TA CUN - 250002342000201800510-00-(14-03-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Colpensiones - Lesividad / MEDIDA CAUTELAR - F inalidad es hacer cesar los efectos jurídicos de un acto administrativo mientras se profiere sentencia que decida si este infringe o no las normas superiores que se estiman transgredidas de manera manifiesta o prima facie.

Problema jurídico: ¿Determinar si le asiste razón a la entidad demandante al solicitar la suspensión provisional de su propio acto administrativo, al considerar que fue expedido sin estar ajustado a derecho?

Extracto: “(…) La suspensión provisional, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, es una medida precautoria o cautelar, cuya finalidad es hacer cesar los efectos jurídicos de un acto administrativo mientras se profiere sentencia que decida si este infringe o no las normas superiores que se estiman transgredidas de manera manifiesta o prima facie. (…) artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, siempre que se satisfagan los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del

procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos» (…) el Consejo de Estado en pronunciamiento de 13 de septiembre de 2012 (…) precisó: «La nueva norma precisa entonces a partir de que haya petición expresa al respecto que: 1º) la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal - cuando el proceso apenas comienza-, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 2º) Además, señala que esta medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Entonces, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los

de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Entonces, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que ahora, la norma da apertura y autoriza al juez administrativo para que, a fin de que desde este momento procesal obtenga la percepción de que hay la violación normativa alegada, pueda: 1º) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2º) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud. (…) Ahora bien, no obstante que la nueva regulación como ya se dijo permite que el juez previo a pronunciarse sobre la suspensión provisional lleve a cabo análisis de la sustentación de la medida y estudie pruebas, ocurre que ante el perentorio señalamiento del 2° inciso del artículo 229 del CPACA (Capítulo XI Medidas Cautelaresprocedencia), conforme al cual: ‘La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’, es preciso entonces que el juez sea muy cauteloso y guarde moderación a fin que el decreto de esta medida cautelar no signifique tomar partido definitivo en el juzgamiento del acto ni prive a la autoridad pública que lo produjo o al demandado (en el caso el elegido o el nombrado cuya designación se acusa), de que ejerzan su derecho de defensa y que para la decisión final se consideren sus

juzgamiento del acto ni prive a la autoridad pública que lo produjo o al demandado (en el caso el elegido o el nombrado cuya designación se acusa), de que ejerzan su derecho de defensa y que para la decisión final se consideren sus argumentos y valoren sus medios de prueba» (…) se colige que de acuerdo con lo previsto en los artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011, a diferencia de lo contemplado en el anterior Código Contencioso Administrativo, la potestad del juez en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional va másExpediente: 25000-23-42-000-2018-00510-00 Demandante Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Suspensión provisional allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio a efectos de determinar la procedencia o no de dicha medida, siempre que ello no implique prejuzgamiento. (…) En el escrito de demanda y la medida cautelar se establecen como disposiciones quebrantadas por el acto administrativo acusado, art. 36 de la Ley 100 de 1993, Decreto 813 de 1994, Decreto 758 de 1990 y Ley 1437 de 2011. (…) se observa que a través de la Resolución GNR 70963 de 9 de marzo de 2014 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) , se le reconoció pensión de vejez a la señora (…) La entidad accionante, afirma que en la pensión reconocida se

Colombiana de Pensiones (Colpensiones) , se le reconoció pensión de vejez a la señora (…) La entidad accionante, afirma que en la pensión reconocida se cometió un error en la fecha de efectividad siendo el correcto el 2 de enero de 2014 y no el 22 de enero de 2009 como se dejó plasmado en el acto administrativo. (…) en aras de proteger los derechos esenciales y prestacionales, no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo que reconoce la pensión, es decir la Resolución GNR 70963 de 9 de marzo de 2014, toda vez que, si en el proceso ordinario de lesividad eventualmente se demuestra que dicho acto goza de plena legalidad, se debe tener en cuenta que la decisión se tomaría después de hacer un estudio de fondo donde se deben analizar todas las pruebas allegadas al proceso, ya que se presume la buena fe, además no se podría dejar sin pensión a la demandada siendo un derecho laboral irrenunciable, y lo que se discute es bajo qué régimen debe ser reconocida la prestación. (…) esta Sala considera que la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo que reconoció la pensión no está llamada a prosperar, por lo que se negará la solicitud de la medida cautelar. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado en pronunciamiento de 13 de septiembre de 2012. Expediente 11001-03-28-000NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado en pronunciamiento de 13 de septiembre de 2012. Expediente 11001-03-28-0002012-00042-00, C.P. Susana Buitrago Valencia.

