TA CUN - 250002342000201605482-00-(09-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / PAGO CESANTÍAS – Alcance / RÉGIMEN – La Sala DENEGARÁ las súplicas de la demanda, como quiera que las cesantías de los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, el 1.° de enero de 1990, deben liquidarse anualmente, sin retroactividad y con pago de intereses, e independiente de la forma de vinculación sea esta territorial o nacional, como corresponde a la parte accionante.

Problema jurídico: Determinar si, ¿la señora ( …), pese a haber sido vinculada como docente a partir del 6 de junio de 1996, tiene derecho a qu e sus cesantías sean liquidadas bajo el régimen retroactivo, o si por el contrario, dicho auxilio debe ser reconocido con el régimen anualizado, tal como lo sostiene la entidad demandada?

Extracto: “(…) Antes de resolver la cuestión litigiosa, es menester establecer si en el presente asunto se ha configurado el acto administrativo ficto o presunto negativo, como lo aduce la accionante en el escrito de demanda. En efecto, en el plenario se encuentra acreditado que el 11 de septiembre de 2013 la demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá – FNPSM el reconocimiento y pago de su auxilio de cesantías con el régimen de retroactividad. (…) de conformidad con el artíc ulo 83 de la Ley 1437 de 2011, transcurridos tres (3) meses contados a partir de la

de cesantías con el régimen de retroactividad. (…) de conformidad con el artíc ulo 83 de la Ley 1437 de 2011, transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que es negativa. (…) toda vez que no obra prueba de que la administración hubiese dado respuesta a la petición elevada por la accionante, en el presente caso se configuró la existencia de acto administrativo presunto negativo en relación con la petición que elevó la accionante el 11 de septiembre de 20 13, y así se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia. (…) En el presente asunto está demostrado que la señora (…) se vinculó al servicio público docente en el Distrito Capital de Bogotá a partir del 6 de junio de 1996, en ca lidad de docente del orden territorial. Conforme a lo anterior, no cabe duda que la accion ante fue vinculada con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, y de confo rmidad con las normas ya transcritas, esto es, el literal b) del numeral 3.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a que le liquiden las cesantías, pero con el régimen anualizado. (…) Vale la pena aclarar que la Ley 60 de 1993 (…) no es aplicable en el presente caso, toda vez que no derogó ni expresa ni tácitamente la Ley 91 de 1989, de hecho, previó en el artículo 6.º (…) que: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones

1989, de hecho, previó en el artículo 6.º (…) que: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”; por tanto, la Ley 60 de 1993 no modificó el régimen prestacional de los docentes vinculados co n posterioridad a la Ley 91 de 1989. (…) en la demanda también se hace referencia al artículo 13 de la Ley 344 de 1996 (…) que estableció el nuevo régimen de cesantías para las personas que se vinculen en las entidades del Estado, pero dicha ley dejó a salvo los derechos convencionales y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, por ende, tampoco es aplicable en este caso. (…) En consecuencia, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 al dejar a salvo el régimen de las cesantías de los d ocentes previsto en la Ley 91 de 1989, conduce a su vez a que sea esta normatividad la que le es aplicable a la docente demandante, debido a que como se dijo, su vinculación data del mes de junio de 1996, es decir, antes de la entrada en vige ncia de la Ley344 de 1996 (…) Por lo anterior, no es de recibo el argumento de la accionante en

el sentido de que a los docentes vinculados entre el 1.º de enero de 19 90 y el 31 diciembre de 1996, le es aplicable la Ley 6.ª de 1945 y el Decreto 1160 de 1946. En el mismo sentido, el Consejo de Estado se ha pronunciado, así (…) Finalmente, no le asiste razón a la parte demandante al señalar que por ser una docente vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1º de enero de 1990 (…) En este orden de ideas, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, estima la Sala que la parte actora no logró enervar la legalidad del acto administrativo demandado, de manera que se denegaran las pretensiones de la demanda, pues no tiene derecho a que las cesantías se liquiden de manera retroactiva. (…) La Sala DENEGARÁ las súplicas de la demanda, como quiera que las cesantías de los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, e l 1.° de enero de 1990, deben liquidarse anualmente, sin retroactividad y con pago de inte reses, e independiente de la forma de vinculación sea esta territorial o nacional, como corresponde a la parte accionante. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sec. Segunda,

Sent. 2015-00825-01. M.P Dr. William Hernández;

corresponde a la parte accionante. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sec. Segunda,

Sent. 2015-00825-01. M.P Dr. William Hernández;

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994; Decreto 196 de 1995; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D. C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 25000-23-42-000-2016-05482-00

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Olivia Garzón de Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFNPSM1. ASUNTO

Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por la señora Olivia Garzón de Tovar contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM.

