TA CUN - 250002342000201605410-00-(10-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicado No: 25000-23-42-000-2016-05410-00

Demandante: ANA GRISELDA PÉREZ DE SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a decidir en primera instancia la demanda interpuesta por la señora ANA GRISELDA PÉREZ DE SÁNCHEZ, a través de apoderado judicial, ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelan te FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante la FIDUPREVISORA), conforme a lo siguiente:

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La demandante pretende que se declare la nulidad del Oficio No. S2015115903 del 25 de agosto de 2015, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La demandante pretende que se declare la nulidad del Oficio No. S2015115903 del 25 de agosto de 2015, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) - FOMAG, por medio de la cual se indicó “ que no es procedente realizar la liquidación de las cesantías con régimen de retroactividad”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que el FOMAG – SED debe liquidar sus cesantías con sujeción al referido régimen, es decir, reconociendo y pagando 1 mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, equivalente a $63.345.502, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal a); Ley 65 de 1946, artículo 1º, y Decreto 1160 de 1947, artículo 6º, “valor que deberá indexarse para el día del pago”.

1 Fls 16 al 22.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-05410-00

DEMANDANTE: ANA GRISELDA PÉREZ DE SÁNCHEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Pidió que se ordene a la demandada dar cumplimiento al fallo en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, que reconozca y pague los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, de acuerdo con lo consignado en dicha norma.

Reclamó que se condene a la parte accionada a incorporar los ajustes de

pague los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, de acuerdo con lo consignado en dicha norma.

Reclamó que se condene a la parte accionada a incorporar los ajustes de valor, conforme al IPC o al por mayor, sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

Por último, requi rió que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

1.2. HECHOS

Señaló que laboró como docente de la SED desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 30 de noviembre de 2016, esto es, durante 23 años, 9 meses y 22 días.

Indicó que durante el año 2016 devengó sueldo, prima de navidad y prima de vacaciones

Aseveró que mediante petición calendada el 11 de agosto de 2015 le solicitó a la SED - FOMAG el reconocimiento del régimen de retroactividad en las cesantías, la cual fue atendida desfavorablemente a través del acto acusado.

Dijo que el 9 de septiembre de 2016 radicó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, la cual fue declarada fallida el 1º de noviembre de ese año.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336.

• Legales y reglamentarias: Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal a); Ley 65 de 1946, artículos 1° y 2°; Decreto 1160 de 1947, artículo 6°, parágrafo 1°; Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 14; Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículo 102; Decreto 1498 de 1989, artículo 15; Ley 91 de 1989, artículos 5° y 15, numeral 3°; Ley 4ª de 1992, artículo 2°, literal b); Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994, artículo 176; Ley 244 de 1995, artículo 2°, parágrafo; Decreto Reglamentario 196 de 1995, artículo 2° y Decreto 1919 de 2020, artículo 1°.16

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-05410-00

DEMANDANTE: ANA GRISELDA PÉREZ DE SÁNCHEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Señaló que la Ley 6ª de 1945 consagró un régimen de liquidación de las cesantías, consistente en que a la fecha de retiro del servicio se reconozca un mes de salario por cada año laborado.

Mencionó que la Ley 4ª de 1992 le indicó al Gobierno que al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados territoriales deben respetarse los derechos adquiridos.

Posteriormente, la Ley 60 de 1993 estableció que los docentes territoriales se debían incorporar al FOMAG, pero respetando el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

respetarse los derechos adquiridos.

Posteriormente, la Ley 60 de 1993 estableció que los docentes territoriales se debían incorporar al FOMAG, pero respetando el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Señaló que el proceder ilegal del FOMAG no ha permitido que a la señora ANA GRISELDA PÉREZ DE SÁNCHEZ se le garantice el derecho al pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad contemplado en la Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal a), Ley 65 de 1946, artículo 1° y Decreto 1160 de 1947, artículo 6°.

Aseveró que el acto demandado fue expedido con infracción de las normas referidas, pues desconoció que le asiste derecho a que sus cesantías se liquiden con aplicación del régimen de retroactividad, por cuanto se vinculó como docente territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1996.