FUENTE FORMAL: Constitución Política; Ley 100 de 1993; Acto Legislativo 01 de 2005; Decreto 813 de 1994; Decreto 758 de 1990; Ley 1437 de 2011.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Expediente 25000-23-42-000-2018-00510-00 Demandante Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandada Nancy Ramírez Monsalve Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Tema Reconocimiento pensional - lesividad Actuación Resuelve medida cautelar 2Expediente: 25000-23-42-000-2018-00510-00 Demandante Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Suspensión provisional

I. ASUNTO A RESOLVER Procede el Despacho a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en suspensión provisional de la Resolución GNR 70963 de 9 de marzo de 2014 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) por medio de la cual se reconoció

provisional de la Resolución GNR 70963 de 9 de marzo de 2014 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a la señora Nancy Ramírez Monsalve, interpuesta por el apoderado de la entidad demandante (fs. 2 a 24 cuad. cautelar).

II. ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), mediante apoderado, presentó ante este Tribunal medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que solicitó se declare la nulidad de la Resolución GNR 70963 de 9 de marzo de 2014 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez compartida a la señora Nancy

Ramírez Monsalve. A título de restablecimiento solicitó se ordene a la señora Nancy Ramírez Monsalve a: (i) devolver la diferencia de lo pagado por concepto de pensión de vejez ordinaria y lo que realmente le corresponde al beneficiario en aplicación de la compatibilidad pensional; (ii) indexar dichas sumas. Asimismo, junto con la demanda solicitó se decrete como medida cautelar la suspensión provisional del acto demandado (Resolución GNR 70963 de 9 de marzo de 2014), la cual fundamentó en los siguientes términos (fs. 2 y 3 cuad. medida cautelar): «(…)

I. La anterior resolución es contraria al ordenamiento jurídico, toda vez se evidencia que la pensión reconocida a la señora NANCY RAMIREZ MONSALVE,

«(…)

I. La anterior resolución es contraria al ordenamiento jurídico, toda vez se evidencia que la pensión reconocida a la señora NANCY RAMIREZ MONSALVE, se tramito una de vejez de carácter compartida, pero en el presente caso, es claro que la fecha de efectividad se encuentra errada, siendo correcto afirmar que la misma corresponde al 02 de enero de 2014, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, y no 22 de enero de 2009 como lo plantea el acto lesivo.

II. Por lo tanto se genera un retroactivo a favor del pensionado y de la entidad jubilante en mayor valor, así mismo como y cuantía pensiona!, al que en derecho corresponde.

III. La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, como administradora del régimen de Prima Media de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, es la encargada del reconocimiento de las prestaciones a las que tengan derecho sus afiliados.

Así mismo se debe señalar que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta igualmente contra el principio de 3Expediente: 25000-23-42-000-2018-00510-00 Demandante Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Suspensión provisional Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social,

Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, procurando que las decisiones que afecten dicho sistema, como el reconocimiento de prestaciones, se adopten teniendo en cuenta queestá conformado por recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población, con el objetivo de que los derechos adquiridos se hagan efectivos. Es así como este perjuicio inminente en contra de la Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones se configura en la medida en que dicho sistema debe de disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y el continuar con el pago de una prestación a favor de una persona que no acredita todos los requisitos para su reconocimiento afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que si tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos. (…)». Mediante auto de 18 de octubre de 2018 se corrió traslado a la accionada de la solicitud de medida cautelar presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) (f. 25 del cuaderno de medidas cautelares). La parte demandada dentro del término concedido no se pronunció acerca de la medida cautelar invocada por la entidad demandante.

(Colpensiones) (f. 25 del cuaderno de medidas cautelares). La parte demandada dentro del término concedido no se pronunció acerca de la medida cautelar invocada por la entidad demandante.

III. CONSIDERACIONES Problema jurídico.- Corresponde a esta Sala determinar si le asiste razón a la entidad demandante al solicitar la suspensión provisional de su propio acto administrativo, al considerar que fue expedido sin estar ajustado a derecho.

