TA CUN - 25000234200020160451700-(10-06-2021)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: José María Armenta Fuentes

Expediente: No. 25000234200020160451700

Demandante: Natilia Briceño García Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Controversia: Reliquidación pensión Ley 33 de 1985

Procede la Sala a resolver el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulado por la señora Natilia Briceño García en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. ANTECEDENTES La señora Natilia Briceño García a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, pretendiendo lo siguiente:

“1. Que se declare la nulidad parcial de la resolución GNR 066094 DEL 18 DE ABRIL DE 2013, por medio de la cual se reconoce y se deja en suspenso el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez de mi mandante en el sentido en que la ADMINISTRDORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, no dio aplicación la ley 33 de 1985, régimen aplicable al caso de mi mandante si no que liquidó de manera errada la mesada de la señora NATILIA BRICEÑO GARCIA, al no incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

si no que liquidó de manera errada la mesada de la señora NATILIA BRICEÑO GARCIA, al no incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

2. Que se declare la nulidad parcial de la resolución GNR 128636 DEL 4 DE MAYO DE 2015, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez, en el sentido en que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, reliquidó de manera errada la pensión de jubilación de mi mandante, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados por mi mandante en el último año de servicios a la Dirección de Impuestos

y Aduanas Nacionales, DIAN.

3. Que se declare que el salario promedio del último año de servicios de la señora NATILIA BRICEÑO GARCIA, está conformada por: SUELDO BASICO MENSUAL, HORA EXTRA DIURNA, HORA EXTRA NOCTURNA ORDINARIA, INCENTIVO AL DESEMPEÑO NACIONAL, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACACIONES, VACACIONES, BONIFICACIÓN DE RECREACIÓN, PRIMA DE

NAVIDAD, BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS.

4. Que se declare que el salario promedio del último año de servicios de la señora NATILIA BRICEÑO GARCIA, corresponde a la suma de $6.201.642.00 compuesto por:

5. Que se declare que el último año de servicio prestado por la señora NATILIA BRICE ÑO GARCIA, fue al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

5. Que se declare que el último año de servicio prestado por la señora NATILIA BRICE ÑO GARCIA, fue al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

6. Que se declare que la señora NATILIA BRICEÑO GARCIA , prestó sus servicios a la SECRETARIA DISTRITAL DE HACIENDA desde el 18 de septiembre de 1981 al 23 de septiembre de 2010 sin solución de continuidad, equivalente a 28 años, 11 meses, 25 días aproximadamente.

7. Que se declare que la señora NATILIA BRICEÑO GARCIA , prestó sus servicios a la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN, teniendo como último cargo ANALISTA IV NIVEL 204 GRADO 04, desde el día 24 de septiembre de 2010 hasta el día 30 de septiembre de 2014 sin solución de continuidad, equivalente a 4 años, 6 días.2

8. Que se declare que la señora NATILIA BRICEÑO GARCIA, ha sido servidora pública por más de 20 años, exactamente, treinta y tres años aproximadamente.

9. Que se declare que la señora NATILIA BRICEÑO GARCIA, a la fecha ya adquirió su status pensional, toda vez que ya cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio, motivo por el cual debe darse aplicación íntegra a la ley 33 de 1985, artículo 1º, régimen especial de los servidores públicos, esto es, con una tasa de reemplazo equivalente al 75% del promedio devengado en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salaria les devengados al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

devengado en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salaria les devengados al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES a:

1. Que se reconozca que la señora NATILIA BRICEÑO GARCIA, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez a partir del día 1 de octubre de 2014, fecha en que se incluyó en nómina de pensionados posterior a la demostración del retiro del servicio ocurr ido el 30 de septiembre de 2014.

2. Que se reliquiden y paguen las mesadas causadas de la señora NATILIA BRICEÑO GARCIA, a partir del día 1 de octubre de 2014, dando aplicación integra aplicación íntegra a la ley 33 de 1985, artículo 1º, régimen especial de los servidores públicos, esto es, con una tasa de reemplazo equivalente al 75% del promedio devengado en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales devengados al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, teniendo en cuenta como IBL el valor de $ 6.201.642.00, que corresponde a la suma promedio devengada durante el último año de servicio y como mesada pensional el 75% del mencionado valor, es decir, una suma equivalente a $4.651.231.00 mensuales.