Por último, trajo a colación sendos pronunciamientos proferidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo relacionadas con el régimen de cesantías de los empleados territoriales.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA, a pesar de que les fue notificado el auto que admitió el presente medio de control, y corrido el respectivo traslado para contestar la demanda, guardaron silencio al respecto.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

3.1. PARTE DEMANDANTE2

Basó sus alegatos en sendas providencias proferidas por la Jurisdicción de lo

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

3.1. PARTE DEMANDANTE2

Basó sus alegatos en sendas providencias proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo referentes al tema objeto de litis, entre ellas, la del 16 de junio de 2016, del H. consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A”, C.P. Dr. William Hernández

2 Fls 120 al 123.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-05410-00

DEMANDANTE: ANA GRISELDA PÉREZ DE SÁNCHEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Gómez, Exp. No. 08001-23-31-000-2011-00717-01 (4586-2015), donde se accedió a la aplicación del régimen de cesantías retroactivas solicitada por una empleada pública que laboró en la Alcaldía Municipal de Soledad desde el 19 de ag osto de 1994, en el ca rgo “ Global de la Administración Central de la Soledad”.

3.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG3

La entidad solicitó se nieguen las suplicas de la demanda.

Dijo que la Ley 812 de 2003 definió el régimen prestacional de los docentes oficiales. Así mismo, dispuso que aquellos docentes que se vincularan al FOMAG con anterioridad a su entrada en vigencia, esto es, al 26 de junio de 2003, tendrían derecho a que se les apliquen las disposiciones establecidas en

oficiales. Así mismo, dispuso que aquellos docentes que se vincularan al FOMAG con anterioridad a su entrada en vigencia, esto es, al 26 de junio de 2003, tendrían derecho a que se les apliquen las disposiciones establecidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y Ley 91 de 1989.

Señaló que el H. Consejo de Estado, mediante sentencia del 22 de febrero de 2018 -sin radicado-, “aclaró que el régimen de liquidación anual de cesantías le es aplicable a docentes que ingresen con posterioridad del 1 de enero de

1990, SIN DISTINCIÓN DE SU CALIDAD DE SER DOCENTES NACIONALES,

NACIONALIZADOS O TERRITORIALES”.

Agregó lo siguiente al respecto:

Pero en gracia de discusión, si el despacho considerara que el régimen retroactivo de cesantías le es aplicable a los docentes territoriales hasta antes de la fecha de entrada en vigencia de la ley 334 de 1996, se debe tener presente que la calidad de docente territorial no se adquiere por el simple hecho de haber sido nombrada por una entidad departamental o municipal, dicha calidad se adquiere si se cumpl e con los requisit os se ñalados en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

Dijo que el hecho que un docente haya sido nombrado entre 1990 y 1996 por un alcalde o gobernador , no le da el derecho de adqui rir el carácter de territorial regido por normas prestacionales del orden territorial antes de la Ley 91 de 1989, “sino que esta prerrogativa solo cobijó a quienes cumplieran la condición de ser nombrado sin el cumpl imiento de las previsiones del artículo

territorial regido por normas prestacionales del orden territorial antes de la Ley 91 de 1989, “sino que esta prerrogativa solo cobijó a quienes cumplieran la condición de ser nombrado sin el cumpl imiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975” y que “ los docentes nombrados a partir de 1990, ingresaron a la categoría de docente nacionales, pese a que fueran vinculados por el representante de la entidad territorial”.

Afirmó que de acuerdo con las normas mencionadas y la interpretación que el

H. Consejo de Estado ha hecho de las mismas, se puede concluir en el sub

3 Fls 124 y 125.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-05410-00

DEMANDANTE: ANA GRISELDA PÉREZ DE SÁNCHEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

examine que el régimen aplicable a la demandante es el anualizado, tal como se reconoció en el acto acusado.

3.3. MINISTERIO PÚBLICO4

Consideró que no existe mérito legal para que se aceda a las súplicas de la demanda, razón por la cual deben despacharse desfavorablemente.

Hizo un recuento fáctico de la demanda y de los hechos que consideró se encuentran probados e n el sub judice . Así mismo, citó sendas normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis.

