TA CUN - 250002342000201703765-00-(10-06-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. / CONTRATO REALIDAD – Alcance / BACTERIÓLOGA – Precedente Jurisprudencial Aplicable / NIEGA PRETENSIONES – La Sala niega las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la subordinación, elemento necesario para determinar si en efecto realmente existió una relación laboral y no la ejecución de unos contratos de prestación de servicios.

Problema jurídico: ¿Establecer, si la demandante tiene derecho a que se reconozca que, durante los períodos laborados bajo la modalidad de contra tos de prestación de servicios, realmente se encubrió una relación laboral legal y reglamentaria, y, en consecuencia, si tiene derecho al pago de acreencias laborales y prestaciones sociales, o sí, por el contrario, le asiste razón a la parte demandada, la cual afirma que se trató de una relación contractual?

Extracto: “(…) En esencia, las labores desarrolladas por la demandante, fueron las de realizar análisis de los exámenes de laboratorio solicitados por hemat ología, coagulación, química, inmunología, uroanálisis, microbiología, parasitología, pruebas especiales y servicio transfusional, toma de muestras a pacientes cuando lo requieran, aplicar y analizar los controles de calidad establecidos para garantizar la confiabilidad de los resultados, aplicar normas de bioseguridad, elaboración de estadísticas de las pruebas realizadas, ingreso de reportes emitidos en el sistema de información utilizado en el laboratorio clínico, aplicar procedimientos exigidos de acuerdo a los requisitos, ingreso de información al sistema de información utilizado para la facturación de los procedimientos, los exámenes solicitados por urgencias y

de información utilizado en el laboratorio clínico, aplicar procedimientos exigidos de acuerdo a los requisitos, ingreso de información al sistema de información utilizado para la facturación de los procedimientos, los exámenes solicitados por urgencias y hospitalización, entre otras. (…) Entonces, si bien es cierto que las testigos indican que esas labores eran las mismas funciones que realizaba un personal de p lanta, también lo es que no obra en el plenario copia del manual de funciones para el cargo contemplado en la planta global del ente hospitalario, con el fin de corr oborar la existencia del cargo de bacterióloga de planta, y con ello efectuar un a nálisis entre las funciones propias del cargo y las actividades desempeñadas por la señora (…) En consecuencia, es dable concluir que no hay prueba de que las labores que desarrolló la actora fueran iguales a las de un empleado de planta de la entidad accionada. (…) El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que hace alusión al contrato de prestac ión de servicios establece lo siguiente (…) Así pues, los contratos de prestación de servicios se llevan a cabo por una de las siguientes dos razones: Porque no se cuenta con el personal de planta que pued a garantizar la prestación del servicio público, o porque se requiere de conocimientos especializados para tal fin. (…) En el sub judice, se encuentra acreditada la primera razón, toda vez que, por ejemplo, en el contrato de prestación de servicios No. 4051 de 2014, se precisó: “(…) 1). JUSTIFICACIÓN: Que esta Empresa Social del Estado es una Institución de Salud de Tercer Nivel, que maneja patologías de alta complejidad, y no cuenta con el personal de planta suficiente, motivo por el cual

de 2014, se precisó: “(…) 1). JUSTIFICACIÓN: Que esta Empresa Social del Estado es una Institución de Salud de Tercer Nivel, que maneja patologías de alta complejidad, y no cuenta con el personal de planta suficiente, motivo por el cual requiere la contratación de personal bajo la modalidad de prestación de servi cios, con el fin de garantizar la continuidad y calidad en la prestación de servicios de salud (…) Además, no puede pasarse por alto, que la parte actora no desvirtuó ta l aseveración, lo que denota que la entidad demandada procedió a contratar por prestación de servicios a la demandante, porque no contaba con el suficiente personal para desarrollar las actividades tendientes a la prestación de los servicios de salud, motivo por el cual se concluye que la parte actora NO probó que la suscripción de los contratos de prestación de servicios se hubiera realizado con fines distintos a los establecidos en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. (…) Eso quiere decir, que al haber sido contratada por prestación de servicios, en razón a que el personal de planta de la entidad demandada no resultaba suficiente para prestar en debida forma los servicios de salud, se vio en la imperiosa necesidad de contratar personas ajenas a la institución, en este caso, a la señor a (…) lo que denota que era necesario que la contratista respetara las pautas, lasjornadas en las cuales era requerida, y la coordinación por parte de la entidad accionada, sin que por ello se observe una real subordinación de la actora. (…) Entonces, en razón a que en esta clase de asuntos la carga de la prue ba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de una relación laboral, de acuerdo con el artículo 167 del CGP (…) y en el sub lite, la parte demandante no

Entonces, en razón a que en esta clase de asuntos la carga de la prue ba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de una relación laboral, de acuerdo con el artículo 167 del CGP (…) y en el sub lite, la parte demandante no logró probar de manera certera los elementos de la relación laboral encubierta alegada, particularmente la subordinación, para la Sala es claro que debe negarse las súplicas de la demanda, razón por la cual, tienen soporte legal y fáctico los argumentos expuestos como excepciones, denominadas: inexistencia del daño por el cual se pretenda el restablecimiento de un derecho y pago. (…) Es de anotar, que en un asunto de similares presupuestos fácticos al que está siendo objeto de estudio, donde se analizó el caso de una Bacterióloga, el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A” mediante Sentencia de 21 de febrero de 2019, Radicado: 5400123-33-000-2014-00287-01, C.P. William Hernández Gómez, revocó la sentencia de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, negó, con fundamento en los siguientes argumentos (…) en la sentencia, el juez debe pronunciarse sobre la condena en costas y analizar puntualmente, cuando sea necesario, si la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal. (…) La anterior disposición se complementa con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P., q ue establece que únicamente hay lugar a condena en costas, “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Sobre la

establece que únicamente hay lugar a condena en costas, “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Sobre la materia, el Consejo de Estado maneja una interpretación de carácter subjetivo según la cual, la parte vencida debe ser condenada en costas, cuando se advierta temeridad o mala fe de su parte (…) pues sólo de esta manera se entiende que fueron causadas. (…) En ese sentido, en el presente asunto no se observa que exista mérito para condenar en costas a la parte demandante, a pesar d e ser la vencida en este asunto, toda vez que no se observa una actitud dilatoria o temeraria. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, Sentencias C154 de 1997; Consejo de Estado, Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 de ag osto de 2016. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil; 18 de noviembre de 2003, No. IJ-0039; 17 de ab ril de 2008, 54001-23-31-000-2000-00020-01(2776-05); 19 de febrero de 2009, 7300123-31000-2000-03449-01(3074-05); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Subsección B. Fallo del 4 de febrero de 2016, 81001-23-33-000-2012-0020-01(0316-14), Dr. Gerardo Arenas Monsalve;

Segunda, Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Subsección B. Fallo del 4 de febrero de 2016, 81001-23-33-000-2012-0020-01(0316-14), Dr. Gerardo Arenas Monsalve; 25 de enero de 2001, 1654-2000, Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.

FUENTE FORMAL: Decreto ley 3135 de 1968; Decreto 1045 de 1978; Ley 80 de 1993 (Art. 32); Constitución Política; Ley 1437 de 2011 (Art. 9, 67, 68, 69, 138, 164); Código General del Proceso; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDASUB SECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA

Expediente: 25000-23-42-000-2017-03765-00

Demandante: MARTHA YANETH FAJARDO GALLEGO

Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE

SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Contrato realidad. BACTERIÓLOGA. Niega pretensiones.

I. ASUNTO

Decide la Sala la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por la señora MARTHA YANETH FAJARDO

GALLEGO contra la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR

I. ASUNTO

Decide la Sala la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por la señora MARTHA YANETH FAJARDO GALLEGO contra la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E, encaminadas a que se declare la existencia de una relación laboral.

II. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES. La accionante, a través de apoderada judicial (fls. 155 a 185), solicitó que se declare la nulidad del Oficio No. 1498 del 21 de marzo de 2017 (fls.7 a 8), por medio del cual la Jefe Oficina Asesora Jurídica de la Subred de Servicios de Salud Sur Occidente ESE negó el reconocimiento de l os derechos laborales y prestacionales, y el consecuente reintegro, argumen tando que no existió vínculo laboral alguno.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare la existencia de la relación laboral; se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar, de manera indexada las sumas correspondientes a la liquidaciónExp: 25000-23-42-000-2017-03765-00

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de las prestaciones sociales, tales como diferencia salarial, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, prima técnica, prima de vacaciones, vacaciones, bonificaciones , recargos nocturnos, dominicales y festivos y la correspondiente sanción moratoria; a la devolución de dineros retenidos por concepto de retención en la fuente; reconocimiento y pago de perjuicios morales en cuantía de

vacaciones, bonificaciones , recargos nocturnos, dominicales y festivos y la correspondiente sanción moratoria; a la devolución de dineros retenidos por concepto de retención en la fuente; reconocimiento y pago de perjuicios morales en cuantía de 500 smlmv; y se dé cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA

2. HECHOS. Anotó, que suscribió diferentes contratos de prestación de servicios con el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel, desde el 11 de julio de 2010, hasta el 30 de julio de 2015, cumpliendo con los horarios establecidos según su cargo, así como con los reglamentos y órdenes impuestas por la entidad.

Por lo anterior, el 1 de marzo de 2017 presentó petición a la entidad para que le reconocieran y pagaran los emolumentos, prestaciones y demás derechos laborales correspondientes a todo el periodo laborado. La anterior solicitud fue resuelta de manera desfavorable por medio del acto acusado, en el cual se ind icó que la vinculación de la demandante con la entidad, se rigió por las normas aplicables a la relación contractual, en la modalidad de prestación de servicios, la cual no gene ró una relación laboral legal y reglamentaria.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Violación de la Constitución Política. Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277.

Violación de normas legales. Ley 4 de 1990 artículo 8, Decreto 1250 de 1970

125, 127, 209 y 277.

Violación de normas legales. Ley 4 de 1990 artículo 8, Decreto 1250 de 1970 artículos 5 y 72, Decreto 2400 de 1968 artículos 26 inciso 2, 40, 46 y 61, Decreto 1950 de 1973 artículos 108, 180, 2515, 240, 241 y 242, Decreto 1333 d e 1986, Ley 65 de 1946, Decreto 1582 de 1998, Decreto 1453 de 1998, Ley 50 de 1990 , Ley 100 de 1993, Ley 10 de 1990, Ley 1437 de 2011 artículos 2, 3, 44 y 1 38, Decreto 3135 de 1968 artículo 21 y Ley 197 de 1938 artículo 2.

Afirmó, que la Constitución Política de Colombia determinó como fin esencial del Estado, la garantía y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en ese estatuto, bajo el concepto de respeto a la dignidad humana,Exp: 25000-23-42-000-2017-03765-00

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por lo que se rechaza cualquier trato discriminatorio, siendo obligación del E stado promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

Indicó, que el trabajo es tutelado como un derecho y una obligación social que debe gozar de la especial protección del Estado, garantizando para ello la igualdad de oportunidades para todos los trabajadores y la estabilidad en el empleo, lo cual e s reafirmado por el artículo 53 Superior, impidiendo que se trate de en cubrir una verdadera relación laboral, con contratos de prestación de servicios.

oportunidades para todos los trabajadores y la estabilidad en el empleo, lo cual e s reafirmado por el artículo 53 Superior, impidiendo que se trate de en cubrir una verdadera relación laboral, con contratos de prestación de servicios.

Señaló, que el acto acusado incurrió en falsa motivación, toda vez que se fundamentó en un hecho inexistente, en un aspecto fáctico que no o currió como fueron los contratos de prestación de servicios establecidos en el numeral 3 d el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de ahí que la entidad hubiera n egado el reconocimiento y pago de prestaciones sociales argumentando la inexistencia d e una verdadera relación laboral, pero pasó por alto, que efectivamente se presentaron los elementos de una vinculación legal y reglamentaria, como fue la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE ESE (fls. 211 a 220). El apoderado judicial de la entidad se opuso a las p retensiones de la demanda, para lo cual expresó, que no existió una relación laboral debi do a la ausencia de elementos de juicio que permitan inferir, que realmente los contratos de prestación de servicios suscritos hubieran encubierto una relación laboral ; tampoco es dable condenar a la entidad a pagar suma alguna a la actora a título de indemnización por presuntas funciones que desempeñó la accionante en un cargo de planta, toda vez que lo que ejecutó, en todo momento, fueron activida des contratadas de común acuerdo entre las partes.

Adujo, que lo que se presentó entre la entidad contratante y la demandante fue una

de planta, toda vez que lo que ejecutó, en todo momento, fueron activida des contratadas de común acuerdo entre las partes.

Adujo, que lo que se presentó entre la entidad contratante y la demandante fue una relación de coordinación, lo cual incluye el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuració n del elemento de la subordinación.Exp: 25000-23-42-000-2017-03765-00

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Indicó, que conforme a lo establecido en la Constitución Política, así como en la Ley 909 de 2004, hace parte de la Función Pública, los siguientes empleos públicos, como son l os de carrera, libre nombramiento y remoción, periodo fijo o los temporales, empleos que para acceder a ellos se hace a través de concu rso de méritos convocados por las entidades estatales, es decir, que en el caso puesto en estudio no es legal declarar una relación laboral de derecho público, pue s de hacerlo, iría en contravía de la normatividad antes citada, razón por la cual, no puede predicarse el pago de prestaciones sociales.

Propuso como excepciones las de inexistencia del daño por el cual se pretenda el restablecimiento de un derecho, pago, prescripción de la acción de cobro e innominada.

IV. TRAMITE.

El 13 de febrero de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial (fls. 340 a 342), en la cual se decidió lo pertinente sobre las excepciones previas, se fijó el litigio y se decretaron pruebas. El 5 de abril de 2019 se realizó audiencia de pruebas y

cual se decidió lo pertinente sobre las excepciones previas, se fijó el litigio y se decretaron pruebas. El 5 de abril de 2019 se realizó audiencia de pruebas y recepción de testimonios (fls. 360 a 361), y se continuó los días 28 de junio (fls. 368 a 376), 25 de septiembre (fls. 377 a 378) y 13 de diciembre de 2019 (fls. 385 a 386), se cerró el periodo probatorio y se concedió a las partes el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y se dijo que dentro del mismo término el Ministerio Público podría rendir el concepto respectivo.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

De la entidad demandada (fls. 388 a 391). El apoderado judicial de la entidad demandada, señaló que la parte actora suscribió con el Hospital contratos de prestación de servicios, en los cuales siempre se pactó una cláusula contractual donde se manifestó que los citados contratos “(…) en ningún momento será considerada como contrato de trabajo y en desarrollo del mismo, el CONTRATISTA no tendrá ninguna relación de naturaleza laboral con LA EMPRESA y por ende los pagos que se hagan con base en él, no son salarios ni generan prest aciones sociales (…)”, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.Exp: 25000-23-42-000-2017-03765-00

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Anotó, que en el sub examine no se presenta la pretendida subordinación, pues si bien la actora y los testimonios señalaron que efectuaban el análisis de órdenes de

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Anotó, que en el sub examine no se presenta la pretendida subordinación, pues si bien la actora y los testimonios señalaron que efectuaban el análisis de órdenes de exámenes de laboratorio, lo que significa que le eran remitidos por parte de los médicos del hospital demandado los listados de los exámenes de lab oratorio que debían ser estudiados y analizados, ello no lleva consigo que se le impartieran órdenes a la demandante por parte de los galenos de la entidad accionada, dado que dichos profesionales de la salud ejecutaban la prestación de su serv icio de manera coordinada con las bacteriólogas.

Reiteró, que dos de las tres bacteriólogas que rindieron testimonio tienen interés en las resultas del proceso, y por ende, en su oportunidad fueron tachados por también haber demandado a la entidad accionada por los mismos hechos que se debaten en el presente caso, por lo cual no se les puede dar credibilidad. Por lo anterio r, solicitó negar las pretensiones de la demanda.

El apoderado de la parte actora, no presentó alegatos y el Ministerio Público no emitió concepto, a pesar de que fueron notificados en debida forma (fl. 386).

VI. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico y Tesis de la Sala . Consiste en establecer, si la demandante tiene derecho a que se reconozca que duran te los períodos laborados bajo la modalidad de contratos d e prestación de servicios, realmente se encubrió una relación laboral legal y reglamentaria, y en consecuencia, si tiene derecho al pago de acreencias laborales y prestaciones

períodos laborados bajo la modalidad de contratos d e prestación de servicios, realmente se encubrió una relación laboral legal y reglamentaria, y en consecuencia, si tiene derecho al pago de acreencias laborales y prestaciones sociales, o sí, por el contrario, le asiste razón a la parte demandada, la cual afirma que se trató de una relación contractual.

La Sala negará las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la subordinación, elemento necesario para determinar si en efecto realmente existió una relación laboral y no la ejecución de unos contratos de prestación de servicios.

2. Normas y precedente jurisprudencial aplicable. Antes de entrar a analizar lo referente al contrato realidad, es necesario determinar las formas de vincu lación laboral1 con entidades públicas, que son tres, las cuales tienen sus propias

1 Constitución Política de Colombia de 1991, Capituló 2, Artículos 122, 123, 125, 150 No. 19 Literal e, f.Exp: 25000-23-42-000-2017-03765-00

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características o elementos a saber: (i) la de empleados públicos cuya relación es legal y reglamentaria; (ii) la de trabajadores oficiales, que es una relación contractual laboral y (iii) la de los contratistas de prestación de servicios que es una relación contractual estatal.

Entre las disposiciones legales que regulan la vinculación por “contrato de prestación de servicios”, se encuentra la Ley 80 de 1993, que en su artículo 32 (numeral 3), dispuso que es posible que las entidades estatales vinculen personas por medio de “contrato de prestación de servicios” “…para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando dichas

(numeral 3), dispuso que es posible que las entidades estatales vinculen personas por medio de “contrato de prestación de servicios” “…para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”.

El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…)

3o. Contrato de Prestación de Servicios.

<Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

(…)”.

En consecuencia, la norma autoriza la suscripción d e contratos de prestación de servicios, cuando las entidades no cuentan con el p ersonal de planta que pueda garantizar la prestación del servicio, o requieren de personal con conocimientos especializados para tal fin.Exp: 25000-23-42-000-2017-03765-00

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garantizar la prestación del servicio, o requieren de personal con conocimientos especializados para tal fin.Exp: 25000-23-42-000-2017-03765-00

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Entonces, un ejemplo claro de esta situación se presenta cuando en la plan ta de personal de la entidad no exista el cargo o los existentes no sean su ficientes, en cuyo evento la Administración puede vincular, a través de contrato de prestación de servicios a personal para atender las funciones que autoriza la ley; otro caso autorizado legalmente es la vinculación de personal con conocimientos especializados. Asimismo, se determinó que dichos contratos no generan vinculación laboral, ni prestaciones sociales.

Ahora bien, para que se configure una relación laboral de trabajo, se deben acreditar tres elementos, a saber: la prestación personal del servicio , la remuneración y la subordinación respecto del empleador. Al respecto, la H. Corte Constitucional señaló que el elemento definitivo y diferenciador de la relación laboral es la subordinación, como se precisó en la Sentencia C-386 de 20002 y en la Sentencia C154 de 1997 3, esta última la cual estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios así:

“b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esenci al de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo,

y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

2 Sentencia C-386 de 5 de abril de 2000, Referencia: expe diente D-2581. M. P. Antonio Barrera Carbonell. En la qu e se indicó: “La subordinación del t rabajador al empleador como elemento distintivo y definidor de l contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones

es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.” 3 Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997. Referencia: Expediente D-1430. MP. Dr. Hernando Herrera Vergara.Exp: 25000-23-42-000-2017-03765-00

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Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

(…)”.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente

determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente (…)” (Subrayas y Negrillas de la Sala)

De acuerdo con la jurisprudencia señalada, la existencia del contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuada cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, caso en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo, co nforme al art. 53 de la Constitución Política.

De la misma manera debe indicarse, que la Sala Plena del Consejo de Estado, en el fallo de 18 de noviembre de 20034, negó el reconocimiento de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio, pues allí evidentemente no se advierte la existencia de una relación de subordinación. Al respecto indicó: “Es inaceptable, a