Análisis de la sala.- Para desatar el problema jurídico, y determinar si en el presente caso de debe decretar la medida cautelar propuesta, se debe estudiar el tema así: (i) de la suspensión provisional; (ii) caso concreto. De la suspensión provisional.- La suspensión provisional, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, es una medida precautoria o cautelar, cuya finalidad es hacer cesar los efectos jurídicos de un acto administrativo mientras se profiere sentencia que decida si este infringe o no las normas superiores que se estiman transgredidas de manera manifiesta o prima facie. 4Expediente: 25000-23-42-000-2018-00510-00 Demandante Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Suspensión provisional De conformidad con el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, siempre que se satisfagan los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, así:

administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, siempre que se satisfagan los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud . Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos» (negrilla de la Sala). Sobre el particular, el Consejo de Estado en pronunciamiento de 13 de septiembre de 20121, en lo que respecta a la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, precisó: «La nueva norma precisa entonces a partir de que haya petición expresa al respecto que: 1º) la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal - cuando el proceso apenas comienza-, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 2º) Además, señala que esta medida cautelar se

superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 2º) Además, señala que esta medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Entonces, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que ahora, la norma da apertura y autoriza al juez administrativo para que, a fin de que desde este momento procesal obtenga la percepción de que hay la violación normativa alegada, pueda: 1º) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2º) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud. (…) Ahora bien, no obstante que la nueva regulación como ya se dijo permite que el juez previo a pronunciarse sobre la suspensión provisional lleve a cabo análisis de la sustentación de la medida y estudie pruebas, ocurre que ante el perentorio señalamiento del 2° inciso del artículo 229 del CPACA (Capítulo XI Medidas Cautelaresprocedencia), conforme al cual: ‘La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’, es preciso entonces que el juez sea muy cauteloso y guarde moderación a fin que el decreto de esta medida cautelar no signifique tomar partido definitivo en el juzgamiento del acto ni prive a la

cauteloso y guarde moderación a fin que el decreto de esta medida cautelar no signifique tomar partido definitivo en el juzgamiento del acto ni prive a la autoridad pública que lo produjo o al demandado (en el caso el elegido o el 1 Expediente 11001-03-28-000-2012-00042-00, C.P. Susana Buitrago Valencia, 5Expediente: 25000-23-42-000-2018-00510-00 Demandante Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Suspensión provisional nombrado cuya designación se acusa), de que ejerzan su derecho de defensa y que para la decisión final se consideren sus argumentos y valoren sus medios de prueba» (resalta la Sala). De lo anterior se colige que de acuerdo con lo previsto en los artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011, a diferencia de lo contemplado en el anterior Código Contencioso Administrativo, la potestad del juez en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio a efectos de determinar la procedencia o no de dicha medida, siempre que ello no implique prejuzgamiento. Caso concreto.- En el escrito de demanda y la medida cautelar se establecen como disposiciones quebrantadas por el acto administrativo acusado, art. 36 de la Ley 100 de

1993, Decreto 813 de 1994, Decreto 758 de 1990 y Ley 1437 de 2011. En el sub examine se observa que a través de la Resolución GNR 70963 de 9 de marzo de 2014 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) , se le reconoció pensión de vejez a la señora Nancy Ramírez Monsalve. La entidad accionante, afirma que en la pensión reconocida se cometió un error en la fecha de efectividad siendo el correcto el 2 de enero de 2014 y no el 22 de enero de 2009 como se dejó plasmado en el acto administrativo. Así las cosas, y en aras de proteger los derechos esenciales y prestacionales, no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo que reconoce la pensión, es decir la Resolución GNR 70963 de 9 de marzo de 2014 , toda vez que, si en el proceso ordinario de lesividad eventualmente se demuestra que dicho acto goza de plena legalidad, se debe tener en cuenta que la decisión se tomaría después de hacer un estudio de fondo donde se deben analizar todas las pruebas allegadas al proceso, ya que se presume la buena fe, además no se podría dejar sin pensión a la demandada siendo un derecho laboral irrenunciable, y lo que se discute es bajo qué régimen debe ser reconocida la prestación. Por tal motivo, esta Sala considera que la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo que reconoció la pensión no está llamada a prosperar, por lo que se negará la

6Expediente: 25000-23-42-000-2018-00510-00 Demandante Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Suspensión provisional solicitud de la medida cautelar. En consecuencia, se RESUELVE: Primero.- Negar la suspensión provisional de la Resolución GNR 70963 de 9 de marzo de 2014 , proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) , por medio de la cual se reconoció la pensión de la señora Nancy Ramírez Monsalve, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Comunicar a las partes la presente decisión. Tercero.- Una vez en firme está decisión devolver el expediente al Despacho para continuar el trámite procesal correspondiente. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN

Magistrado

JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO

Magistrado

ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

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