TA CUN - 25000234200020170198500-(29-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA –

SUBSECCIÓN "A"

Bogotá D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2017-01985-00

Demandante: FABIAN ANDRÉS CASTIBLANCO HERRERA

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICÍA NACIONAL

Controversia: Disciplinario

Cumplido el trámite legal del proceso ordinario en desarrollo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, sin que se observe irregularidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a dictar sentencia, previa relación de los aspectos principales.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El señor FABIAN ANDRÉS CASTIBLANCO HERRERA , actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICIA NACIONAL, solicitando que se resuelva sobre las siguientes pretensiones:

“(…)

1. Declarar la Nulidad del fallo de primera instancia de fecha 13 de Julio de 2016 suscrito por el Inspector Delegado Especial MEBOG de la Policía Nacional y providencia de segunda instancia de fecha 22 de agosto de 2016, proferida por el Inspector General de la

Julio de 2016 suscrito por el Inspector Delegado Especial MEBOG de la Policía Nacional y providencia de segunda instancia de fecha 22 de agosto de 2016, proferida por el Inspector General de la Policía Nacional y de la Resolución número 8818 del 4 d e octubre de 2016, proferida por el Director General de la Policía Nacional de Colombia y notificada el día 11 de octubre de 2016.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL, A REINTEGRAR Y REINCORPORAR a mi mandante señor Teniente ® FABIAN ANDRES CASTIBLANCO HERRERA, identificado con cédula de ciudadanía N° 1.121.840.426, en el mismo cargo que venía desempeñando, en iguales condiciones detrabajo a las que poseía al momento de su retiro, o en otro de superior categoría -dependiendo del tiempo de la presente actuación procesal o al que el señor Juez estime.

3. Que para efectos de prestaciones sociales en general, se declarará que no ha existido solución de continuidad en la pr estación del servicio por parte de mi poderdante, desde cuando fue desvinculado y hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

4. Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL, al pago de los salarios, primas, reajustes y/o aumentos d e sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro y hasta el día en que se produzca el reintegro.

5. Que se condene a los demandados a pagar a favor del

aumentos d e sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro y hasta el día en que se produzca el reintegro.

5. Que se condene a los demandados a pagar a favor del demandante, de acuerdo a lo probado, los perjuicios mo rales que estime su Señoría y que se le condenen costas.

6. Las anteriores cantidades liquidas producto de la sentencia se peticiona, se ordene por el señor Juez se paguen por los demandados, las sumas dinerarias debidamente reajustadas en su poder adquisitivo conforme al índice de precios al consumidor que certifique el DANE, Art. 187 de la Ley 1437 de 2011 "Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", para el periodo comprendido entre la fecha de destitución y hasta el día de la ejecutoria y el pago con el último sueldo de Teniente y/o lo que estime su Señoría en el momento de la ejecutoria de la sentencia.

7. Sobre las anteriores cantidades de dinero producto de la sentencia se peticiona se disponga por el señor Juez, q ue se pague por los demandados los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia (Honorable Corte Constitucional Sent. C188/99 Expediente 2191 Marzo 24 de 1999).

8. Se peticiona al señor Juez, que se prohíba expresamente en la sentencia efectuar descuentos por dineros recibidos del Erario Público, producto de una vinculación salarial, o de cualquier otra relación legal o reglamentaria recordando que la condena se cancela en equivalencia, tomando como base para la cuantificación

sentencia efectuar descuentos por dineros recibidos del Erario Público, producto de una vinculación salarial, o de cualquier otra relación legal o reglamentaria recordando que la condena se cancela en equivalencia, tomando como base para la cuantificación del pago de la sentencia los dineros no cancelados como sueldos y sus prestaciones durante la época que fue retirado por el acto administrativo ilegal.

9. Se ordene expresamente por el señor Juez, a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL, a darl e cumplimiento a la sentencia definitiva, en dinero efectivo y no en bonos en los términos del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 "Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo".

10.Que se disponga por el señor Juez, que se recon ozca dentro de la sentencia a la Doctora MARITZA MARTINEZ VILLAMIZAR, como apoderada del demandante para todos los efectos legales, principalmente para Notificarse de la sentencia, recibir la primera copia, presentarla a la entidad para su ejecución y actu ar con plenas facultades dentro de los actos administrativos propios del cumplimiento pago y recibo de la sentencia.

