TA CUN - 250002342000201605963-00-(20-02-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: SAMUEL JOSE RAMIREZ POVEDA

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019) EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2016-05963-00

DEMANDANTE: JAIME RAFAEL FERNANDEZ MADRIÑAN

DEMANDADO: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – PERSONERÍA DE

BOGOTÁ

ASUNTO: INSUBSISTENCIA

Procede la Sala a proferir sentencia que en derecho corresponda dentro del proceso adelantado bajo el sistema oral, iniciado por el señor JAIME RAFAEL FERNANDEZ MADRIÑAN, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ-PERSONERÍA DE BOGOTÁ, no encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado y cumplidos los presupuestos y las ritualidades procesales. ANTECEDENTES El señor JAIME RAFAEL FERNANDEZ MADRIÑAN , presentó demanda con las pretensiones que se resumen a continuación: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 467 del 24 de junio de 2016, proferida por la Personera de Bogotá D.C., por medio de la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento como Personero Delegado Código 040 Grado 03 de la Personería de Bogotá D.C.. Que como consecuencia de la nulidad, a título de restablecimiento del derecho, solicita se disponga de inmediato su reintegro en el empleo que ejercía al momento

de Bogotá D.C.. Que como consecuencia de la nulidad, a título de restablecimiento del derecho, solicita se disponga de inmediato su reintegro en el empleo que ejercía al momento de su retiro del servicio o en empleo igual o equivalente de la planta de cargos de la

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EXPEDIENTE ORALIDAD 25000-23-42-000-2016-05963-00

Que se reconozca y ordene el pago inmediato de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su retiro del servicio y hasta que se haga efectivo su reintegro con la indexación correspondiente y se realicen las actuaciones requeridas para la reactivación de su vinculación al sistema de seguridad social en salud y pensiones y se realicen los aportes pendientes a que haya lugar. Para fundamentar estas peticiones, el apoderado de la demandante expuso los siguientes HECHOS, que se resumen a continuación: Que mediante Resolución 282 del 3 de septiembre de 2013, el actor fue nombrado con carácter ordinario en el cargo de Asesor Código 105 Grado 01 de la Personería de Bogotá D.C., cargo del que tomó posesión mediante Acta No. 10537 del 10 de septiembre de 2013. A través de la Resolución No. 245 del 14 de abril de 2016 fue nombrado con carácter ordinario en el empleo de Personero Delgado Código 040 Grado 03 de la Personería para el Sector Social, del cual tomó posesión en la misma fecha, según acta No. 11225. Con Oficio radicado el 10 de mayo de 2016, informo a la Dirección de Talento

para el Sector Social, del cual tomó posesión en la misma fecha, según acta No. 11225. Con Oficio radicado el 10 de mayo de 2016, informo a la Dirección de Talento Humano de la Personería de Bogotá que tenía la calidad de prepensionado y que se encontraba dentro de los supuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que establece los requisitos de pensión, en razón a que tenía para la fecha de radicación 61 años 3 meses y había cotizado al Sistema de Seguridad Social más de 1800 semanas(sic). Por medio de Resolución No. 467 del 24 de junio de 2016, fue declarado insubsistente a partir del 1 de julio de 2016, siéndole comunicada el 27 de ese mismo mes y año con el oficio No. 2975. Que el 29 de junio de 2016, presentó solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 467 de 2016, siendo resuelta de forma negativa por la Personería de Bogotá con la Resolución No. 725 del 27 de julio de 2016.

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EXPEDIENTE ORALIDAD 25000-23-42-000-2016-05963-00

En la demanda, en el acápite de “CONCEPTO DE VIOLACIÓN” , el apoderado del demandante señaló que cuando se expidió el acto de declaratoria de insubsistencia, este se encontraba en condición de prepensionado por cuanto acredita más de 1800

