TA CUN - 25000234200020170609600-(09-09-2021)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / RETIRO DEL SERVICIO – Por supresión del cargo en reorganización y reestructuración administrativa en la Fiscalía General de la Nación / RETIRO DEL SERVICIO – De empl eado nombrado en provisionalidad / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – Genera estabilidad relativa / INCORPORACIÓN EN NUEVA PLANTA DE PERSONA L – Es opcional o discrecional frente a los empleados nombrados en provisionalidad en la planta suprimida

(…) De acuerdo con la Ley 909 de 2.004, las entidades públicas con la finalidad de reorganizarlas y hacerlas más eficientes, pueden adelantar proceso s de reestructuración administrativas, que para el caso de la Fiscalía, fue o rdenada por medio del Decreto Ley No. 898 de 2.017. (…) Se encuentra demostrado en el expediente y no se discute por las partes, que la demandante fue vinculada al cargo de fiscal delegado ante los jueces del circuito, mediante nombramiento en provisionalidad y en consecuencia, es evidente que por esa razón, ca recía de cualquier derecho inherente a la carrera administrativa. No ostentaba estabilidad en el ejercicio del referido empleo.

Ha dicho reiteradamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que cuando un empleado ejerce un cargo perteneciente a la carrera administrativa mediante un nombramiento en provisionalidad, sólo tiene o cuenta con una estabilidad relativa en el ejercicio del mismo. En principio, hasta tanto se provea el empleo utilizando lista de elegibles originada en concurso de mérito o , en virtud de otra situación administrativa, como la presentada en la Fiscalía en virtud de la reorganización o reestructuración administrativa ordenada el Decreto Ley 898 de 2.017. Luego, al no contar la

virtud de otra situación administrativa, como la presentada en la Fiscalía en virtud de la reorganización o reestructuración administrativa ordenada el Decreto Ley 898 de 2.017. Luego, al no contar la demandante con derechos de carrera, era discrecion al por parte de la Fiscalía, incorporarla o no, en la nueva planta de personal. Resulta claro que al ocupar la demandante un empleo de carrera en virtud de nombramiento en provisionalidad, la demandada no tenía el deber de mantenerla en su planta o incorporarla, era opcional o discrecional. (…)

NOTA DE RELATORÍA: Constitución Política (Art. 25, 125); Decreto Ley 898 de 2.017 ; Ley 909 de

2004.

FUENTE FORMAL: Decreto 2591 de 1991 (Art. 52).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2.021).

Magiastrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES.

Radicado: 2017 06096 00

DEMANDANTE: ANA MAÍA GÁMEZ RODRÍGUEZ Demandado: Fiscalía general de la Nación.

Controversia: Nulidad acto de retiro del servicio.

Primera instancia.

DEMANDA: La señora ANA MARÍA GÁMEZ RODRÍGUEZ, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restab lecimiento del derecho en contra de la Fiscalía General de la Nación, pretendiendo sea declarada la nulidad de la Resolución No. 2358 de 29 de junio de 2.017por

especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restab lecimiento del derecho en contra de la Fiscalía General de la Nación, pretendiendo sea declarada la nulidad de la Resolución No. 2358 de 29 de junio de 2.017por medio de la cual se realizó la distribución de los cargos que en la fiscalía no fueron suprimidos por medio del Decreto – Ley 898 de 29 de mayo de 2.017, en cuanto no fue incluido el cargo que desempeñaba la demandante de Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito y que tenía derecho a ser incorporada. Demanda también la Resoluciones No s. 2386 de 30 de junio de 2.017 distribución de cargos no suprimidos y la 006 de 30 de junio de 2.017 por medio de la cual se le retira del servicio del cargo de Fiscal Delegado que desempeñaba en provisionalidad. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro y el reconocimiento, liquidación y pago de los sueldos y prestaciones sociales devengadas durante el retiro del servicio. Los pagos deben ser indexados y que se condene en costas a la entidad demandada.