(…)”

1.2 Los HechosLa situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos:

1. Que el señor FABIAN ANDRES CASTIBLANCO HERRERA, fue vinculado al proceso disciplinario No. RESBO -2016-25, el cual se surtió en primera instancia en la Inspección Delegada Especial MEBOG de la

Policía Nacional.

2. Que durante el proceso disciplina rio en mención, se investigó escrito

al proceso disciplinario No. RESBO -2016-25, el cual se surtió en primera instancia en la Inspección Delegada Especial MEBOG de la Policía Nacional.

2. Que durante el proceso disciplina rio en mención, se investigó escrito anónimo recibido el 3 de febrero de 2016 por el señor Teniente Coronel ENYAR ANDRES RODRIGUEZ SILVA, en el que se dejó de presente una conversación sostenida a través de la aplicación wasap, por parte de un grupo de Oficiales -entre los que se encontraba el demandante-, en la que se remitió una fotografía de dos mujeres Cadetes junto con un mensaje que indicaba “tengo estas dos amigas para salir”.

3. Que a través de las declaraciones de las cadetes VARGAS PAZ y SIERRA GAL INDO, se estableció que, aquellas de forma libre y voluntaria, en el año 2015, tomaron la fotografía objeto de discusión y la subieron a las redes sociales de Facebook y WhatsApp, cediendo de esta forma, la reserva a la intimidad que pudiera tener la misma.

4. Que mediante auto de 12 de junio de 2016, se abrió pliego de cargos en su contra, por haber incurrido en la falta disciplinaria descrita en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 - “Realizar una conducta descrita en la ley como delito a tí tulo de dolo, cuando se comenta con ocasión de la función”-.

5. Que el 13 de julio de 2016, la Inspección Delegada Especial MEBOG de la Policía Nacional, emitió fallo de primera instancia, declarando probado el cargo disciplinario e imponiendo como sanción “la destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años”.

la Policía Nacional, emitió fallo de primera instancia, declarando probado el cargo disciplinario e imponiendo como sanción “la destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años”.

6. Que el demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, por haber sido tomada con base en una serie de presunciones y pruebas que no fueron integralmente valoradas, toda vez que, no se encontró prueba siquiera sumaria que demostrara que el suscrito fue el autor de la conducta endilgada.

7. Que el 22 de agosto de 2016, el Inspector General de la Policía Nacional profirió providencia de segunda instancia confirmando el fallo de primera instancia; y el 4 de octubre de 2016 mediante ResoluciónNo. 8818, el Director de dicha institución retiró del servicio activo al accionante.

II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Consideró la parte demandante, que el acto administrativo impugnado es violatorio de los artículos 1, 2, 6, 12, 15, 25, 29 de la Constitución Política; y concordantes de la Ley 1015 de 2006.

Formuló los cargos de violación al debido proceso, falsa motiv ación y refirió a la ilicitud sustancial como necesaria para disciplinar y que no es el desconocimiento formal lo que origina la falta sino la infracción sustancial del deber.

Se adujo a que no se respetó el debido proceso, el derecho de defensa y de contradicción, ya que previo a ser oído y vencido en juicio, fue destituido de manera discrecional sin motivación alguna y sin tener en cuenta sus

Se adujo a que no se respetó el debido proceso, el derecho de defensa y de contradicción, ya que previo a ser oído y vencido en juicio, fue destituido de manera discrecional sin motivación alguna y sin tener en cuenta sus antecedentes disciplinarios e institucionales. Así mismo indicó que, la Institución Policial debió valorar los medios probatorios con el fin de imponer una sanción disciplinaria justa, toda vez que no basta que se infrinja un deber, sino que se requiere que de manera sustancial se ataque o lesione el deber funcional cuestionado.

Así mismo cuestionó la investigac ión adelantada señalando que fue parcializada, toda vez que, no se demostró con grado de certeza y a través de un estudio técnico-científico, que el mensaje objeto de controversia hubiera sido emitido desde la línea telefónica de encartado.

