TA CUN - 250002342000201801121-00-(21-03-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Colpensiones - Lesividad / MEDIDA CAUTELAR - Finalidad es hacer cesar los efectos jurídicos de un acto administrativo mientras se profiere sentencia que decida si este infringe o no las normas superiores que se estiman transgredidas de manera manifiesta o prima facie.

Problema jurídico: ¿Determinar si le asiste razón a la entidad demandante al solicitar la suspensión provisional de su propio acto administrativo, al considerar que fue expedido sin estar ajustado a derecho?

Extracto: “(…) La suspensión provisional, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, es una medida precautoria o cautelar, cuya finalidad es hacer cesar los efectos jurídicos de un acto administrativo mientras se profiere sentencia que decida si este infringe o no las normas superiores que se estiman transgredidas de manera manifiesta o prima facie. (…) artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, siempre que se satisfagan los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del

procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos» (…) el Consejo de Estado en pronunciamiento de 13 de septiembre de 2012 (…) precisó: «La nueva norma precisa entonces a partir de que haya petición expresa al respecto que: 1º) la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal - cuando el proceso apenas comienza-, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 2º) Además, señala que esta medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Entonces, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los

de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Entonces, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que ahora, la norma da apertura y autoriza al juez administrativo para que, a fin de que desde este momento procesal obtenga la percepción de que hay la violación normativa alegada, pueda: 1º) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2º) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud. (…) Ahora bien, no obstante que la nueva regulación como ya se dijo permite que el juez previo a pronunciarse sobre la suspensión provisional lleve a cabo análisis de la sustentación de la medida y estudie pruebas, ocurre que ante el perentorio señalamiento del 2° inciso del artículo 229 del CPACA (Capítulo XI Medidas Cautelaresprocedencia), conforme al cual: ‘La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’, es preciso entonces que el juez sea muy cauteloso y guarde moderación a fin que el decreto de esta medida cautelar no signifique tomar partido definitivo en el juzgamiento del acto ni prive a la autoridad pública que lo produjo o al demandado (en el caso el elegido o el nombrado cuya designación se acusa), de que ejerzan su derecho de defensa y que para la decisión final se consideren sus

juzgamiento del acto ni prive a la autoridad pública que lo produjo o al demandado (en el caso el elegido o el nombrado cuya designación se acusa), de que ejerzan su derecho de defensa y que para la decisión final se consideren sus argumentos y valoren sus medios de prueba» (…) se colige que de acuerdo con lo previsto en los artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011, a diferencia de lo contemplado en el anterior Código Contencioso Administrativo, la potestad delExpediente: 25000-23-42-000-2018-01121-00 Demandante Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Suspensión provisional juez en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio a efectos de determinar la procedencia o no de dicha medida, siempre que ello no implique prejuzgamiento. (…) En el escrito de demanda y la medida cautelar se establecen como disposiciones quebrantadas por el acto administrativo acusado, art. 36 de la Ley 100 de 1993, Decreto 813 de 1994, Decreto 758 de 1990 y Ley 1437 de 2011. (…) se observa que a través de la Resolución 25690 de 23 de julio de 2012 proferida por el Instituto de Seguro Social ISS hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), se le reconoció pensión de vejez al señor (…) La entidad accionante, afirma que la pensión

ISS hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), se le reconoció pensión de vejez al señor (…) La entidad accionante, afirma que la pensión reconocida se debió tramitar como una pensión de carácter compartida y reconoció y pago un retroactivo sin tener derecho a él. (…) en aras de proteger los derechos esenciales y prestacionales, no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo que reconoce la pensión, es decir la Resolución 25690 de 23 de julio de 2012 , toda vez que, si en el proceso ordinario de lesividad eventualmente se demuestra que dicho acto goza de plena legalidad, se debe tener en cuenta que la decisión se tomaría después de hacer un estudio de fondo donde se deben analizar todas las pruebas allegadas al proceso, ya que se presume la buena fe, además no se podría dejar sin pensión al demandado siendo un derecho laboral irrenunciable, y lo que se discute es si la pensión debe ser reconocida de carácter compartida. (…) esta Sala considera que la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo que reconoció la pensión y pago de un retroactivo no está llamada a prosperar, por lo que se negará la solicitud de la medida cautelar. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado en pronunciamiento de 13 de septiembre de 2012. Expediente 11001-03-28-0002012-00042-00, C.P. Susana Buitrago Valencia.