3. Que se indexen las sumas dinerarias que le sean reconocidas a la señora NATILIA BRICEÑO GARCIA, como consecuencia de la reliquidación de la pensión de vejez, con base en el promedio

3. Que se indexen las sumas dinerarias que le sean reconocidas a la señora NATILIA BRICEÑO GARCIA, como consecuencia de la reliquidación de la pensión de vejez, con base en el promedio salarial devengado en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales devengados al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

4. Se declare que la asegurada, tiene derecho a que se calcule su ingreso base de liquidación en los términos que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

5. Que se imponga a la demandada pagar en favor del demandante los intereses moratorios después del término citado, conforme lo prescribe el artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

6. Que se ordene al ente demandado a reconocer y pagar a la señora NATILIA BRIC EÑO GARCIA, sobre las sumas que resulte condenada, los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, según lo ordena el artículo 187 de la ley 1437 de

2011.

7. Condenar a pagar en favor de la señora NATILIA BRICEÑO GARCIA, a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en el momento procesal oportuno, las costas y agencias del proceso.

HECHOS DE LA DEMANDA INSTAURADA

El apoderado de la parte demandante sustentó la demanda en los siguientes hechos: “1. La señora NATILIA BRICEÑO GARCIA, nació el día 5 de diciembre del año 1956, y actualmente cuenta con 59 años de edad.

El apoderado de la parte demandante sustentó la demanda en los siguientes hechos: “1. La señora NATILIA BRICEÑO GARCIA, nació el día 5 de diciembre del año 1956, y actualmente cuenta con 59 años de edad.

2. La señora NATILIA BRICEÑO GARCIA, cotizó los siguientes tiempos de servicio como servidora

pública:

2.1. SECRETARIA DISTRITAL DE HACIENDA desde el 18 de septiembre de 1981 al 23 de septiembre de 2010 sin solución de continuidad, equivalente a 29 años, 5 días.

2.2. DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN-, entidad del sector público Nacional, teniendo como último cargo ANALISTA IV NIVEL 204, GRADO 04, desde el día 21 de octubre de 2008 al 1 de septiembre de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2014, sin solución de continuidad, equivalente a 4 años, 29 días.3

3. Que según lo anterior mi poderdante acredita un total de 33 años de servicios aproximadamente.

4. Que para la fecha 1 de abril de 1994 mi poderdante contaba con 35 años de edad.

5. Según lo anterior mi poderdante es beneficiario del régimen de transición toda vez que cuenta con los requisitos de edad y tiempo de servicios, según lo manifestado y reconocido por la entidad demandada en acto administrativo No GNR 128636 del 4 de mayo de 2015.

6. Que la ley aplicable a mi poderdante es la ley 33 de 1985, toda vez que al ser amparado por el régimen de transición tiene derecho a que se le aplique en su integridad el régimen especial

de los servidores públicos el cual reza:

6. Que la ley aplicable a mi poderdante es la ley 33 de 1985, toda vez que al ser amparado por el régimen de transición tiene derecho a que se le aplique en su integridad el régimen especial de los servidores públicos el cual reza: “… Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equiv alente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978…”

7. La señora NATILIA BRICEÑO GARCIA, cumplió el estatus de pensionada de sde el 5 de diciembre de 2011, fecha en que contaba con la edad requerida y acreditaba 20 años de tiempos de servicios.

8. Que el salario promedio del último año de servicios devengado entre el 30 de septiembre de 2013 y el 30 de septiembre de 2014, fue de $6.201.642.00, por lo cual tiene derecho a una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del valor mencionado, con todos sus aumentos e indexaciones correspondientes.

9. El día 5 de marzo de 2012, mi mandante elevó derecho de petición ante la demandada, solicitando el reconocimiento y pago de pensión de jubilación según lo contemplado en la ley 33 de 1985, radicado No. 2012680033104.

10.El día 18 de abril de 2013, se expidió el acto administrativo No GNR 066094, notificado el 20

de 1985, radicado No. 2012680033104.