Adicionalmente, sostuvo que en el proceso se quiso edificar una conducta punible, sin que se diera un solo elemento para su estructuración; deviniendo de allí, no solo un abuso de poder sino una falta de competencia por parte del Inspector Delegado Especial MEBOG.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que, los actos administrativos fueron dictados conforme a la Constitución y a la ley, por cuanto la conducta se encontró demostrada con los medios probatorios aportados en oportunidad.Que no es cierto que se hubiera d esconocido el debido proceso al Disciplinado ni el principio in dubio pro reo, porque las pruebas fueron analizadas con las reglas de la sana crítica; y que al no existir vicio que afecte los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos dentro de la

Disciplinado ni el principio in dubio pro reo, porque las pruebas fueron analizadas con las reglas de la sana crítica; y que al no existir vicio que afecte los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos dentro de la investigación No. RESBO -2016-25, se hace improcedente la pretensión de declaratoria de nulidad formulada.

Que no tiene vocación de prosperidad la petición referente al pago de salarios y demás prestaciones, desde la fecha del retiro hasta el reintegro al servicio activo, debido a que no existen fundamentos legales para decretar la nulidad de los actos administrativos atacados y el consecuente reintegro con pago de salarios. Agregó que mediante Resolución No. 8818 del 4 de octubre de 2016, no se decidió retirar del servicio activo al demandante, porque mediante el referido acto lo que hizo la administración fue ejecutar la sanción disciplinaria impuesta.

Que el hecho de que la autoridad penal no hubiera condenado al demandante, no significaba que en materia disciplinaria se deba tomar una decisión similar, ya que las altas cortes han indicado que ambas jurisdicciones son totalmente autónomas e independientes y, por ende, las decisiones que se tomen en una no necesariamente inciden en la otra.

Indicó que la conducta endilgada al disciplinado está ajustada a derecho por cuanto fue retirado del servicio activo en cumplimiento de la sanción disciplinaria de destitución que se le impuso; sanción derivada del resultado de una investigación integral, en la cual se probó con suficiencia la comisión de la falta por su parte.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

disciplinaria de destitución que se le impuso; sanción derivada del resultado de una investigación integral, en la cual se probó con suficiencia la comisión de la falta por su parte.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Después de practicada la audiencia inicial y allegada las pruebas documentales se les dio a las partes la oportunidad para alegar de conclusión. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda; y por su parte la demandada, alegó de conclusión manifestando que el demandante vulneró el ordenamiento disciplinario que le regía en su condición de servidor público de policía; por lo que, es del todo contradictorio que se pretenda aducir en esta instancia que el hecho no fue cometido, cuando explícitamente el actor de este proceso, aceptó la realización del acto irregular de exponer o publicar en un grupo de WhatsApp, fotos de estudiantes de la escuela de formación policial. Así mismo, expresó que se desvirtuó por completo la presunta violación al debido proceso, porque como se expuso en el escrito de contestación, el fundamento planteado por el demandante no correspondía a un he cho cierto, dado que larealidad fue que su retiro del servicio activo se materializó como resultado de la sanción disciplinario que mereció. Por último, el Ministerio Publico guardó silencio en esta etapa procesal.

V. CONSIDERACIONES

Corresponde al Tribunal determinar si existen los vicios de nulidad alegados en relación con la decisión disciplinaria adoptada en contra del demandante, por la cual la Policía Nacional le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por diez años. Resulta necesario entonces analizar en primer término el cargo que se le

en relación con la decisión disciplinaria adoptada en contra del demandante, por la cual la Policía Nacional le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por diez años. Resulta necesario entonces analizar en primer término el cargo que se le formulara el cual se transcribe para un mejor entendimiento, dejándose previamente la constancia que se toma de lo expuesto en el fallo de primera instancia:

“…Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa …con ocasión de la función…, el cual al tratarse de un tipo en blanco se complementó con la descripción típica penal contenida en el artículo 226 de la Ley 599 de 2000 relac ionado con la injuria por vías de hecho.”

Se dijo en la decisión de primera instancia que existió injuria por vía de hecho al materializarse la conducta descrita en la ley como delito cuando el uniformado decidió subir una fotografía del rostro de dos Cadetes de la Escuela General Francisco de Paula Santander a un grupo social del cual hacia parte, acompañándola del siguiente texto: “Tengo estas dos amigas para salir”.