demandante señaló que cuando se expidió el acto de declaratoria de insubsistencia, este se encontraba en condición de prepensionado por cuanto acredita más de 1800 semanas cotizadas al régimen de seguridad social y adicionalmente tenía 61 años de edad, faltándole únicamente el cumplimiento del requisito de edad de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto alega en su favor una estabilidad reforzada. Dice que la decisión de la Personería de Bogotá D.C. se fundamenta en un error al confundir la estabilidad laboral de los prepensionados como es el caso del actor, con el denominado “reten social”, previsto en la Ley 790 de 2002, el cual aplica solamente en los programas de renovación de la administración pública. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El apoderado de la Personería de Bogotá, contestó la demanda, como consta en los folios 81 a 97 del expediente, y manifiesta que en el presente asunto se pretende atacar el acto administrativo, alegando como único cargo la condición de prepensionado del actor. Señaló que existe una falta de elementos probatorios para desvirtuar la presunción de la legalidad que tiene la actuación de la Personería, y tampoco en el acto se encuentra incursa una causal de nulidad, y respecto a la motivación de este tipo de actos, dice que no es una exigencia legal para tomar esta clase de decisiones como lo han señalado las altas Corporaciones, toda vez que las facultades discrecionales no deben ser sustentadas. Dijo que la declaratoria de insubsistencia no atendió a cuestiones diferentes a las

actos, dice que no es una exigencia legal para tomar esta clase de decisiones como lo han señalado las altas Corporaciones, toda vez que las facultades discrecionales no deben ser sustentadas. Dijo que la declaratoria de insubsistencia no atendió a cuestiones diferentes a las previstas por la ley, ya que es imprescindible la presunción de la que está investida la facultad discrecional y la prestación del buen servicio, por lo que le corresponde a la parte interesada desvirtuar todos y cada uno de los aspectos que rodearon la decisión.

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Sostuvo que el fundamento de la acción del actor es equivocado, ya que las normas y sentencias en que se apoya, refieren al retiro del servicio por obtener derecho a pensión, circunstancia que no fue la que devino en el retiro del servicio de parte de la actora, quien lo fue bajo la insubsistencia discrecional. Arguyó que del análisis de las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003, se deriva que son claras en precisar que la norma va destinada a favor de personas que ocupan cargos que como consecuencia de la reestructuración del Estado, su empleo sea objeto de supresión, con el fin precisamente de procurar aliviar el trauma que significa dicha circunstancia entre la realidad que en el momento de la determinación vivía el país y la base de extender beneficios en la medida que la empresa no concluya su existencia jurídica. AUDIENCIA INICIAL El 21 de febrero de 2018, se llevó a cabo la Audiencia Inicial prevista en el artículo

la base de extender beneficios en la medida que la empresa no concluya su existencia jurídica. AUDIENCIA INICIAL El 21 de febrero de 2018, se llevó a cabo la Audiencia Inicial prevista en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, en la cual se dispuso tener como pruebas con el valor legal que les corresponde, todos los documentos aportados al proceso tanto en la demanda, como en su contestación y se dispuso correr traslado a las partes por el término de 10 días, para que presenten sus alegatos de conclusión. Así mismo, para que en esa oportunidad el Ministerio Publico rindiera concepto. (Folios 113 y 114) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN .-La apoderada de la entidad demandada se pronunció a folios 123 a 129, refiriéndose a la diferencia entre “reten social” y “prepensión”, indicando que el primero es aquella institución creada por la Ley 790 de 2002 para amparar laboralmente a ciertos sectores de la población que pudieren verse retirados del servicio y afectados por razón del programa de renovación de la administración pública, y en cuanto al segundo los prepensionados del retén social y que ocupa cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte ha dicho que tiene un carácter objetivo, lo que significa que basta que este tipo de servidores esté en reten social para obtener por virtud de la ley, el beneficio a la estabilidad laboral, siempre y

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para obtener por virtud de la ley, el beneficio a la estabilidad laboral, siempre y

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” EXPEDIENTE ORALIDAD 25000-23-42-000-2016-05963-00 cuando se cumpla el requisito de que la entidad a la cual laboren esté en proceso de fusión, reestructuración o liquidación por cuenta del programa de renovación de la administración pública. Igualmente señala que frente a los empleados de libre nombramiento y remoción que alcancen el estado de prepensión, sin estar en el escenario del retén social, la jurisprudencia contenciosa administrativa ha establecido que la protección laboral no opera de manera objetiva, sino que deben analizarse o ponderarse las razones que rodean la facultad discrecional para mejorar el servicio y las reales afectaciones del empleado retirado. .-La apoderada del demandante se pronunció a folios 130 a 134, reiterando que el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación y en violación de la Constitución y de la ley, al disponer la desvinculación del actor sin observar los condicionamientos que necesariamente se deben tener en cuenta para esa decisión en particular, como quiera que se está frente a una persona de especial protección constitucional, toda vez que a la fecha de retiro del actor le faltaba menos de un año para cumplir los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez. .-El Ministerio Publico rindió concepto a folios 118 a 122, refiriéndose a la Sentencia proferida el 17 de mayo de 2017 por la Sección Segunda – Subsección “A”,

