VILLA, solicitó ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

2.3 Mediante resolución 39387 del 28 de OCTUBRE de 2009, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES concedió la pensión de jubilación al señor GARCIA VILLA, conforme los lineamientos de la Ley 33 de 1985.

2.4 Para obtener el ingreso base de liquidación se tuvieron en cuenta los salarios sobre los cuales cotizó el asegurado JAIRO JOSE GARCIA VILLA durante los últimos diez años anteriores a su reconocimiento

2.5 En la resolución mencionada se resolvió dejar en sus penso el ingreso a nómina de la prestación hasta tanto se allegara el acto administrativo de retiro del servicio púbico.

2.5 Contra la resolución 39387 del 29 de octubre de 2009, el señor JAIRO JOSE GARCIA VILLA interpuso recurso de reposición y en subsid io apelación con el objeto de que se le obtuviera el ingreso base de liquidación sobre el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

2.6 Por intermedio de resolución 022361 del 29 de junio de 2011, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desató el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 39387 del 29 de OCTUBRE de 2011, CONFIRMANDO en todas y cada una de sus partes el acto atacado.

2.7 A través de la resolución 00353 DEL 3 DE FEBRERO DE 2012, se desató el recurso de

OCTUBRE de 2011, CONFIRMANDO en todas y cada una de sus partes el acto atacado.

2.7 A través de la resolución 00353 DEL 3 DE FEBRERO DE 2012, se desató el recurso de apelación confirmando el acto objeto de recursos.

2.8 Mediante oficio radicado el 11 de mayo de 2012, el señor JAIRO JOSE GARCIA VILLA, solicitó nuevamente la reliquidación de la pensión con base en el promedio salarial devengado en el último año de servicio

2.9 Por intermedio de resolución 30278 del 18 de septiembre de 2012, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy sustituido en la administración del régimen de prima media con prestación definida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES reliquidó la pensión de jubilación al señor GARCIA VILLA obteniendo como ingreso base de liquidación la suma de $5.905.402 a la que s ele aplicó el 75%, obteniendo como cuantía mensual inicial de la pensión $4.429.052.

2.10 En la resolución 30278 del 18 de septiembre de 2012 se ordenó el ingreso a la nómina de pensionados a partir del 26 de marzo de 2012.

2.11 Mediante escrito radicado el 18 de septiembre de 2013, el apoderado del señor GARCIA VILLA, elevó solicitud de nuevo estudio a efectos de que para obtener el ingreso base de liquidación se tomaran todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, lo que se realizó a través de radicado 2013-6680142.

2.12 Ante la no respuesta por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSI ONES

servicio, lo que se realizó a través de radicado 2013-6680142.

2.12 Ante la no respuesta por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSI ONES COLPENSIONES, nuevamente se insistió en la reclamación consistente en la reliquidación y por ende modificación del ingreso base de liquidación, bajo el radicado 2013-6480231.3

2.13 La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES expidió la resolución GNR 23 0300 del 19 de junio de 2014, sin acceder a las pretensiones del asegurado.

2.14 El día 21 de febrero de 2014, nuevamente se solicitó la reliquidación de la pensión a efectos de que se tuviesen en cuenta dentro del ingreso base de liquidación todos los factores salariales, tal y como lo ha indicado el Honorable Consejo de Estado.

2.15 La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES expidió la resolución GNR 377053 del 24 de noviembre de 2015, negando la reliquidación de la pensión.

2.16 El señor JAIRO JOSE GARCIA VILLA laboró para la CAMARA DE REPRESENTANTES desde el 1o de diciembre de 1971 al 19 de julio de 1974, tal y como consta en la resolución 39387 DEL 28 de octubre de 2009, 949 días.

2.17 El señor JAIRO JOSE GARCIA VILLA durante su vinculación laboral a la entidad enunciada anteriormente efectuó cotizaciones a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL.

2.18 El señor JAIRO JOSE GARCIA VILLA laboró para el capitolio nacional desde el 1º de

anteriormente efectuó cotizaciones a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL.

2.18 El señor JAIRO JOSE GARCIA VILLA laboró para el capitolio nacional desde el 1º de octubre de 1976 hasta el 31 de julio de 1978. 660 días, tal y como consta en la resolución 39387 del 28 de octubre de 2009.

2.19 Durante el período laborado para el Capitolio Nacional efectuó cotizaciones a la CAJA

NACIONAL DE PREVISION SOCIAL CAJANAL.

2.20 El señor JAIRO JOSE GARCIA VILLA laboró para la Superintendencia de Notariado y Registro desde el 2 de enero de 1980 hasta el 7 de noviembre de 1991, 4266 días, tal y como consta en la resolución 39387 del 28 de octubre de 2009.

2.21 Durante el período laborado para la Superintendencia de Notariado y Registro efectuó

cotizaciones a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL CAJANAL.

2.22 El señor JAIRO JOSE GARCIA VILLA efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con el empleador público Concejo de Bogotá desde el 1º de febrero de 2004 hasta el 30 de junio de 2004.

2.23 El señor JAIRO JOSE GARCIA VILLA efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con el empleador público Secretaria de Movilidad desde el 1º de julio de 2004 hasta el 31 de enero de 2005.

2.24 El señor JAIRO JOSE GARCIA VILLA efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con el empleador públi co Concejo de Bogotá desde el 1º de febrero de 2005 hasta el 31 de

enero de 2005.

2.24 El señor JAIRO JOSE GARCIA VILLA efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con el empleador públi co Concejo de Bogotá desde el 1º de febrero de 2005 hasta el 31 de enero de 2006.

2.25 El señor JAIRO JOSE GARCIA VILLA efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con el empleador público Bogotá Distrito Capital secretaria Distrital de Gobiern o y secretaria Distrital de Salud desde el 1º de febrero de 2006 hasta el 26 de marzo de 2012.

2.26 El señor JAIRO JOSE GARCIA VILLA laboró durante más de 20 años para el sector público.

2.27 La Secretaria Distrital de Salud declaró insubsistente el nombramiento del servidor público JAIRO JOSE GARCIA VILLA a partir del 26 de Marzo de 2012.”

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Como normas violadas y concepto de violación indica que los actos acusados transgredieron los artículo 48 y 53 de la Constitución Política, artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985. Sostiene que el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es un beneficio que la ley expresamente reconoce a los trabajadores del régimen de prima media con prestación definida. Consiste en que la edad4

para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tenían 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son

y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tenían 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

TRÁMITE PROCESAL IMPARTIDO A LA DEMANDA

Presentada y repartida la demanda a este Despacho, fue admitida por medio de auto de fecha 16 de mayo de 2.015. Notificada esta providencia, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, procedió a contestar la demanda señalando que los actos acusados fueron proferidos teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993. Que respecto de la liquid ación de la pensión de vejez, la sentencia SU – 230 de 2015, determinó que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transición, ya que el legislador solo contemplo la edad, tiempo y monto. Sostiene que al caso en concreto para efectos de conformar el ingreso base de liquidación se aplica lo contemplado en el Decreto 1158 de 1994.

A través de providencia de fecha 10 de julio de 2.020, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión teniendo en cuenta las disposiciones del Decreto Ley 806 de 2020 artículo 13 y el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La parte demandante ratificó lo expuesto con la contestación de la demanda. La parte demandada ratificó lo expuesto con la contestación de la demanda.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Administrativo. La parte demandante ratificó lo expuesto con la contestación de la demanda. La parte demandada ratificó lo expuesto con la contestación de la demanda.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Realizado el traslado de las excepciones a folio 118 del expediente y sin que se adviertan motivos de nulidad que pueda invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio del expediente, para a partir de allí, adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda, atendido el acervo probatorio arrimado al plenario.

En cuanto a la propuesta excepción de prescripción del derecho reclamado (excepción de mérito), debe decir el Tribunal que de ser estimatoria la decisión de fondo, estudiará si se causa o no, la prescripción de masadas pensionales pero no el derecho. En efecto, artículo 48 de la Constitución Política, tal como quedó modificada por el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2.005, establece de forma expresa que el derecho a la seguridad social en pe nsiones es irrenunciable, imprescriptible e inalienable. En consecuencia, en principio, habrá de declararse no prescrito el derecho.5

Problema jurídico

Le Corresponde a la Sala definir si la pensión de jubilación reconocida a la parte actora se debe reliquidar con el 75% de todos los factores que devengó en el último año de servicio tal como es solicitado por la parte actora o de conformidad con las reglas establecidas en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 1 de abril de 1994.

Material Probatorio

tal como es solicitado por la parte actora o de conformidad con las reglas establecidas en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 1 de abril de 1994.