A continuación, la entidad sobre la fotografía enviada vía wasap precisó lo siguiente: “…al Institucional nunca se le confió la fotografía por parte de alguna de las dos Cadetes. No tenía ninguna autorización para exhibir la foto, mucho menos en una red so cial distinta a la que fue publicada por primera vez. Entre el procesado y las dos Cadetes no existía ningún vínculo de amistad, tan sólo con una de ellas (LILIANA VARGAS) hubo una relación estrictamente laboral, pero de años atrás cuando ella era Patrullera, es decir no era reciente. Ninguna

el procesado y las dos Cadetes no existía ningún vínculo de amistad, tan sólo con una de ellas (LILIANA VARGAS) hubo una relación estrictamente laboral, pero de años atrás cuando ella era Patrullera, es decir no era reciente. Ninguna de las Cadetes hacía (sic)parte del grupo social en el que el procesado exhibió la fotografía.”

Y en relación con el texto señaló:“(Tengo estas dos amigas) Se itera, no es cierto que hubiese un vínculo de amistad con la Cadete FRICSY YULAI SIERRA GALINDO y la relación que sostuvo con LILIANA VARGAS, según manifestó, no le daba la suficiente confianza para actuar de esta forma. (…dos amigas para salir…) mucho menos había acuerdo para sostener una cita con ellas, al punto que la Cadete LILIANA declaró que en alguna ocasión el Oficial la invitó a salir y ella inmediatamente le contestó que no.”

A renglón seguido se dijo lo siguiente:

“El artículo 220 de la Ley 599 de 2000 define la injuria como todo comportamiento qu e tienda a deshonrar a otra persona, igualmente podríamos definirla como aquel agravio de obra o palabra que busca lesionar la dignidad de una persona, o más bien cualquier acto tendiente a afectar la reputación o el buen nombre de esta. Y en relación con la injuria por vía de hecho, el agravio surge por toda acción que viole manifiesta, ostensible, notoria o groseramente los derechos fundamentales de una persona, entre ellos, la honra de una mujer o su buen nombre.”

Y se concluyó diciendo que la conducta que se imputó según el artículo 34, numeral 9 correspondió a una a título de dolo y de carácter gravísima.

persona, entre ellos, la honra de una mujer o su buen nombre.”

Y se concluyó diciendo que la conducta que se imputó según el artículo 34, numeral 9 correspondió a una a título de dolo y de carácter gravísima.

Respecto de la culpabilidad se dijo lo siguiente:

“…En ese orden, está probado que la persona que envió la fotografía junto con el mensaje fue el teniente FABÍAN ANDRÉS CASTBLANCO HERRERA, lo cual fue corroborado testimonialmente por su compañero de curso, el señor teniente VIDAL VICENTE CASTILLO, en esto no hay discusión.

“También se cuenta con las declaraciones de las dos cadetes que indican que lo señalado en el texto que acompañó la fotografía de sus rostros no es acorde con la realidad, es decir, que ninguna de las dos sostenía una relación de amistad con el procesado, tampoco tenían conocimiento de una cita para salir.

En ese orden, para este despacho los elementos constitutivos de la responsabilidad dolosa están soportados probatoriamente, en la medida que el Oficial por su formación profesional y antigüedad en la Ins titución tenía el pleno conocimiento del respeto que debe preceder en tanto (sic) las relaciones con los demás, más aun si se trata de unas damas; así mismo que pese a conocer la ilicitud de su comportamiento en forma voluntaria enviar no solo la fotografí a sino acompañarla con un texto que desconoce el derecho de las dos Cadetes a ser tratadas con consideración y respeto.

Con fundamento en lo expuesto, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de reproc he disciplinario y las pruebas obrantes en el expediente, la falta cometida por

Con fundamento en lo expuesto, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de reproc he disciplinario y las pruebas obrantes en el expediente, la falta cometida por el procesado, el despacho la califica definitivamente a título de DOLO, modalidad en la que se vio envuelto el Oficial como quiera que confluyeron los elementos cognoscitivo y volitivo en el sujeto activo de la acción, ambos dirigidos a la consumación de una conducta establecida en el estatuto disciplinario para la Policía como falta disciplinaria.”.