2. PRETENSIONES

La señora Olivia Garzón de Tovar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda1 contra el FNPSM con el fin de obtener la declaración de existencia y nulidad del acto ficto, producto del silencio

La señora Olivia Garzón de Tovar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda1 contra el FNPSM con el fin de obtener la declaración de existencia y nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo en relación con la petición radicada el 11 de septiembre de 2013, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de sus cesantías aplicando el régimen de retroactividad.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.1. Reconocer y pagar a la accionante el auxilio de cesantías de manera retroactiva, en razón de un mes de salario por cada año de servicios, de conformidad con la Leyes 6.ª de 1945, 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947; suma que deberá indexar a la fecha del pago.

2.2. Dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011, y pagar la suma correspondiente a costas y agencias en derecho.

3. HECHOS

Los relatados por la demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

2.3. La señora Olivia Garzón de Tovar fue nombrada como docente por el Distrito Capital de Bogotá mediante el Decreto No. 395 de 8 de mayo de 1996, y se posesionó en

1 Fols. 13-14 2 Fol. 14Expediente: 25000-23-42-000-2016-05482-00 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Olivia Garzón de Tovar

Demandado: FNPSM

2 Fol. 14Expediente: 25000-23-42-000-2016-05482-00 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Olivia Garzón de Tovar

Demandado: FNPSM

el mismo el 6 de junio siguiente, prestando sus servicios por espacio de veintitres (23) años, cuatro (4) meses y veintidos (22) días, hasta el treinta (30) de octubre de dos mil dieciséis (2016), anualidad en la que su asignación básica ascendía a $2.866.699.

2.4. El 11 de septiembre de 2013, la accionante solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá – FNPSM, el reconocimiento del régimen de retroactividad en cesantías.

2.5. A la fecha no se ha emitido respuesta de fondo por parte de la Secretaría de Educación de Bogotá.

4. NORMAS VULNERADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se aducen como violados por los actos acusados, los siguientes preceptos3:

• Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política - Artículo 2.º Ley 4.ª de 1992 - Artículo 17 Ley 6.ª de 1945 - Artículos 1.º y 2.º Ley 65 de 1946 - Artículo 6.º del Decreto 1160 de 1947 - Artículo 15 Decreto 1498 de 1986 - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Artículo 2.º del Decreto 196 de 1995

• Artículo 6.º del Decreto 1160 de 1947 - Artículo 15 Decreto 1498 de 1986 - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Artículo 2.º del Decreto 196 de 1995 - Artículos 1.º y 3.º del Decreto 1919 de 2002

A efectos de sustentar la vulneración de las normas señaladas en precedencia, expuso que la Ley 60 de 1993 consagró que los docentes departamentales, distritales y municipales debían ser afiliados al FNPSM, pero respetando el régimen prestacional vigente en la entidad territorial que lo haya vinculado, que para el caso concreto no es otro que el dispuesto en la Ley 6.ª de 1945, toda vez que se vinculó con antelación a la expedición de la Ley 344 de 1996, razón por la cual su auxilio de cesantías debe ser liquidado en razón de un mes de salario por cada año laborado, normativa desconocida por la entidad demandada en el acto administrativo acusado, lo que lo vicia de nulidad.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Sobre este asunto, es menester poner de presente que la demanda fue admitida mediante auto de 16 de enero de 20174, el que dispuso la notificación personal a la parte demandada, esto es, al representante legal o quien corresponda del FNPSM, al igual que al representante del Ministerio Público, en los términos del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 de la Ley 1564 de 2012. De igual forma, se ordenó notificar de la admisión de la demanda a la parte accionante, por estado según lo previsto en el artículo 201 del CPACA.

artículo 612 de la Ley 1564 de 2012. De igual forma, se ordenó notificar de la admisión de la demanda a la parte accionante, por estado según lo previsto en el artículo 201 del CPACA.

El cumplimiento de tales actuaciones y el envío de las copias de la demanda y sus anexos, se pueden constatar con las documentales insertadas en los folios 35 a 37; a pesar de lo anterior, esto es, de efectuarse la notificación al FNPSM en debida forma, dicha entidad no contestó la demanda5.

3 Fols. 15-19 4 Fols. 30-31 5 Fol. 89Expediente: 25000-23-42-000-2016-05482-00 Página No. 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Olivia Garzón de Tovar

Demandado: FNPSM

6. ACTUACIÓN PROCESAL

La demanda se presentó el 16 de noviembre de 2016 6 y se admitió mediante proveído de 16 de enero de 2017 7, que fue notificado en forma personal a través de envío al buzón de correo electrónico del FNPSM8.