Afirmó que comoquiera que la demandante se vinculó al servicio docente el 14 de febrero de 1991, esto es, en época posterior a la señalada en el artículo

sentencias relacionadas con el tema objeto de litis.

Afirmó que comoquiera que la demandante se vinculó al servicio docente el 14 de febrero de 1991, esto es, en época posterior a la señalada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 - 1º de enero de 1990- , sus cesantías deben ser liquidadas con el régimen anualizado.

IV. TRÁMITE PROCESAL

Radicada la demanda de la referencia ante está Corporación 5, fue rechazada de plano por caducidad, a través del aut o de Sala del 7 de abril de 20176. Dicho proveído fue notificado por estado el 2 de mayo de ese año.

Surtido el recurso de apelación contra esa providencia, el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativ o a través de auto del 4 de octubre de 2018 lo resolvió , revocando el acto impugnado y ordenando proveer sobre la admisión de la demanda.

Mediante auto del 18 de enero de 2019 7 se dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por el H. Consejo de Estado y se admitió la demanda , la cual se notificó en debida forma a la s entidades demandadas, quienes guardaron silencio al respecto.

Se surtió la audiencia inicial, donde se fijó el litigio en los términos que se reiterarán ulteriormente y se ordenó la práctica de pruebas.

Se adelantó posteriormente la audiencia de pruebas, en la cual , una vez incorporadas las pruebas y garantizado el derecho de defensa y de contradicción, se corrió traslado común a las partes para que alegaran de

4 Fls 126 al 131. 5 Fls 23.

incorporadas las pruebas y garantizado el derecho de defensa y de contradicción, se corrió traslado común a las partes para que alegaran de

4 Fls 126 al 131. 5 Fls 23. 6 Fls 25 al 27. 7 Fls 53 y 54.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-05410-00

DEMANDANTE: ANA GRISELDA PÉREZ DE SÁNCHEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

conclusión y el Ministerio Público emita concepto, oportunidad donde solo faltó por pronunciarse la FIDUPREVISORA.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no encuentra causal que invalide lo actuado, por lo que procede decidir de fondo el asunto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Este Tribunal Administrativo es competente para conocer el presente asunto en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo con la fijación del litigio establecida en la audiencia inicial llevada a cabo en el proceso, el asunto se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad establecido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, dado que se vinculó al servicio territorial con anterioridad al 30 de diciembre de 1996.

5.3. TESIS DE LA SALA

los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, dado que se vinculó al servicio territorial con anterioridad al 30 de diciembre de 1996.

5.3. TESIS DE LA SALA

De acuerdo con las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, así como los hechos probados del mismo, la Sala considera que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad alegado, por cuanto le es aplicable el régimen de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, el cual se encontraba vigente a la fecha de su vinculación al servicio oficial docente.

5.4. HECHOS PROBADOS

• De acuerdo con el “ FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL” del 10 de octubre de 20198, expedido por la SED, se logró constatar que la demandante laboró para dicha entidad entre el 14 de febrero de 1991 y el 30 de noviembre de ese año (vinculación temporal tiempo completo), desde el 20 de enero hasta el 30 de noviembre de 1992

(vinculación temporal tiempo completo), y a partir del 1º de febrero de 1993 (nombramiento en propiedad) hasta el 6 de mayo de 2019 (retiro por renuncia), con tipo de vinculación territorial.

8 Fls 107 y 108.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-05410-00

DEMANDANTE: ANA GRISELDA PÉREZ DE SÁNCHEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

• Mediante la petición No. E2015-126318 del 11 agosto de 2015 la

DEMANDANTE: ANA GRISELDA PÉREZ DE SÁNCHEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

• Mediante la petición No. E2015-126318 del 11 agosto de 2015 la demandante solicitó al FOMAG – SED el reconocimiento y pago de su cesantía con sujeción al régimen de retroactividad9.

• A través del Oficio No. S-2015-115903 del 25 de agosto de 201510, la SED, en nombre del FOMAG, atendió desfavorablemente la petición de la demandante con el argumento de que la prestación fue liquidada de conformidad con lo previsto en la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, esto es, con base en el régimen anualizado.