Resulta importante remitirse la Sala al aspecto que refiere a la ilicitud sustancial que es un argumento traído en defensa por parte del demandante ypara ello precisamente se referirá el Tribunal al artículo 4º de la Ley 1015 de 2006 que le fuera aplicada y la que señala como norma rectora que: “Ilicitud sustancial. La conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.”.

Igualmente, en el artículo 5º de la Ley 734 de 2002 se dispuso acerca de la ilicitud sustancial en similares términos.

Analizada esta disposición corresponde entrar a analizar si la conducta endilgada al Disciplinado realmente constituyó ilicitud sustancial en los términos indicados. Se parte por decir respecto al punto que no encuentra esta Sala de Decisión que el envío de un mensaje por wasap a un grupo limitado de miembros en donde se adjuntaron fotografías de dos cadetes con el mensaje: “tengo estas dos amigas para salir”, sea deshonroso o afectara el buen nombre o la reputación de las Cadetes y mucho menos que estructurara una conducta delictuosa; como

en donde se adjuntaron fotografías de dos cadetes con el mensaje: “tengo estas dos amigas para salir”, sea deshonroso o afectara el buen nombre o la reputación de las Cadetes y mucho menos que estructurara una conducta delictuosa; como tampoco se observa que hubiera producido una afectación del deber funcional. Interpretó la Policía Nacional partiendo de la mala y no de la buena fe, que esas palabras fueron injuriosas, porque si se interpretan en su literalidad sól o significaron el deseo de invitarlas a ello; adicionando las fotografías que resultaban necesarias para identificarlas.

Las faltas disciplinarias siempre suponen el incumplimiento de un deber que le asiste al funcionario y, en este caso la conducta investigada estuvo alejada de las funciones que debía ejecutar el Teniente encartado al interior de la Policía Nacional, correspondiendo a una actuación privada y realizada en un grupo pequeño de amigos; desconociéndose así otro postulado como es que en el derecho disciplinario está proscrita la responsabilidad objetiva, la que se encuentra en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 y que ordena que las faltas únicamente son sancionables a título de dolo o de culpa. Al respecto es de relevar que la entidad sólo ca lificó la falta a título de dolo por cuanto confluyeron los elementos cognoscitivo y volitivo, lo cual puede aceptarse dado que el Investigado sabia y conocía su proceder, pero definitivamente se concluye que no se incurrió en el desconocimiento de un debe r funcional al enviar el referido mensaje, que claramente era de su entorno privado y sin ninguna relación con las funciones policiales.

Y si bien según se ha señalado por la Corte Constitucional el derecho

no se incurrió en el desconocimiento de un debe r funcional al enviar el referido mensaje, que claramente era de su entorno privado y sin ninguna relación con las funciones policiales.

Y si bien según se ha señalado por la Corte Constitucional el derecho disciplinario pretende garantizar la obediencia, la disciplina, el comportamiento ético y la moralidad de los funcionarios públicos, tal como antes se dijo, no se advierte que las fotografías y mensaje enviados caigan en el desconocimiento de postulados éticos y mucho menos que atenten en contra de las funciones que como Teniente de la Policía Nacional tenía asignadas.En relación a la ilicitud se dijo en sentencia 00679 de 31 de enero de 2018 el Consejo de Estado con ponencia del Magistrado César Palomino Cortés expresó lo siguiente:

“El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2 C.P., Para cumplir con este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.). Y agregó el Consejo de Estado lo siguiente:

“…Como se observa, el concepto de ilicitud sustancial de la falta disciplinaria concuerda con el criterio dr afectación del deber funcional, antes explicado. Esto quiere decir que, desde la perspectiva constitucional, solamente podrán ser clasificadas como faltas disciplinarias aquellas conductas u omisiones que

concuerda con el criterio dr afectación del deber funcional, antes explicado. Esto quiere decir que, desde la perspectiva constitucional, solamente podrán ser clasificadas como faltas disciplinarias aquellas conductas u omisiones que interfieran en el adecuado ejercicio de la función asignada por el ordenamiento jurídico al servidor público respectivo. En términos de la sentencia en comento y a partir de la reiteración de decisiones sobre el mismo tópico ‘las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley, iii) garantizando una a decuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias.