Fundamentos de hecho de la demanda instaurada. Que la demandante fue nombrada en provisionalidad en la Fiscalía por medio de Resolución No. 2194 de 1º de julio de 2.016 en el cargo de fiscal Delegando ante los jueces Penales del Cir cuito Especializados, tomó posesión el día 12 de julio de 2.016.Que por medio del Decreto – Ley 898 de 29 de mayo de 2.017, el Gobierno Nacional modificó la estructura y planta de personal de la Fiscalía General de la

julio de 2.016.Que por medio del Decreto – Ley 898 de 29 de mayo de 2.017, el Gobierno Nacional modificó la estructura y planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Se ordenó la supresión de 291 cargos der la misma nomenclatura del que desempeñaba la ahora demandante. Que ese mismo Decreto – ley, en su artículo 61 creó cuatro (4) cargos iguales al de la demandante y no le fueron asignadas funciones adicionales a las que cumplía la demandante. Que la Fiscalía – Oficina de talento Humano, le comunicó a la demandante que el empleo que desempeñaba fue suprimido desde el día 12 de julio de 2.017. Que en el empleo supuestamente suprimido que desempeñaba la demandante, fue nombrada la señora Sheyla Margarita Viloria Vèlez, quien tomó posesión el día 21 de julio de 2.017. Que el artículo 103 del Decreto – Ley 20 de 2.014, establece que no se considera hubo supresión del cargo cuando el nuevo conserva en esencia las mismas funciones del suprimido.

Contestación a la demanda instaurada. La entidad pública demandada hizo contestación a la demanda a folios 49 y ss, del expediente. Se opone a la prosperidad de las pretensiones, que el acto administrativo por medio del cual se retiro del servicio a la demandante e s ajustado al ordenamiento jurídico. Que la reestructuración de la Fiscalía implicó la supresión de muchos fiscales y otras dependencias como subdirecciones. Se incorporaron 1.117 en cargos distintos de los que ocupaban en la anterior planta de personal. La Fiscalía, por medio de escrito visible a folios 78 y ss, ib, propuso excepción

incorporaron 1.117 en cargos distintos de los que ocupaban en la anterior planta de personal. La Fiscalía, por medio de escrito visible a folios 78 y ss, ib, propuso excepción de ineptitud sustantiva de la demanda en cuanto se pretende la nulidad de las Resoluciones Nos. 2358 y 2386 de 2.017 por ser estos actos de ejecución del Decreto – Ley 898 de 2.017. Estima que esos actos no afectaron la situación particular de la demandante, estuvieron dirigidos a la dist5ribución de los empleos no suprimidos de la planta de personal.

Alegaciones de conclusión de las partes.

Parte demandante: A folios 86 y s s, ib, la demandante presentó sus alegaciones de conclusión. Sustancialmente reitera los argumentos jurídicos y fácticos expuestos en la demanda como soporte de la pretensión de nulidad yreintegros postulada. Que el Decreto Ley que ordenó la reestructurac ión no indicó qué cargos debían ser suprimidos, debió ser implementada, sin afectar los derechos de los servidores públicos que venían vinculados a la entidad pública ahora demandada. No se realizó estudio técnico que indicara criterios para definir quiénes debían ser incorporados y quiénes no.

La Fiscalía: La reestructuración de la planta de personal de la Fiscalía obedeció al cumplimiento de postulados constitucionales y legales, cuales son los establecidos para la reestructuración de las entidades en la Ley 909 de 2.004 y Decreto – ley 898 de 2.017. La demandante no ostentaba derechos de

carrera, era vinculada con nombramiento en provisionalidad. Proposición jurídica a resolver en esta instancia y contención.

2.004 y Decreto – ley 898 de 2.017. La demandante no ostentaba derechos de carrera, era vinculada con nombramiento en provisionalidad. Proposición jurídica a resolver en esta instancia y contención. De conformidad con la demanda, contestación y alegaciones de conclusión, corresponde al Tribunal definir si a la demandante debía ser reincorporada a la nueva planta de la Fiscalía en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, cuando se encontraba vinculada con nombramiento en provisionalidad. Consideraciones del Tribunal. Agotadas las distintas etapas propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el e studio de las diversas piezas del expediente para a partir de allí, adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda, atendido el acervo probatorio. El artículo 25 de la Constitución consagra que el trabajo es derecho fundamental que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 125 ibídem, prevé que por regla general los empleos públicos pertenecen a la carrera administrativa, siendo la excepción cuáles son de libre nombramiento y remoción. A los primeros se accede y asciende a través de concurso de mérito. Cuando se ha accedido mediante concurso a un empleo público, se es beneficiario de los derechos propios de la carrera administrativa, ora estabilidad en el ejercicio del cargo hasta tanto de obtenga cal ificación de servicios satisfactoria, entre otras prerrogativas. Sea lo primero, dilucidar acerca de la excepción de ineptitud sustantiva propuesta por la entidad demandada, la cual no tiene vocación de prosperidad,

