TA CUN - 250002342000201605089-00-(15-05-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020) Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-00

Demandante: Héctor Julio Saldaña Celis Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Controversia: Llamamiento a calificar servicios

ORALIDAD

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia, dentro d el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por el señor Héctor Julio Saldaña Celis en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional –

Ejército Nacional.

II. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones1: El señor Héctor Julio Saldaña Celis en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 2150 del 17 de marzo de 2016, por medio del cual se le retiró del servicio activo por la causal de “llamamiento a calificar servicios”. 1 Ff. 40 y 41.Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-00

A título de restablecimiento del derecho, pretende: i) se le reintegre al servicio activo, sin solución de continuidad, con efectividad a la fecha de su

A título de restablecimiento del derecho, pretende: i) se le reintegre al servicio activo, sin solución de continuidad, con efectividad a la fecha de su desvinculación, grado y cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, ii) reconocer y pagar la totalidad de los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando sea efectivamente reintegrado, iii) se declare que no existió solución de continuidad entre los servicios prestados, su retiro y la fecha en que se produzca el reintegro efectivo, iv) reajustar el pago conforme el índice de precios al consumidor IPC, v) se ordene la indexación de las sumas adeudadas, vi) dar cumplimiento a la sentencia, en los términos señalados en el artículo 176 del C.C.A. (sic), y vii) el pago de intereses moratorios conforme lo dispone el artículo 177 del C.C.A. (sic). 1.2. Hechos2: Fundamentó sus pretensiones en los hechos mencionados y aceptados por las partes al momento de fijar el litigio3, en síntesis, así: El demandante Mayor® Héctor Julio Saldaña Celis ingresó el 1 de marzo de 1996 a la Escuela Militar de Cadetes del Ejército Nacional y fue ascendido en varias ocasiones hasta obtener el grado de Mayor. Por medio de la Resolución 2150 del 17 de marzo de 2016 el Ministerio de Defensa ordenó retirar del servicio activo al demandante por la causal de

ocasiones hasta obtener el grado de Mayor. Por medio de la Resolución 2150 del 17 de marzo de 2016 el Ministerio de Defensa ordenó retirar del servicio activo al demandante por la causal de llamamiento a calificar servicios 1.3. Normas violadas y concepto de la violación4 La parte demandante señaló como disposiciones violadas, los artículos 1, 3, 4, 5, 6, 13, 29 y 53 de la Constitución Política y 53, 99, 100 y 103 del Decreto 1790 del 2000. Señaló que el acto administrativo demandado se expidió con falta de motivación, como quiera que la decisión que adoptó el Ministerio de Defensa fue tomada bajo una argumentación errónea, pues aplicó el artículo 53 del Decreto 1790 del 2000, a sabiendas que este solo es aplicable a los grados de Subteniente, Teniente y 2 Ff. 24 a 26. 3 Ver Audiencia Inicial folios 151 a 156. 4 Ff. 26 a 40. 2Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-00 Capitán, pero nunca se aplica o exige para los cargos de Mayor en adelante. Pues el tiempo mínimo de mando nunca se les exige a los oficiales de grado mayor Acto seguido procedió a citar in extenso una sentencia proferida por el Consejo de Estado que consideró aplicable al caso.

2. Contestación de la demanda5

El Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional-, mediante apoderada judicial, contestó en término la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, expuso como argumentos de la defensa lo siguiente:

El Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional-, mediante apoderada judicial, contestó en término la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, expuso como argumentos de la defensa lo siguiente: Señala que el Ministerio de Defensa, previo a expedir la resolución demandada, agotó el procedimiento legal establecido para proceder con el retiro, que en el caso de Oficiales y Suboficiales requiere que: i) haya un tiempo de servicio para el llamamiento a calificar servicios (15 o 18 años según el caso), ii) tener derecho a la asignación de retiro y, iii) el concepto favorable de la Junta Asesora. Adiciona que la entidad cuenta con la legítima facultad para permitir la renovación del personal uniformado. Indica que el acto administrativo se profirió conforme a las normas legales y constitucionales aplicables al caso, decisión que goza de plena presunción de legalidad. Alega que la causal de llamamiento a calificar servicios deviene de una facultad discrecional, la cual le permite a la autoridad administrativa adoptar la decisión sobre la permanencia o retiro del servicio, cuando las necesidades del servicio así lo exijan. Agrega que el llamamiento a calificar servicios tiene como característica que el servidor público sea beneficiario de una asignación de retiro. En este caso, asegura que el demandante cuenta con el tiempo de servicio necesario para que le sea reconocida una asignación de retiro (20 años de servicios), que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendó el retiro del servicio activo del demandante, y en consecuencia, se expidió la Resolución 2150,