‘… Este concepto opera no sólo como una limitación constitucional del derecho disciplinario, sino también como una exigencia prevista por el legislador como presupuesto para la justificación de la falta disciplinaria. En ese sentido, lo que se exige es que la conducta de la cual se predique ese juicio de desvalor deba estar necesariamente vinculada con la afectación del deber funcional. Así, en caso que esa relación no se acredite, se estará ante un exceso en el ejercicio

exige es que la conducta de la cual se predique ese juicio de desvalor deba estar necesariamente vinculada con la afectación del deber funcional. Así, en caso que esa relación no se acredite, se estará ante un exceso en el ejercicio del poder disciplinario y, por la misma razón ante la inconstitucionalidad de la norma legal correspondiente, al mostrarse contraria con el principio de proporcionalidad aplicable a las diferentes manifestaciones del ius puniendi del Estado.’

La jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre el tópico ha señalado:

La ilicitud sustancial consiste precisamente en la afectación de los deberes funcionales sin ninguna justificación. En consecuencia, dado que debe ser entendida como la capacidad de afectación de la función pública, para determinar si se estr ucturó la falta desde el punto de vista de la ilicitud sustancial, deben analizarse los componentes dentro de los deberes funcionales del servidor público, esto es, el conjunto de derechos, deberes y prohibiciones y, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

Así el principio de ilicitud sustancial, es presupuesto de antijuridicidad en materia disciplinaria, y consiste en la afectación de deberes funcionales sin justificación alguna…”.

De los apartes trascritos se insiste en que no existió ilicitud en la actuación llevada a cabo por el Investigado y, que adicionalmente ni siquiera se tipificó la conducta ya que la injuria tiene una connotación bien definida en la ley y en doctrina en general, como pasa a verse.

El artículo 220 del Código Penal describe el delito de injuria de la siguiente manera:ARTÍCULO 220. INJURIA. El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas,

doctrina en general, como pasa a verse.

El artículo 220 del Código Penal describe el delito de injuria de la siguiente manera:ARTÍCULO 220. INJURIA. El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales.

En la sentencia C442 de 2011 la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, en relación con la injuria señaló lo siguiente:

“Frente a la injuria, la mencionada Corporación, mediante auto de 29 de septiembre de 1983, explicó que el tipo penal se estructura una vez se satisfagan los siguientes requisitos “1) Que una persona impute a otra conocida o determinable un hecho deshonroso; 2) Que el imputado tenga conocimiento del carácter deshonroso del hecho, 3) Que el carácter deshonroso del hecho imputado dañe o menoscabe la honra de aquella persona; 4) Que el imputador tenga conciencia de que el hecho atribuido tiene esa capacidad de dañar o menoscabar la honra de la persona”.

Así mismo, ha señalado la Sala de Casación Penal que la legislación colombiana solo consagra como sancionable el comportamiento doloso, esto es, el realizado sabiendo que la imputación que se hace es deshonrosa para el agraviado, y pese a ello queriendo hacerla. La misma conducta dolosa se exige en el caso de la calumnia, pero en ese caso se trata específicamente de la imputación falsa de una conducta punible, hecha

hacerla. La misma conducta dolosa se exige en el caso de la calumnia, pero en ese caso se trata específicamente de la imputación falsa de una conducta punible, hecha con la intención de causar daño en el patrimonio moral de una persona[68].

Y acerca del derecho a opinar, trayendo a colación los autos de 7 y 29 de marzo de 1984, adujo la Corte Suprema de Justicia que “si todo concepto mortificante o displicente para el amor propio, pero que no envuelva la afirmación de un hecho inequívoco, verdaderamente lesivo a la honra, fuera admitido a una acusación de injuria para ser castigado conforme al C.P., habría que suponer que el legislador había tenido la pretensión de d arle a la sociedad civil y política la austeridad de un claustro, lo que es inadmisible; eso sería privar a esa misma sociedad de cierto grado de virilidad inseparable de su existencia; todas esas ofensas mortificantes a que el hombre está sujeto en la vida civil salen del dominio del C.P. para caer en el de la opinión”.

En fecha reciente[69] la Sala de Casación Penal volvió a precisar los elemento