Posteriormente, a través de auto de 9 de agosto de 2017 9, se dispuso la vinculación del Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación, consecuentemente la notificación personal de dicha decisión y del proveído que admitió la demanda, actuación a la que se dio cabal cumplimiento como consta a folios 48 y 49 del plenario.

Mediante auto de 9 de mayo de 201810, se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial, la que se realizó el día 17 de julio de la misma anualidad 11, diligencia en la que se

Mediante auto de 9 de mayo de 201810, se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial, la que se realizó el día 17 de julio de la misma anualidad 11, diligencia en la que se declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, decisión que fue revocada por el Consejo de Estado con proveído de 12 de septiembre de 201912.

Con auto del 9 de octubre de 202013, se obedeció y cumplió lo resuelto por el Consejo de Estado y se resolvió la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Distrito Capital de Bogotá, de conformidad con el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, declarándola probada.

Finalmente, mediante auto de 2 de diciembre de 202014 se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para alegar de conclusión, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 13 del Decreto 806 de 202015.

El FNPSM en sus alegatos de cierre solicitó se denieguen las súplicas de la demanda, en atención a que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la interpretación que del mismo realizó el Consejo de Estado en sentencia del 22 de febrero de 2018, el régimen de liquidación anual de cesantías es aplicable a los docentes que ingresaron con posterioridad al 1.º de enero de 1990, sin distinción de su calidad de nacionales, nacionalizados o territoriales. En tal entendido, como la accionante ingresó a prestar sus servicios como educadora el 6 de junio de 1996, no le asiste derecho a que sus cesantías

nacionalizados o territoriales. En tal entendido, como la accionante ingresó a prestar sus servicios como educadora el 6 de junio de 1996, no le asiste derecho a que sus cesantías sean liquidadas conforme al régimen de retroactividad16.

7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

7.1 COMPETENCIA

6 Fol. 28 7 Fols. 30-31 8 Fol. 35 9 Fol. 44 10 Fol. 90 11 Fols. 96-100 12 Fols. 111-115 13 Fols. 125-129 14 Fols. 133-134 15 “Artículo 13. Sentencia anticipada en lo contencioso administrativo. El juzgador deberá dictar sentencia anticipada:

1. Antes de la audiencia inicial, cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas, caso en el cual correrá traslado para alegar por escrito, en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia se proferirá por escrito”.

16 Fols. 138-144Expediente: 25000-23-42-000-2016-05482-00 Página No. 4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Olivia Garzón de Tovar

Demandado: FNPSM

Es competente esta corporación para conocer del medio de control promovido en este asunto, tal como lo establece el artículo 152 (numeral 2.°) del CPACA, vigente para la época en que se presentó la demanda.

7.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

Corresponde determinar si, ¿la señora Olivia Garzón de Tovar, pese a haber sido vinculada

se presentó la demanda.

7.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

Corresponde determinar si, ¿la señora Olivia Garzón de Tovar, pese a haber sido vinculada como docente a partir del 6 de junio de 1996, tiene derecho a que sus cesantías sean liquidadas bajo el régimen retroactivo, o si por el contrario, dicho auxilio debe ser reconocido con el régimen anualizado, tal como lo sostiene la entidad demandada?

7.3 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO PRINCIPAL

7.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE

Considera que hay lugar a liquidar sus cesantías con el régimen de retroactividad, como quiera que la Ley 91 de 1989 no reglamentó el pago de las cesantías de los docentes territoriales, tal circunstancia fue regulada con la expedición de la Ley 60 de 1993, por ende, los docentes vinculados entre el 1.° de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1996, gozan del régimen de cesantías retroactivas.

7.3.2 TESIS DE LA PARTE ACCIONADA

La entidad demandada sostiene que no hay lugar a acceder al reconocimiento pretendido, como quiera que la demandante se vinculó al servicio público docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, razón por la cual su auxilio de cesantías debe ser liquidado conforme al régimen anualizado.

7.3.3 TESIS DE LA SALA

La Sala DENEGARÁ las súplicas de la demanda, como quiera que las cesantías de los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, el 1.° de

La Sala DENEGARÁ las súplicas de la demanda, como quiera que las cesantías de los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, el 1.° de enero de 1990, deben liquidarse anualmente, sin retroactividad y con pago de intereses, e independiente de la forma de vinculación, sea esta territorial o nacional, como corresponde a la parte accionante.

8. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. La señora Olivia Garzón de Tovar fue nombrada en propiedad como docente de la Institución Educativa Distrital Paraíso Mirador, a través de la Resolución No. 395 de 8 de mayo de 1996, y tomó posesión del cargo el 6 de junio de

1996. La demandante ostenta la calidad de docente del orden territorial.

Documental: Formato único para la expedición de certificado de historia laboral de 7 de junio de 2013 (Fol.

7).

2. La demandante presentó escrito el 11 de septiembre de 2013 solicitando que se le paguen sus cesantías con el sistema de retroactividad, dado que su vinculación fue de carácter territorial antes del 31 de diciembre del año 1996.

Documental: Copia de la petición

(Fol. 9).Expediente: 25000-23-42-000-2016-05482-00 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Olivia Garzón de Tovar

Demandado: FNPSM

9. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Olivia Garzón de Tovar

Demandado: FNPSM

9. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

9.1 Régimen legal de cesantías de los docentes

El artículo 1.° de la la Ley 91 de 198917 respecto de los docentes y la causación de sus prestaciones, dispuso lo siguiente:

“Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.”

Seguidamente, el parágrafo del artículo 2.º ibídem señala que las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. En el mismo sentido, el artículo 2.º del Decreto 196 de 199518 definió quiénes eran docentes nacionales y

territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. En el mismo sentido, el artículo 2.º del Decreto 196 de 199518 definió quiénes eran docentes nacionales y nacionalizados, y docentes departamentales y municipales, de la siguiente manera:

“Artículo 2â Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes Nacionales y Nacionalizados: Son aquéllos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993. Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la NaciónMinisterio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales (…)”

Por su parte, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció las reglas para el reconocimiento de las cesantías de los docentes nacionales y nacionalizados, prescribiendo lo siguiente:

17 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” 18 Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 19 93 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

18 Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 19 93 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposicionesExpediente: 25000-23-42-000-2016-05482-00 Página No. 6

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Olivia Garzón de Tovar

Demandado: FNPSM

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)”

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario

de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

De conformidad con las reglas traídas previamente, se observa que, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 el reconocimiento de las cesantías conservó el sistema de retroactividad; pero para los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (sin distinguir si son nacionales, nacionalizados o territoriales) se les aplica el sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y con pago

vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (sin distinguir si son nacionales, nacionalizados o territoriales) se les aplica el sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y con pago de intereses.

Según se desprende del artículo 1.° de la Ley 91 de 1989, son docentes nacionales aquellos vinculados por nombramiento del Gobierno nacional, y docentes nacionalizados los vinculados en una entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976. También indica la citada norma que tienen derecho a la liquidación de las cesantías de manera retroactiva únicamente aquellos docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 (artículo 15, numerales 1.º y 3.º, literal a) de la Ley 91 de 1981); en consecuencia, quienes se hubieran vinculado con posterioridad al citado hito temporal, esto es, a partir del 1.º de enero de 1990, la liquidación de sus cesantías se hace anualizadamente.Expediente: 25000-23-42-000-2016-05482-00 Página No. 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Olivia Garzón de Tovar

Demandado: FNPSM

Seguidamente, la Ley 60 de 1993 19 estableció en el artículo 6.° la administración del personal, y en el inciso 4.° prescribió:

“El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de

distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.”

9.2 Criterio jurisprudencial respecto de las cesantías de los docentes

El Consejo de Estado en providencia del 22 de febrero de 201820 al realizar un análisis sobre las cesantías de los docentes, llegó a la siguiente conclusión:

“(…) i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad, y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. (…) Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio surgió con el Decreto 196 de 1995, el cual, en su artículo 5.º determinó

distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio surgió con el Decreto 196 de 1995, el cual, en su artículo 5.º determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a los previsto en el artículo 7 ib. el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando se incumpliera la obligación de afiliar al docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Quiere decir lo anterior que no es solo por el hecho de que un docente haya sido nombrado entre 1990 y 1996 por el alcalde o gobernador que este adquiere el carácter de territorial regido por normas prestacionales del orden territorial aplicables antes de la Ley 91 de 1989, sino que esta prerrogativa solo cobijó a quienes cumplieran la condición de ser nombrado sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

19 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de confo rmidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artícu los 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 20 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2015-00825-01. M.P Dr. William Hernández.Expediente: 25000-23-42-000-2016-05482-00 Página No. 8

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Olivia Garzón de Tovar

Demandado: FNPSM

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Olivia Garzón de Tovar

Demandado: FNPSM

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