Material Probatorio

La Sala examinará si tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta el material probatorio recopilado a instancia de las partes y del Despacho sustanciador del cual se destaca el siguiente: • Por Resolución No. 39387 del 28 de octubre de 2009, el Instituto del Seguro Social , reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación al demandante aplicando el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y en lo que respecta al ingreso base de liquidación el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. (Folios 14 a 18 del expediente)

• Resolución No. 022361 del 29 de junio de 2011, a través de la cual el Seguro Social resuelve un recurso de reposición confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 39387 del 28 de octubre de 2009 (Folios 29 a 31 del expediente)

• Resolución No. 00353 del 3 de febrero de 2012, a través de la cual el Seguro Social resuelve un recurso de apelación confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 39387 del 28 de octubre de 2009. (Folios 32 a 33 del expediente)

• Por Resolución No. 30278 del 18 de septiembre de 2012, el Seguro Social modifica e

Resolución No. 39387 del 28 de octubre de 2009. (Folios 32 a 33 del expediente)

• Por Resolución No. 30278 del 18 de septiembre de 2012, el Seguro Social modifica e ingresa en nómina la Resolución No. 39387 del 28 de octubre de 2009 que concedió pensión de jubilación al señor Jairo José García Villa. (Folios 34 a 36 del expediente)

• Mediante Resolución No. GNR 230300 del 19 de junio de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, niega la reliquidación de la pensión del señor Jairo José García Villa. (Folios 47 a 48 del expediente)

• Resolución No. GNR 377053 del 24 de noviembre de 2015, suscrita por Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por medio de la cual se niega la reliquidación de la pensión al demandante. (Folios 62 a 64 del expediente)

• Fotocopia de la cedula de ciudadanía del señor Jairo José García Villa , en la que se indica que nació el 20 de julio de 1951. (Folio 13 del expediente).6

• Certificados de información laboral correspondiente al señor Jairo José García Vailla

(Folios 65 a 7 del expediente).

Caso concreto La Ley 100 de 1993, en su Artículo 36 estableció un régimen de transición cuyo fin es el de respetar los derechos adquiridos de las personas que se encontraban próximos a pensionarse, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN . La edad para acceder a la pensión de vej ez,

de respetar los derechos adquiridos de las personas que se encontraban próximos a pensionarse, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN . La edad para acceder a la pensión de vej ez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados . Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez , se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Negrilla fuera del texto) De la norma transcrita se puede establecer que el régi men de transición cobija a las

consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Negrilla fuera del texto) De la norma transcrita se puede establecer que el régi men de transición cobija a las personas que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años si son hombres o 15 o más años de servicios, a quienes se les aplica el régimen anterior, es decir, el consagrado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1º dispuso: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regl a general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” En la Ley 62 de 1985, se previó d e manera expresa que para el reconocimiento de la pensión jubilatoria debían computarse o tenerse en cuenta sólo los factores de salarios allí enlistados para calcular el monto de esa prestación social. Pero, que en todo caso, en el evento de haberse hecho aportes por otros factores adicionales, debían igualmente ser computados ya que dichos aportes, constituyen un ahorro que del salario hace el servidor público o particular, según el caso.

evento de haberse hecho aportes por otros factores adicionales, debían igualmente ser computados ya que dichos aportes, constituyen un ahorro que del salario hace el servidor público o particular, según el caso. Posteriormente, el Acto Legislativo No. 01 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, previó:7

“(…) Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones. "Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio… (…)” De otra parte, el Artículo 230 de la Constitución Política de Colombia, establece: “Los jueces, en sus providencias, sólo estarán sometidos al imperio de la ley. La equidad, jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Es claro entonces, que en materia de factores de salario a considerar o computar para calcular y reconocer una prestación social pensional en Colombia, no resul ta necesario acudir a los enlistados criterios auxiliares de la administración de justicia sino, aplicar en forma directa el texto constitucional, en los términos en que han sido reglamentados por la ley. Al respecto, l a Sección Segunda del Consejo de Esta do, a través de sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2.018, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, definió:

“Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la

siguiente regla jurisprudencial:

“Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o

(ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia,

al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19891. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

1Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […]a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.8

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de

Derecho.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de

Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se hayarealizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para laliquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factoressobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios

territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” (…)” Respecto de los efectos en la aplicación la referida sentencia se indicó que sería con efectos retrospectivos: “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en lo s que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.9

De acuerdo con lo anterior, la regla general es que quienes son beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 por la ed ad, pero adquirieren el status pensional con posterioridad a su vigencia, los requisitos de edad, tiem