.-El Ministerio Publico rindió concepto a folios 118 a 122, refiriéndose a la Sentencia proferida el 17 de mayo de 2017 por la Sección Segunda – Subsección “A”, Magistrado ponente Dr. William Hernández Gómez que estudio la estabilidad reforzada partiendo de los límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción y la protección especial de los servidores públicos que se encuentran próximos a pensionarse. Sobre el asunto en concreto, relaciono lo probado en el proceso y de su análisis en conjunto concluyó que las pretensiones no están llamadas a prosperar en razón a que se acreditó que el actor ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción del nominador, dadas las funciones que desempeñaba en la entidad y la condición de empleado de confianza.

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A su vez, destacó que el demandante si bien no había cumplido los requisitos para obtener la pensión y lo puso en conocimiento de la accionada, no por ello el acto de insubsistencia deviene en nulo, toda vez que su condición no le otorgaba el derecho a permanecer en el cargo, y tampoco le concede el derecho al reintegro solicitado. Refirió que se probó que el actor nació el 23 de enero de 1955, y por lo tanto, para el 1 de julio de 2016, cuando se hizo efectivo el retiro del servicio tenía 61 años, 5

Refirió que se probó que el actor nació el 23 de enero de 1955, y por lo tanto, para el 1 de julio de 2016, cuando se hizo efectivo el retiro del servicio tenía 61 años, 5 meses y 5 días y cumplió los 62 años el 23 de enero de 2017, es decir el segundo requisito lo cumplió sin necesidad de encontrarse vinculado al servicio y con ello se consolidó el derecho, y para el efecto trajo a colación el comunicado 05 del 8 de febrero de 2018 emitido por la corte Constitucional dentro del Expediente T5712990.

I. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico según se planteó en la Audiencia Inicial, se contrae a determinar si el acto acusado por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, en el cargo de Personero Delegado Código 040 Grado 03, está viciado de nulidad por falsa motivación al desconocer la entidad demandada, la condición de prepensionado que este aduce tenía cuando se procedió a su desvinculación. En caso afirmativo, si procede el restablecimiento del derecho pretendido, esto es el reintegro y pago de los salarios y prestaciones sociales dejado de percibir por el actor desde su retiro.

II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

1. El señor Jaime Rafael Fernández Madriñán fue nombrado con carácter ordinario mediante Decreto No. 282 del 3 de septiembre de 2013, como Asesor Código 105

Grado 01, cargo del que tomo posesión el 10 de ese mismo mes y año, según da cuenta el Acta de posesión 10537 (Fls. 18 y 19 del cuaderno principal).

Grado 01, cargo del que tomo posesión el 10 de ese mismo mes y año, según da cuenta el Acta de posesión 10537 (Fls. 18 y 19 del cuaderno principal).

2. Por Resolución No. 245 del 14 de abril de 2016, se nombró con carácter ordinario al actor como personero delegado Código 040 Grado 03 de la Personaría Delegada para el Sector Social. (Fl.20), cargo del que tomo posesión ese mismo día conforme Acta 11225.

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3. Mediante escrito radicado el 10 de mayo de 2016 ante la Dirección de Talento Humano de la Personería de Bogotá, el demandante solicito tener en cuenta su calidad como prepensionado y su proximidad a pensionarse.(Fl.22)

4. A folios del 23 al 30, se encuentra el reporte de semanas cotizadas por el señor Fernández Madriñán, del que se evidencia que al 30 de abril de 2016, tenía un total de 1.126,57 semanas.

5. A través de Resolución 467 del 24 de junio de 2016, la personera de Bogotá D.C., declaró insubsistente el nombramiento ordinario en el empleo de Personero Delegado, Código 040Grado 03 de la Personería delegada para el sector social.

(Fl.31), siendo comunicada el 29 de junio a través de oficio DTH 2975 del 24 de junio de 20161.