5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

En primera medida, debe indicarse que la Ley 6ª de 1945, artículos 12 (literal f) y 17 (literal a), consagró el régimen de retroactividad de las cesantías 11 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono, equivalente a un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones.

La Ley referida fue reglamentada por el Decreto 2767 de 1945, que dispuso extender la prestación en comento a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios.

Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946,

extender la prestación en comento a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios.

Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, el régimen en cuestión fue reconocido a los asalariados de carácter permanente que se encontraran al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, a lo s trabajadores de los d epartamentos, intendencias, comisarías, municipios y a los trabajadores particulares, y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, disposición que fue recogida por el Decreto 1160 de 1947.

Mediante el Decreto Ley 3118 de 1968 se estableció el régimen de liquidación anual de cesantías con causación de intereses para los empleados del orden nacional, salvo quienes estuvieren sometidos a regímenes prestacionales exceptuados.

9 Fls 9. 10 Fls 10 y 11. 11 Para un desarrollo más específico del régimen de las cesantías retroactivas véase la sentencia proferida el 9 de abril de 2014 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-05410-00

DEMANDANTE: ANA GRISELDA PÉREZ DE SÁNCHEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Ahora bien, se tiene que la Ley 91 de 1989, en virtud de la cual se creó el FOMAG, estableció lo siguiente:

______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Ahora bien, se tiene que la Ley 91 de 1989, en virtud de la cual se creó el FOMAG, estableció lo siguiente:

ARTÍCULO 1º. - Para los efectos d e la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

(…)

ARTÍCULO 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio paga rá un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los

devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que p asan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, la Ley 60 de 1993 previó:

ARTÍCULO 6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere

administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-05410-00

DEMANDANTE: ANA GRISELDA PÉREZ DE SÁNCHEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

(…) [Subrayado fuera de texto].

Expuesto lo anterior, es claro que la Ley 91 de 1989 estableció que a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 les es aplicable el régimen anualizado de cesantías previsto en tal norma. En ese sentido, se tiene que la Ley 60 de 1993 señala que “las nuevas vinculaciones ” de docentes se regirán por la Ley 91 de 1989.

Debe precisarse que las normas citadas distinguen entre docentes territoriales

que la Ley 60 de 1993 señala que “las nuevas vinculaciones ” de docentes se regirán por la Ley 91 de 1989.

Debe precisarse que las normas citadas distinguen entre docentes territoriales vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1990 y docentes, de cualquier orden, que se vinculen con posterioridad a tal fecha, para establecer que a los primeros les aplica el régimen prestacional del cual venían gozando, en garantía de sus derechos adquiridos, y que a los últimos les aplica la Ley referida en el mismo ámbito, y es desde esta perspectiva que se estableció el traslado previsto en la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995.

Así mismo, se tiene que el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, en la sentencia proferida el 25 de marzo de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2003-01125, indicó al respecto:

De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterio ridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el fondo reconocerá

se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterio ridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retro actividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-05410-00

DEMANDANTE: ANA GRISELDA PÉREZ DE SÁNCHEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-05410-00

DEMANDANTE: ANA GRISELDA PÉREZ DE SÁNCHEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, la H. Corte Constitucional en la sentencia C928 de 2006, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, indicó los siguiente:

De igual manera, es preciso señalar que las prestaciones sociales que paga el Fondo son las que reconozcan la Nación y las entidades territoriales, prestando asimismo servicios de salud a sus afiliados.

Así las cosas, en cuanto a las cesantías , la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a

de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año , equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.

En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico -asistenciales, amén de administrar el recaudo de los recursos destin ados a tales fines. En otras palabras, y contrario a lo sostenido por el demandante, el régimen especial de los docentes en Colombia no se encamina a discriminarlos sino a protegerlos y favorecerlos , dada la importante labor que desempeñan para la sociedad y el Estado (subrayado fuera de texto).

En ese sentido, se indica que lo establecido en la Ley 344 de 1996 no aplica a los docentes afiliados al FOMAG por exclusión expresa de la misma norma. En efecto, se tiene que dicha Ley dispuso en su artículo 13:

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989 , a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

en la Ley 91 de 1989 , a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Ó