10.El día 18 de abril de 2013, se expidió el acto administrativo No GNR 066094, notificado el 20 de abril de 2013, mediante el cual se reconoció y ordenó el pago de su pensión mensual vitalicia de vejez, dejando en suspenso la inclusión en la nómina previa acreditación del retiro definitivo del servicio oficial.

11.El día 4 de mayo de 2015, se expidió el acto administrativo No GNR 128636, por medio de la cual se incluye en nómina la prestación pensional de mi mandante.

12. Que contra la anterior resolución no se interpusieron recursos.

13. El día 24 de agosto de 2016, radiqué derecho de petición ante la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, solicitando la revocatoria de los actos administrativos aquí demandados, y solicitando copia del expediente administrativo de mi mandante, sin que a la fecha haya emitido una respuesta a la petición elevada, motivo por el cual se entiende que opero el silencio administrativo negativo.”

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Como normas violadas y concepto de violación indica que los actos acusados transgredieron Constitución Política; los artículos 2, 6, 25, 58 del Código Civil; artículo 10 de la ley 57 1987; artículo 17 de la ley 1437 de 2011 ; la Ley 33 de 1985, ley 100 de 1 993 y la Sentencia de Unificación - Consejo de Estado - Sección Segunda sentencia del 25 de febrero de 2016 ,

artículo 17 de la ley 1437 de 2011 ; la Ley 33 de 1985, ley 100 de 1 993 y la Sentencia de Unificación - Consejo de Estado - Sección Segunda sentencia del 25 de febrero de 2016 , Consejero ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente: 25000234200020130154101.

Referencia: 4683-2013. Argumenta el apoderado de la parte demandante que la entidad demandada debe reliquidar la pensión de jubilación de acuerdo a lo contemplado en ley 33 de 1985, artículo 1, régimen especial de los servidores públicos, esto es, con una tasa de reemplazo equi valente al 75% del promedio devengado en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales devengados al servicio de la Dirección De Impuestos y Aduanas Nacionales –Dian-, teniendo en cuenta como IBL el valor de $6.201.642.00, que4

corresponde a la suma devengada durante el último año de servicio, toda vez que el status se adquirió desde el año 2011.

TRÁMITE PROCESAL IMPARTIDO A LA DEMANDA

Presentada y repartida la demanda a este Despacho, fue admitida por medio de auto de fecha 13 de enero de 2.01 7. Notificada esta providencia, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, procedió a contestar la demanda señalando que los actos acusados fueron proferidos teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993. Que respecto de la liquidación de la pensión de vejez, la sentencia SU – 230 de 2015, determinó que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transició n, ya que el legislador

de la liquidación de la pensión de vejez, la sentencia SU – 230 de 2015, determinó que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transició n, ya que el legislador solo contemplo la edad, tiempo y monto. Sostiene que al caso en concreto para efectos de conformar el ingreso base de liquidación se aplica lo contemplado en el Decreto 1158 de 1994.

A través de providencia de fecha 19 de junio de 2.020, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión teniendo en cuenta las disposiciones del Decreto Ley 806 de 2020 artículo 13 y el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La parte demandante ratificó lo expuesto con la contestación de la demanda. La parte demandada ratificó lo expuesto con la contestación de la demanda.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Realizado el traslado de las excepciones a folio 81 del expediente y sin que se adviertan motivos de nulidad que pueda invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio del expediente, para a partir de allí, adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda, atendido el acervo probatorio arrimado al plenario.

En cuanto a la propuesta excepción de prescripción del derecho reclamado (excepción de mérito), debe decir el Tribunal que de ser estimatoria la de cisión de fondo, estudiará si se causa o no, la prescripción de masadas pensionales pero no el derecho. En efecto, artículo 48 de la Constitución Política, tal como quedó modificada por el Acto Legislativo Constitucional

causa o no, la prescripción de masadas pensionales pero no el derecho. En efecto, artículo 48 de la Constitución Política, tal como quedó modificada por el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2.005, establece de forma expresa que el derecho a la seguridad social en pensiones es irrenunciable, imprescriptible e inalienable. En consecuencia, en principio, habrá de declararse no prescrito el derecho.