servicios), que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendó el retiro del servicio activo del demandante, y en consecuencia, se expidió la Resolución 2150, por lo cual el procedimiento se ajustó a las exigencias establecidas. Propuso como excepción de mérito la que denominó carencia de fundamento jurídico. 5 Ff. 58 a 72. 3Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-00

3. Audiencia inicial6

En audiencia inicial que se celebró el 12 de febrero de 2020 7, conforme a lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se advirtió sobre la excepción de “carencia de sustento jurídico” , que su estudio se realizará en el momento de proferir fallo, se fijó el litigio, se ordenó tener como pruebas las anexadas al expediente y se concedió a las partes un término para que presentaran sus alegaciones finales.

4. Alegatos de conclusión 4.1. Parte demandante8

El apoderado del demandante solicita se acceda a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene reintegrar al demandante. Refiere que si bien el llamamiento a calificar servicios es un acto del servicio y como tal no tiene discusión alguna, solicita se estudie de forma detenida la motivación contenida en el inciso 9º de la Resolución 2150, pues se está haciendo referencia al mando de tropa cuando la ley no lo contempla para los oficiales. 4.2. Entidad demandada9 La apoderada de la entidad demandada solicita se nieguen las pretensiones de la

tropa cuando la ley no lo contempla para los oficiales. 4.2. Entidad demandada9 La apoderada de la entidad demandada solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, considera que los hechos y circunstancias alegados por el demandante no se encuentran debidamente probados, recuerda que la carga de la prueba recae en la parte demandante, considera que de las allegadas al proceso no se logró establecer que el acto demandado se haya expedido con falsa motivación. Alega que el retiro se realizó conforme los parámetros constitucionales y legales vigentes. Insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, especialmente frente a la normatividad y requisitos para retirar del servicio activo a un servidor público por la causal de llamamiento a calificar servicios.

5. Concepto del agente del Ministerio Público 6 Ff. 151 a 156. 7 El 11 de octubre de 2017 se celebró la primera audiencia inicial (Ff. 105 a 109), conforme a las decisiones proferidas en esta, se concedió recurso de apelación en el efecto suspensivo para ante el Consejo de Estado.

No obstante lo anterior, el expediente fue devuelto y el 13 de noviembre de 2019 (Ff. 127 a 129) se continuó con el trámite de la audiencia, en esta oportunidad se decidió suspender la audiencia con la finalidad de recaudar prueba documental para el sustento del conteo del término de caducidad. 8 Ff. 157 y 158. 9 Ff. 159 a 168. 4Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-00 No rindió concepto de fondo.

6. Pruebas que obran en el expediente Dentro del expediente obran los siguientes documentos:

9 Ff. 159 a 168. 4Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-00 No rindió concepto de fondo.

6. Pruebas que obran en el expediente Dentro del expediente obran los siguientes documentos: - Resolución 2150 del 17 de marzo de 2016 por medio de la cual el Ministro de Defensa Nacional retiró del servicio activo al demandante por la causal de “llamamiento a calificar servicios”10. - Extracto de la hoja de vida del demandante Héctor Julio Saldaña Celis, en la que se precisa que a la fecha de retiro contaba con 20 años, 3 meses y 15 días de servicios11.

III. Consideraciones de la Sala para fallar

1. Competencia El artículo 152 del CPACA dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los asuntos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, cuando se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad y la cuantía exceda de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. Problema jurídico Conforme a lo indicado al momento de fijar el litigio en la audiencia inicial, en el presente asunto se debe establecer si el acto administrativo Resolución 2150 del 17 de marzo de 2016, por medio del cual se retiró del servicio activo al señor Héctor Julio Saldaña Celis, fue expedido con falsa motivación, de conformidad con lo expuesto en la demanda.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio 3.1. Retiro de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios 10 F. 3 a 5 y 84 a 88. 11 F. 7 a 14.

lo expuesto en la demanda.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio 3.1. Retiro de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios 10 F. 3 a 5 y 84 a 88. 11 F. 7 a 14.

5Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-00 El Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le concedió la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1790 del 14 de septiembre de 2000, publicado en el Diario Oficial No. 44.161 del mismo día, mes y año , “Por el cual se modifican el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” , en donde se dispuso con relación al retiro del servicio, lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 2º.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. Por medio del presente Decreto se regula el régimen especial de la carrera profesional de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.” (…) DEL RETIRO “ARTÍCULO 99.- Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares , excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. ARTÌCULO 100. CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

b) Retiro absoluto:

1. Por invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

6Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-00

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.

(…) ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS 12 Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. La Ley 1104 del 13 de diciembre de 2006 “Por medio de la cual se modifican artículos del Decreto 1790 de 2000, en la carrera de los integrantes de las Fuerzas Militares”, publicada en el Diario Oficial No. 46.481 de 13 de diciembre del mismo año, dispuso en cuanto a las causales de retiro del servicio y el retiro por llamamiento a calificar servicios, lo siguiente: “ARTÍCULO 24. El artículo 100 del Decreto-ley 1790 de 2000 quedará así: ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el

por llamamiento a calificar servicios, lo siguiente: “ARTÍCULO 24. El artículo 100 del Decreto-ley 1790 de 2000 quedará así: ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

b) Retiro absoluto:

1. Por invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.

ARTÍCULO 25. El artículo 103 del Decreto-ley 1790 de 2000 quedará así:

presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.

ARTÍCULO 25. El artículo 103 del Decreto-ley 1790 de 2000 quedará así: ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.”. (Destaca la Sala) 12 El artículo fue modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. 7Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-00 De acuerdo a lo expuesto, concluye la Sala que dentro de las causales para efectuar la desvinculación del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, está la concerniente al retiro temporal con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios, situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, es retirado del servicio, siempre y cuando se cumplan los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, y previa recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. 3.2. De la facultad discrecional Con relación a la discrecionalidad de las decisiones de retiro del personal de la Fuerza Pública y en especial la causal denominada “llamamiento a calificar servicios”, se entiende por ésta, una situación que corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad.

servicios”, se entiende por ésta, una situación que corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad. La potestad obedece al ejercicio de una facultad autorizada por el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, cuyas disposiciones se presumen ajustadas al marco constitucional que fija el ejercicio de la función pública. El retiro por llamamiento a calificar servicios es un instrumento institucional de relevo dentro de la línea de jerarquía, en donde se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, propio de la normal renovación del personal de los cuerpos armados. La facultad discrecional hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio. El Gobierno Nacional tienen la facultad de retirar del servicio activo a los Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares por la causal de llamamiento a calificar servicios, sin que sea necesario explicitar de otro modo sus móviles, estas decisiones se asumen como proferidas en ejercicio de sus potestades y en

beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público. 8Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-00 Por tanto, se presumen ajustadas a la normatividad, a menos que se demuestre en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 137 del C.P.A.C.A, que se contravinieron las normas en que deberían fundarse o fueron expedidas irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. No obstante, corresponde a la parte demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas. 3.3. De la motivación de los actos discrecionales Los actos discrecionales no requieren motivación expresa alguna, por eso el interesado que alega que no se siguieron los principios de racionalidad y razonabilidad en los fines de la decisión de la administración, es quien debe fundamentarlo y probarlo dentro del proceso, tales actos administrativos se presumen legales y debe probarse su infracción a la Ley, presupuesto para su anulación. En relación con la motivación de los actos administrativos por medio de los cuales se retira del servicio al personal de las Fuerza Pública, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente13: “(…) En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario

“(…) En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro. (…) En síntesis, la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues claramente lo determina la Ley, motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto. Para lo cual, se deben observar dos requisitos: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro), (…)” La misma Corporación mediante Sentencia SU-217 del 2016, decidió aplicar el precedente jurisprudencial de la providencia citada anteriormente, en la que concluyó14: “En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos 13 Sentencia SU 091 del 25 de febrero de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 Sentencia SU 217 del 28 de abril de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 9Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-00 administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual

9Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-00 administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia. Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. (…) En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta” (Destaca la Sala)

administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta” (Destaca la Sala) De modo que la motivación del acto está incluida en la ley, de forma tal, que si se cumple con los requisitos del tiempo de servicio que lo haga acreedor a una asignación de retiro y que exista una recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional (para el caso de los oficiales), se entenderá que el acto administrativo se encuentra plenamente motivado. 3.4. Finalidades de la potestad discrecional La facultad discrecional debe ejercerse con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues la potestad discrecional de retiro es una herramienta jurídica que se justifica para lograr una buena administración pública, en cuanto permite a la autoridad apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios, claro está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como si lo autorizado fuera el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la ley. El artículo 44 del CPACA prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional, lo siguiente: “ARTICULO 44. DECISIONES DISCRECIONALES . En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe

discrecional, lo siguiente: “ARTICULO 44. DECISIONES DISCRECIONALES . En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”. 10Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-00 Entonces, la facultad discrecional de la administración está condicionada por las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y los elementos fácticos del caso concreto, de manera que el ejercicio de la potestad discrecional de retiro, debe estar sustentada en expresas razones objetivas, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, como el caso de la Fuerza Pública el de garantizar la seguridad ciudadana, la seguridad del Estado y la eficiencia y eficacia de esa Institución en aras del interés general. 3.5. Análisis jurisprudencial del retiro del servicio en la Fuerza Pública en virtud del llamamiento a calificar servicios

Al respecto, la máxima autoridad y órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en varias oportunidades, siendo amplia y reiterativa la jurisprudencia en indicar que: i) el acto en el cual se dispone el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, no requiere motivación porque se presume en aras del buen servicio, sin embargo, quien pretenda

el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, no requiere motivación porque se presume en aras del buen servicio, sin embargo, quien pretenda demostrar lo contrario le corresponde la carga de la prueba, si considera que el retiro se ordenó por circunstancias diferentes , ii) el retiro del servicio, por dicha causal, debe estar precedido de los requisitos contemplados en la Decreto 1790 de 2000, es decir, la existencia previa del concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y que el afectado con esa decisión cumpla el tiempo de servicio requerido para ser beneficiario de la asignación de retiro, y iii) además, el buen desempeño en el cargo y la prestación eficiente del servicio no otorgan fuero de estabilidad. En estos términos, la Sección Segunda Subsección “B” del Consejo de Estado, con ponencia del M.P. Carmelo Perdomo Cueter, en sentencia del 4 de mayo de 2017, radicado número: 25000-23-42-000-201300111-01(0318-14), dijo: “Es decir, este Cuerpo Colegiado rectificó su posición, respecto de la asumida en algunas de decisiones de tutela, en que sostenía que para aplicar la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios no basta aducir que el funcionario cumple los requisitos para adquirir la asignación de retiro, pues dicho postulado es el que permite a la autoridad competente hacer uso de la facultad discrecional. En efecto, Esta potestad « […] al igual que la de llamamiento a curso y cambio de fuerza, es constitucional cuando se motiva de acuerdo a los fines de la norma que instituyó la

permite a la autoridad competente hacer uso de la facultad discrecional. En efecto, Esta potestad « […] al igual que la de llamamiento a curso y cambio de fuerza, es constitucional cuando se motiva de acuerdo a los fines de la norma que instituyó la facultad y conforme a los hechos que le sirven de causa, bajo la perspectiva de la finalidad de la institución de las Fuerzas Militares y al amparo de la necesidad de tener personas con méritos excepcionales que permitan la consecución de dicha finalidad, para lo cual poseen diversos elementos de evaluación». (…) Por su parte, esta Subsección, en fallo de tutela de 7 de abril de 2016, afirmó que los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación distinta de la de cumplir los 11Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-00 requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. Dice el fallo en algunos de sus apartes: (…) Así las cosas, se ha de recordar que el artículo 3.º de la Ley 857 de 2003 establece que «El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro», que, conforme al artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, se exige como mínimo 18 años de prestación de servicios; por ello, la accionante, según se desprende de su hoja de vida, cuando se expidió el citado

4433 de 2004, se exige como mínimo 18 años de prestación de servicios; por ello, la accionante