estabilidad en el ejercicio del cargo hasta tanto de obtenga cal ificación de servicios satisfactoria, entre otras prerrogativas. Sea lo primero, dilucidar acerca de la excepción de ineptitud sustantiva propuesta por la entidad demandada, la cual no tiene vocación de prosperidad, dado que los referidos actos administrat ivos que en desarrollo de lareorganización de la planta de personal dispuesta en el Decreto – Ley 898 de 2.017, hicieron la distribución de los empleos que subsistirían en el entidad pública ahora excepcionante. En efectos, no constituyen actos de ejecuci ón, pues como ha quedado dicho, hicieron la distribución de los cargos subsistentes en la planta de personal y eventualmente, entre ellos, ya no estaría el que desempeñaba la demandante. En otras palabras, en esos actos, quedó suprimido el empleo que ocupa ba la demandante, por tanto, si eran susceptibles de demandarse junto con el oficio que le comunicó la decisión administrativa de retiro del servicio. En verdad, son los actos a demandar en esta contención. De acuerdo con la Ley 909 de 2.004, las entidades públicas con la finalidad de reorganizarlas y hacerlas más eficientes, pueden adelantar procesos de reestructuración administrativas, que para el caso de la Fiscalía, fue ordenada por medio del Decreto - Ley No. 898 de 2.017. Se encuentra demostrado en el expediente y no se discute por las partes, que la demandante fue vinculada al cargo de fiscal delegado ante los jueces del circuito, mediante nombramiento en provisionalidad y en consecuencia, es evidente que por esa razón, carecía de cualquier derecho inherente a la carrera administrativa. No ostentaba estabilidad en el ejercicio del referido empleo.

circuito, mediante nombramiento en provisionalidad y en consecuencia, es evidente que por esa razón, carecía de cualquier derecho inherente a la carrera administrativa. No ostentaba estabilidad en el ejercicio del referido empleo. Ha dicho reiteradamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que cuando un empleado ejerce un cargo perteneciente a la carrera administrativa mediante un nombramiento en provisionalidad, sólo tiene o cuenta con una estabilidad relativa en el ejercicio del mismo. En principio, hasta tanto se provea el empleo utilizando lista de elegibles originada en concurso de mérito o, en virtud de otra situación administrativa, como la presentada en la Fiscalía en virtud de la reorganización o reestructuración administrativa ordenada el Decreto – Ley 898 de 2.017. Luego, al no contar la demandante con derechos de carrera, era discrecional por parte de la Fiscalía, incorporarla o no, en la nueva planta de personal. Resulta claro que al ocupar la demandante un empleo de carrera en virtud de nombramiento en provisionalidad, la demandada no tenía el deber de mantenerla en su planta o incorporarla, era opcional o discrecional. Por lo expuesto, sin que se requiera de otras elucubraciones, el tribunal denegará las pretensiones de la demanda promovida por la señora ANA MARÍA GÁMEZ RODRÍGUEZ en contra de la Fiscalía General de la Nación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A,RESUELVE: PRIMERO.- Denegar las pretensiones de la demanda presentada por la señora ANA MARÍA GÁMEZ RODRÍGUEZ en contra de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

PRIMERO.- Denegar las pretensiones de la demanda presentada por la señora ANA MARÍA GÁMEZ RODRÍGUEZ en contra de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría archívese el expediente. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado y discutido como consta en actas.

JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

Magistrado

AUSENTE CON PERMISO

NESTOR JAVIER CALVO CHAVES

Magistrado

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Magistrada