Problema jurídico

Le Corresponde a la Sala definir si la pensión de jubilación reconocida a la parte actora se debe reliquidar con el 75% de todos los factores que devengó en el último año de servicio tal5

como es solicitado por la parte actora o de conformidad con las reglas establecidas en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 1 de abril de 1994.

Material Probatorio

La Sala examinará si tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta el material probatorio recopilado a instancia de las partes y del Despacho sustanciador del cual se destaca el siguiente: • Por Resolución No. GNR 066094 del 18 de abril de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a la señora Natilia Briceño García teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985 y para efectos del ingreso base de liquidación los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, efectiva a partir del 5 de diciembre de 2011. (Folios 12 a 17 del expediente)

• Resolución No . GNR 128636 del 4 de mayo de 2015, suscrita por la Administradora

efectiva a partir del 5 de diciembre de 2011. (Folios 12 a 17 del expediente)

• Resolución No . GNR 128636 del 4 de mayo de 2015, suscrita por la Administradora Colombiana de Pensiones, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de vejez por retiro definitivo del servicio teniendo en cuenta le Ley 33 de 1985 y para efectos del ingreso base de liquidación los factores salariales señalados en la Ley 62 de 1985. (Folios 19 a 21 del expediente)

• Fotocopia de la cedula de ciudadanía de la señora Natilia Briceño García, en la que se indica que nació el 5 de diciembre de 1956. (Folio 5 del expediente).

• Certificado de salarios y deducciones suscrito por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian correspondiente a la señora Natilia Briceño García . (Folio s 6 a 7 del expediente).

• Certificado de información laboral correspondiente a la señora Natilia Briceño García.

(Folios 8 a 9 del expediente)

Caso concreto La Ley 100 de 1993, en su Artículo 36 estableció un régimen de transición cuyo fin es el de respetar los derechos adquiridos de las personas que se encontraban próximos a pensionarse, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN . La edad para acceder a la pensión de vej ez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57

continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.6

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será e l promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Negrilla fuera del texto) De la norma transcrita se puede establecer que el régimen de transición cobija a las personas que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años si son hombres o 15 o más años de servicios, a quienes se les aplica el régimen anterior, es decir, el consagrado en la Ley 33 de 1985, que en su

edad si son mujeres y 40 o más años si son hombres o 15 o más años de servicios, a quienes se les aplica el régimen anterior, es decir, el consagrado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1º dispuso: “Artículo 1º. - El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” En la Ley 62 de 1985, se previó de manera expresa que para el reconocimiento de la pensión jubilatoria debían computarse o tenerse en cuenta sólo los factores de salarios allí enlistados para calcular el monto de esa prestación social. Pe ro, que en todo caso, en el evento de haberse hecho aportes por otros factores adicionales, debían igualmente ser computados ya que dichos aportes, constituyen un ahorro que del salario hace el servidor público o particular, según el caso. Posteriormente, el Acto Legislativo No. 01 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, previó: “(…) Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones. "Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio…

“(…) Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones. "Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio… (…)” De otra parte, el Artículo 230 de la Constitución Política de Colombia, establece: “Los jueces, en sus providencias, sólo estarán sometidos al imperio de la ley. La equidad, jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Es claro entonces, que en materia de factores de salario a considerar o computar para calcular y reconocer una prestación social pensional en Colombia, no resulta necesario acudir a los enlistados criterios auxiliares de la administración de justicia sino, aplicar en forma directa el texto constitucional, en los términos en que han sido reglamentados por la ley. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2.018, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, definió:7

“Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transici ón para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y par a efectos de liquidar el IBL

que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y par a efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 1. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de

virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 1. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se h ayarealizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48,

factores sobre los que se h ayarealizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para laliquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985

1Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […]a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.8

no señalaba en forma taxativa los factores salari ales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que

otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “fac tor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factoressobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” (…)” Respecto de los efectos en la aplicación la referida sentencia se indicó que sería con efectos

aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” (…)” Respecto de los efectos en la aplicación la referida sentencia se indicó que sería con efectos retrospectivos: “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa ju