Delegado, Código 040Grado 03 de la Personería delegada para el sector social. (Fl.31), siendo comunicada el 29 de junio a través de oficio DTH 2975 del 24 de junio de 20161.

6. El 29 de junio de 2016, el actor presento solicitud de revocatoria de la Resolución 467 de 2016, decidida de manera desfavorable por la Resolución No. 725 del 27 de julio de 20162.

7. A folio 42 reposa certificación emitida por el Subdirector de Gestión de Talento

Humano de la Personaría de Bogotá D.C. que da cuenta de los nombramientos y cargos desempeñados por el señor Jaime Rafael Fernández Madriñán.

8. Certificación de periodos de vinculación laboral expedido por la Personería de Bogotá y de lo devengado por el demandante entre el 1 de abril al 30 de junio de 2016. (Fls.43 y 44.).

9. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del demandante 3 en la que se señala que nació el 23 de enero de 1955.

III. MARCO NORMATIVO 1 Visible a folio 32.

2 Fls.33-41. 3 Fl.45.

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La Constitución Política en su artículo 125, señala la forma de provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, previendo que la regla general es que todos los servidores públicos deben estar en carrera administrativa, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores

empleos en los órganos y entidades del Estado, previendo que la regla general es que todos los servidores públicos deben estar en carrera administrativa, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador. Los de libre nombramiento son aquellos empleados que ocupan cargos, en los cuales la administración está dotada de total libertad para seleccionarlos y retirarlos, en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. Estos casos, son una excepción al sistema de la carrera administrativa, y a dichos empleos se llega sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, y estos servidores desempeñan empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño.

Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos, toda vez que, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar las razones que lo llevan adoptar una u otra decisión. Por lo tanto, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de

razones que lo llevan adoptar una u otra decisión. Por lo tanto, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

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En efecto, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

(…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (…)”. (se resalta extra texto)

ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (…)”. (se resalta extra texto)

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. No obstante lo anterior, el poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga al buen servicio y necesidades de la entidad.

“No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (Artículo 36 del C.C.A.). (…) Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que

emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. (…) Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. (…) En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” EXPEDIENTE ORALIDAD 25000-23-42-000-2016-05963-00 precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A.”(Corte Const. Sent T-372/12) En conclusión, cabe recordar que es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en la medida que ayuda a la consecución de los fines esenciales del Estado, y que no por una buena conducta en el ejercicio de sus

T-372/12) En conclusión, cabe recordar que es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en la medida que ayuda a la consecución de los fines esenciales del Estado, y que no por una buena conducta en el ejercicio de sus funciones, se le pueda garantizar su estabilidad, pues constituye en el presupuesto natural del ejercicio de su cargo. Por otra parte, es del caso establecer que dada la orientación de la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por ejemplo, sentencia del 23 de septiembre de 2010 , radicado interno 0883-2008, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la

consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

IV. JURISPRUDENCIA SOBRE LA ESTABILIDAD REFORZADA EN LOS

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION.

En cuanto a la estabilidad reforzada alegada por aquellos empleados públicos que ostentan empleos de libre nombramiento y remoción, recientemente la Honorable Corte Constitucional, mediante sentencia SU - 003 del 8 de febrero de 2018 ,

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Magistrado Ponente: Dr. Carlos Bernal Pulido, señaló que estos no gozan de dicha estabilidad reforzada para mantener su nombramiento, bajo las siguientes razones: (…) “53. Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican

no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia,

administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor…” (Se destaca extratexto) Conforme a lo expuesto, la Alta Corte destaca que los empleados de libre nombramiento y remoción, en atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, ocupan los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores, de allí, la discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción.

V. SERVIDORES PREPENSIONADOS QUE OCUPAN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN En la aludida Sentencia de Unificación, además de abordar el tema relativo a la estabilidad laboral reforzada en empleos de libre nombramiento y remoción, también desarrollo el punto relativo a los servidores prepensionados que se desempeñan en cargos de esta categoría, respecto de lo cual consideró: “58.La resolución del segundo problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad

en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable . Para tales efectos, debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada. 59.Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad,

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” EXPEDIENTE ORALIDAD 25000-23-42-000-2016-05963-00 dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.

desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. 60.Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte4, la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas5. La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos: “[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”6. 61.Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de serviciorequerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión.

requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual c