TA CUN - 25000234200020170507000-(22-09-2023)

ACCIÓN DE LESIVIDAD / COMPATIBILIDAD PENSIONAL - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 25000-23-42-000-2017-05070-00

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -ColpensionesDemandado: Luis Teodolfo Cañón Vega Vinculados: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Controversia: Lesividad – compatibilidad pensional Oralidad Sentencia de primera instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a dictar sentencia anticipada de primera instancia en los términos del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 por medio de la cual se adicionó el artículo

182A del CPACA, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesen contra del señor Luis Teodolfo Cañón Vega.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones1 La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesen ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones1 La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesen ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra del señor Luis 1 Fl. 14.Expediente: 25000-23-42-000-2017-05070-00 Teodolfo Cañón Vega y como entidades vinculadas la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Ugpp y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó declarar la nulidad de la Resolución GNR 030363 del 9 de marzo de 2013, mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez al señor Luis Teodolfo Cañón Vega conforme lo previsto en el Decreto 758 de 1900, aplicando una tasa de reemplazo del 90%. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez de carácter compartida “de conformidad con lo ordenado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, estableciendo la fecha de causación, los factores salariales, la tasa de reemplazo, el monto de la mesada pensional y a quien le corresponde el retroactivo pensional”. Ordenar al demandado la devolución de la diferencia entre lo pagado por concepto

reemplazo, el monto de la mesada pensional y a quien le corresponde el retroactivo pensional”. Ordenar al demandado la devolución de la diferencia entre lo pagado por concepto de pensión de vejez desde la inclusión en nómina hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado. Además, solicitó que se ordene el pago de la indexación o intereses. 1.2. Hechos2 El señor Luis Teodolfo Cañón Vega nació el 28 de marzo de 1937. Mediante Resolución 056 del 4 de octubre de 1983 Alcalis de Colombia “ALCO LTDA” reconoció a su favor una pensión de jubilación efectiva a partir del 1 de julio de 1983 y hasta el 28 de marzo de 1997, fecha en la cual el ISS debía asumir la pensión. El 14 de enero de 2013 el señor Luis Teodolfo Cañón Vega solicitó al ISS el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, petición que fue atendida mediante Resolución GNR 030363 del 9 de marzo de 2013, en la cual hoy Colpensiones le reconoció una pensión de vejez conforme lo establecido en el Decreto 758 de 1990, con efectividad a partir del 1 de marzo de 2013.

2 F. 15. 2Expediente: 25000-23-42-000-2017-05070-00 El 14 de abril de 2016 Colpensiones le solicitó al demandado su autorización expresa para revocar el acto administrativo de reconocimiento pensional. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los Decretos 758 de 1990 y 813 de 1994 y los artículos 12, 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990. Explicó que la figura de la compatibilidad pensional implica que el pensionado tiene la oportunidad de recibir más de una mesada pensional una extralegal y la legal. En el caso de la pensión extralegal, el empleador reconoce una pensión de jubilación convencional o extralegal por un monto determinado, sin embargo, pese a que el pensionado reciba la mesada continúa realizando aportes, por lo que luego la entidad previsora procede a realizar un reconocimiento pensional legal, teniendo el demandado la oportunidad de percibir las dos pensiones. La compartibilidad es una figura diferente y según explica esta tiene su fundamento en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, tiene como finalidad que el trabajador perciba una pensión reconocida por su empleador, hasta cuando reúna los requisitos de edad y semanas cotizadas y pueda acceder a una pensión de vejez legal. Para que opere la compartibilidad es necesario que el empleador continúe realizando las respectivas cotizaciones al sistema con el fin que su trabajador reúna los requisitos para el reconocimiento legal. En caso de existir diferencia entre la mesada pensional que venía percibiendo y la

continúe realizando las respectivas cotizaciones al sistema con el fin que su trabajador reúna los requisitos para el reconocimiento legal. En caso de existir diferencia entre la mesada pensional que venía percibiendo y la mesada reconocida por la administradora, el empleador debe seguir cancelado la diferencia. El retroactivo, en caso de generarse, se le debe cancelar al empleador, pero en el caso que se determine que la mesada pensional es compatible con la convencional el retroactivo se debe girar al pensionado. Así las cosas, cuando la entidad reconoció la pensión de vejez al señor Luis Teodolfo Cañón Vega se desconoció el carácter de compartibilidad de la misma y en su lugar mediante la Resolución GNR 030363 del 9 de marzo del 2013 se reconoció la prestación a partir del 1 de marzo de 2013, teniendo en cuenta 1.584 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $ 1.432.711, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo de 90%, para obtener una mesada pensional de $ 1.289.440. 3 Fls. 15 a 20. 3Expediente: 25000-23-42-000-2017-05070-00

2. Contestación de la demanda

2.1. Luis Teodolfo Cañón Vega4 La apoderada del demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Relató que previo a la expedición del acto administrativo demandado el extinto ISS le había negado el derecho al reconocimiento pensional al demandado mediante las Resoluciones 005630 del 29 de mayo de 1998 y 048998 del 28 de noviembre de 2006 y en esta última decisión la entidad había definido que la

extinto ISS le había negado el derecho al reconocimiento pensional al demandado mediante las Resoluciones 005630 del 29 de mayo de 1998 y 048998 del 28 de noviembre de 2006 y en esta última decisión la entidad había definido que la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Luis Teodolfo Cañón Vega por Alcalis de Colombia LTDA no tenía el carácter de compartida con la de vejez que llegare a otorgar el ISS. Luego explicó que de conformidad con lo establecido en el Decreto 2879 de 1985, todas las pensiones convencionales o extralegales reconocidas antes de su entrada en vigencia, es decir 17 de octubre de 1985, tenían el carácter de compatibles con las pensiones legales. Así las cosas, como al demandado se le reconoció la pensión con efectividad a partir del 1 de julio de 1983, está claro que la pensión que debía reconocer Colpensiones es compatible con la de carácter convencional y no compartida. Para respaldar su teoría solicita tener presente algunas decisiones proferidas por la jurisdicción laboral en cuanto a la compatibilidad entre las pensiones convencionales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y las de carácter legal. Propuso las excepciones de mérito que denominó: i) buena fe, ii) prescripción, iii) cobro de lo no debido, iv) compensación y v) presunción de legalidad de los actos administrativos. 2.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – Ugpp5 La entidad presentó escrito contestando la demanda, refiriendo que la pensión

administrativos. 2.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – Ugpp5 La entidad presentó escrito contestando la demanda, refiriendo que la pensión reconocida por Alcalis de Colombia Ltda. es incompatible con la pensión de vejez reconocida por el extinto ISS, en la medida que las dos prestaciones se atienden con recursos públicos, solicita tener presente que el artículo 128 de la Constitución prohíbe expresamente la facultad de percibir de forma simultanea dos asignaciones del tesoro público, prohibición aplicable al caso del demandado. 4 Fls. 112 a 126. 5 Fls. 363 a 367. 4Expediente: 25000-23-42-000-2017-05070-00 Propuso las excepciones de mérito que denominó: i) sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones, ii) presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la Ugpp, iii) el estado social de derecho y el principio de legalidad de todas las actuaciones administrativas y judiciales, iv) la pensión de vejez reconocida por el ISS y la pensión de jubilación reconocida por Alcalis de Colombia Ltda. incluyen los mismos tiempos, en consecuencia se paga con los mimos recursos públicos, v) prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público, vi) prescripción, vii) compartibilidad y compatibilidad de la pensión convencional y la pensión de vejez, y viii) genérica o innominada. 2.3. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo6 La apoderada de la entidad contestó la demanda para indicar que carece de las facultades legales y normativas para ejercer la defensa en cuanto a los intereses

2.3. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo6 La apoderada de la entidad contestó la demanda para indicar que carece de las facultades legales y normativas para ejercer la defensa en cuanto a los intereses de la extinta Alcalis de Colombia Ltda. pues dicha potestad recae en la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social conforme lo consagró el artículo 2 del Decreto 1623 de 2020. Luego indicó que, en efecto Alcalis de Colombia Ltda. mediante Resolución 056 del 4 de octubre de 1983 le había reconocido al señor Luis Teodolfo Cañón Vega una pensión de jubilación la cual se pagaría hasta el 28 de marzo de 1977, pues con posterioridad el extinto ISS procedería a reconocer una pensión de vejez y la sociedad solo debería cancelar el mayor valor resultante entre la pensión de jubilación y la de vejez. Pese a lo anterior, el Ministerio continuó cancelando la pensión del señor Luis Teodolfo Cañón Vega de forma plena hasta la mesada de diciembre de 2020 sin aplicar la figura de la compartibilidad. Conforme a lo anterior, solicita que en caso de acceder a las pretensiones de la demanda se reconozca al Ministerio la calidad de tercero económicamente afectado.

3. Alegatos de conclusión Por auto del 15 de febrero de 2023 7 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión en primera instancia, y al Ministerio Público para emitir concepto. 6 Ver anexo 40, documento de respuesta, Samai. 7 Fls. 378 a

alegar de conclusión en primera instancia, y al Ministerio Público para emitir concepto. 6 Ver anexo 40, documento de respuesta, Samai. 7 Fls. 378 a 5Expediente: 25000-23-42-000-2017-05070-00 3.1. Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-8 La parte actora presentó alegatos reiterando que la pensión reconocida a través del acto demandado debía ser reconocida en calidad de pensión de carácter compartida y no como una prestación ordinaria, por lo cual se debe acceder a las pretensiones de la demanda. 3.2. Luis Teodolfo Cañón Vega9 La apoderada del demandado reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, insistiendo que las dos pensiones son compatibles, pues el reconocimiento que efectuó Alcalis de Colombia se realizó con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985 que prohibió la compatibilidad pensional. 3.3. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – Ugpp10 La entidad los presentó para reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, insistiendo que las pensiones reconocidas al demandado por Alcalis de Colombia y Colpensiones no son compatibles. En todo caso, refiere que, en caso de accederse a las pretensiones de la demanda, se realice un estudio riguroso de la compatibilidad y la compartibilidad de las prestaciones. 3.4. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo11 La entidad presentó alegatos para reiterar los argumentos expuestas en la

riguroso de la compatibilidad y la compartibilidad de las prestaciones. 3.4. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo11 La entidad presentó alegatos para reiterar los argumentos expuestas en la contestación de la demanda, insistiendo que el Ministerio carece de facultades legales para ejercer la defensa de la extinta Alcalis de Colombia Ltda. Además, insistió en que de llegar a establecerse la compartibilidad de las pensiones, se deberá reconocerlo como tercero económicamente interesado. 3.5. Ministerio Público El agente del Ministerio Público no emitió concepto. 8 Fls. 386 y 387. 9 Fls. 112 a 126. 10 Fls. 389 y 390. 11 Fls. 383 y 384. 6Expediente: 25000-23-42-000-2017-05070-00

4. Trámite de primera instancia La parte actora instauró la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 17 de octubre de 2017 12, siendo admitida mediante auto del 25 de abril de 2018 13 adicionado por auto del 2 de mayo de 2018 14, donde se ordenó notificar al señor Luis Teodolfo Cañón Vega y se vinculó como litisconsorte facultativo a Medimas EPS S.A.S., quien interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio.

Por auto del 13 de febrero de 2019 15 se resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda. En la misma decisión se declaró la falta de jurisdicción y se ordenó remitir por competencia al Juez Laboral del Circuito Judicial de Bogotá. Contra la anterior decisión se presentó recurso de

actuado a partir del auto admisorio de la demanda. En la misma decisión se declaró la falta de jurisdicción y se ordenó remitir por competencia al Juez Laboral del Circuito Judicial de Bogotá. Contra la anterior decisión se presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, que fue decidido en providencia del 20 de marzo de 201916, rechazando por improcedente el recurso de reposición y concediendo el recurso de apelación en el efecto devolutivo para ante el Consejo de Estado. El expediente fue remitido a los Juzgados Laborales y repartido al Juzgado Dieciséis (16) Laboral del Circuito de Bogotá, quien por auto del 6 de agosto de 201917 resolvió rechazar la demanda por falta de competencia y propuso el conflicto negativo de competencias. El proceso fue remitido al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, quien por decisión del 23 de octubre de 2019 dirimió el conflicto negativo de competencias y asignó el conocimiento del asunto a la jurisdicción contencioso administrativa, en cabeza del suscrito ponente18. Por otro lado, mediante auto del 17 de junio de 2020 la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decidió rechazar por improcedente el recurso de apelación concedido en contra del auto del 13 de febrero de 2019 19 y ordenó la devolución del expediente. 12 Fl. 25. 13 Fl. 27. 14 Fl. 29.

de apelación concedido en contra del auto del 13 de febrero de 2019 19 y ordenó la devolución del expediente. 12 Fl. 25. 13 Fl. 27. 14 Fl. 29. 15 Fls. 256 a 259. 16 Fls. 276 y 277. 17 Fls. 307 y 308. 18 Ver cuaderno No. 4. 19 Ver cuaderno No. 3. 7Expediente: 25000-23-42-000-2017-05070-00 Una vez recibido el expediente, por auto del 14 de diciembre de 202120, se resolvió reponer parcialmente el auto admisorio de la demanda para ordenar desvincular a Medimas EPS y se dejó sin efectos el auto proferido el 13 de febrero de 2019. Luego, por auto del 21 de julio de 2022 se ordenó vincular en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo21. A través del auto del 31 de mayo de 2022 22 se resolvió no decretar la medida cautelar solicitada por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, relacionada con declarar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. Contra la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de apelación, y por auto del 11 de julio de 2022 23 se concedió el recurso en el efecto devolutivo. Por auto del 23 de enero de 2023 24 en aplicación del parágrafo 2° del artículo 175

apelación, y por auto del 11 de julio de 2022 23 se concedió el recurso en el efecto devolutivo. Por auto del 23 de enero de 2023 24 en aplicación del parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA y en concordancia con el numeral 2° del artículo 101 de C.G.P., se declararon no probadas las excepciones mixtas de falta de legitimación en la causa por pasiva, formulada en el presente asunto por la entidad vinculada Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y falta de legitimación en la causa por activa presentada por la apoderada del demandado. Finalmente, por auto del 15 de febrero de 2023 25 en virtud de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 mediante el cual se adicionó el artículo 182A al CPACA, se resolvió no realizar la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del CPACA y tener como pruebas con el valor probatorio que le corresponde a los documentos aportados con la demanda y las contestaciones.

III. Consideraciones

1. Competencia 20 Fls. 338 a 341. 21 Fls. 346 y 347.

22 Ver folios 83 a 90 cuaderno medida cautelar No. 2. 23 Ver archivo 32 Samai. 24 Fls. 372 a 375. 25 Fls. 378 a 380. 8Expediente: 25000-23-42-000-2017-05070-00 El artículo 152 del CPACA 26 dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, cuando se

El artículo 152 del CPACA 26 dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, cuando se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad y la cuantía exceda de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, entre otros.

2. Problema jurídico Se controvierte la legalidad de la Resolución GNR 030363 del 9 de marzo de 2013 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, por medio de la cual se reconoció al señor Luis Teodolfo Cañón Vega la pensión de jubilación en virtud del régimen pensional contenido en el Decreto 758 de 1990 con una tasa de remplazo del 90%, arrojando una mesada pensional de $ 1.289.440, la cual ingresó a la nómina de pensionados el 1 de marzo de 2013, sin tener en cuenta el carácter compartido de la prestación.

Por tanto, corresponde a la Sala determinar si el acto acusado que reconoció la pensión de vejez al señor Luis Teodolfo Cañón Vega fue expedido de forma indebida, al desconocer el carácter compartido de la prestación, y por ello, en caso de que le asista razón, se deberá determinar si es procedente o no ordenar el reintegro de forma indexada de las diferencias causadas a cargo del beneficiario.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio 3.1. Pensión en el sector privado – Decreto 758 de 1990

El Decreto 758 de 1990 por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 del 1° de

3. Normatividad aplicable al caso en estudio 3.1. Pensión en el sector privado – Decreto 758 de 1990

El Decreto 758 de 1990 por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 del 1° de febrero de 1990 emanado por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, consagró el derecho a la pensión de vejez para aquellas personas que reúnan los requisitos de sesenta años de edad o más si es hombre o cincuenta y cinco años de edad o más si es mujer, y un mínimo de quinientas semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o mil semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. Señaló que la pensión de vejez se reconoce a partir de la solicitud de la parte interesada una vez se reúnan los requisitos establecidos, siendo necesario la desafiliación al régimen para entrar a disfrutar de la misma. 26 Modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, vigente un (1) año después de publicada la ley (25 de enero de 2021), en los términos del artículo 86 ibídem. 9Expediente: 25000-23-42-000-2017-05070-00 La norma en cita consagró que la pensión de vejez debe ser liquidada en una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45 %) del salario mensual de base, y con aumentos equivalente al tres (3 %) por ciento del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el

base, y con aumentos equivalente al tres (3 %) por ciento del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que pueda superar el 90 % del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo mensual ni superior a quince veces este mismo salario, así:

NUMERO SEMANAS VEJEZ

500 45 550 48 600 51 650 54 700 57 750 60 800 63 850 66 900 63 950 72 1.000 75 1.050 78 1.100 81 1.150 84 1.200 87 1.250 o más 90 Por último, el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 fijó que el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas, y aclaró que el factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses. 3.2. De la compartibilidad y compatibilidad pensional 10Expediente: 25000-23-42-000-2017-05070-00 El artículo 5 del Acuerdo 029, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, en lo referente al reconocimiento de pensiones por parte de los afiliados al extinto Instituto de Seguros Sociales, dispuso lo siguiente: "L os patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que aprueba este acuerdo, otorguen a sus trabajadores

Instituto de Seguros Sociales, dispuso lo siguiente: "L os patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que aprueba este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuaran cotizando para los asegurados de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de Invalidez, Veje y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales." Luego, el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, estableció lo siguiente: “Artículo 18. Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión,

cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si los hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.”. Con relación a la figura de la compartibilidad pensional, se tiene que el reconocimiento y pago de la prestación social inicialmente la asume el empleador, pero cuando se cumple con los requisitos exigidos por el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, este asumirá la obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo en el caso que la prestación que reconozca el ISS sea inferior, en donde el empleador debe cancelar la diferencia. Y cuando el ISS asume el reconocimiento de la prestación subroga al empleador en la obligación de reconocer la prestación. En cuanto a los tiempos de servicio que se deben tener en cuenta para el reconocimiento pensional de conformidad con el Decreto 758 de 1990, la Corte Suprema de Justicia venía señalando que no es dable contabilizar los tiempos de servicio como empleado público con las semanas cotizadas al ISS, al considerar que en ningún aparte del reglamento de la entidad se había establecido esta

Suprema de Justicia venía señalando que no es dable contabilizar los tiempos de servicio como empleado público con las semanas cotizadas al ISS, al considerar que en ningún aparte del reglamento de la entidad se había establecido esta alternativa para acreditar el cumplimiento de las semanas exigidas en el artículo 11Expediente: 25000-23-42-000-2017-05070-00 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad27, por lo que se concluía que para poder ser beneficiario del Decreto 758 de 1990 se debían tener en cuenta solo las semanas que hubieren sido efectivamente cotizadas al ISS hoy Colpensiones. Pero la Sala hace la claridad que la Sala Laboral de la Corte Suprema modificó la referida tesis 28, para adoptar la misma posición de la Corte Constitucional, al señalar que: “No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas. Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de

indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador. Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultractiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador. Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultractivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de

de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social. En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio. En el mismo se