FUENTE FORMAL: Constitución Política; Ley 100 de 1993; Acto Legislativo 01 de

2012-00042-00, C.P. Susana Buitrago Valencia.

FUENTE FORMAL: Constitución Política; Ley 100 de 1993; Acto Legislativo 01 de 2005; Decreto 813 de 1994; Decreto 758 de 1990; Ley 1437 de 2011.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Expediente 25000-23-42-000-2018-01121-00 Demandante Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandado Rafael Fernando Zambrano Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Tema Reconocimiento pensional - lesividad Actuación Resuelve medida cautelar 2Expediente: 25000-23-42-000-2018-01121-00 Demandante Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Suspensión provisional

I. ASUNTO A RESOLVER Procede el Despacho a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en suspensión provisional de la Resolución ISS 25690 de 23 de julio de 2012 proferida por el Instituto de Seguro Social ISS hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez y un pago de retroactivo pensional al señor Rafael Fernando Hernández Zambrano, interpuesta por la apoderada de la entidad demandante (fs. 1 a 14 cuad. cautelar).

II. ANTECEDENTES

pensional al señor Rafael Fernando Hernández Zambrano, interpuesta por la apoderada de la entidad demandante (fs. 1 a 14 cuad. cautelar).

II. ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), mediante apoderada, presentó ante este Tribunal medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que solicitó se declare la nulidad de la Resolución ISS 25690 de 23 de julio de 2012 proferida por el Instituto de Seguro Social ISS hoy Administradora Colombiana de Pensiones

(Colpensiones) por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez y un pago de retroactivo pensional al señor Rafael Fernando Hernández Zambrano. A título de restablecimiento solicitó se ordene al señor Rafael Fernando Hernández Zambrano a: (i) devolver lo pagado por retroactivo pensional y la diferencia de lo pagado por concepto de pensión de vejez ordinaria y lo que realmente le corresponde al beneficiario en aplicación de la compatibilidad pensional; (ii) indexar dichas sumas. Asimismo, junto con la demanda solicitó se decrete como medida cautelar la suspensión provisional del acto demandado (Resolución ISS 25690 de 23 de julio de 2012), la cual fundamentó en los siguientes términos (fs. 2 y 3 cuad. medida cautelar): «(…)

I. La demanda se encuentra razonablemente fundada en derecho, toda vez que la Resolución ISS 25690 del 23 de julio de 2012, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES reconoció una pensión de vejez y

I. La demanda se encuentra razonablemente fundada en derecho, toda vez que la Resolución ISS 25690 del 23 de julio de 2012, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES reconoció una pensión de vejez y giró un retroactivo pensional a favor del señor HERNADEZ ZAMBRANO RAFAEL FERNANDO, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, sin tener en cuenta que se trataba de una pensión de carácter compartida.

II. Lo anterior resulta contrario a la ley, toda vez que se evidencia que la pensión reconocida al señor HERNADEZ ZAMBRANO RAFAEL FERNANDO, debía ser tramitada como una PENSION DE CARÁCTER COMPARTIDA, pero se tramitó como una prestación de carácter ORDINARIO, generándose una mesada pensional superior a la que en derecho corresponde.

III. Además resulta contraria a los preceptos legales, en razón a que se reconoce

3Expediente: 25000-23-42-000-2018-01121-00 Demandante Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Suspensión provisional una pensión sin tener en cuenta el carácter compartido y reconoce y paga un retroactivo al Señor HERNADEZ ZAMBRANO RAFAEL FERNANDO, sin tener derecho a él, aquel debió ser girado a la entidad jubilante en este caso, Babaría S.A.

IV. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como administradora del régimen de Prima Media de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, es la encargada del reconocimiento de las prestaciones a las que tengan derecho sus afiliados.

administradora del régimen de Prima Media de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, es la encargada del reconocimiento de las prestaciones a las que tengan derecho sus afiliados. Así mismo se debe señalar que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta igualmente contra el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, procurando que las decisiones que afecten dicho sistema, como el reconocimiento de prestaciones, se adopten teniendo en cuenta queestá conformado por recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población, con el objetivo de que los derechos adquiridos se hagan efectivos. Es así como este perjuicio inminente en contra de la Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones se configura en la medida en que dicho sistema debe de disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y el continuar con el pago de una prestación a favor de una persona que no acredita todos los requisitos para su reconocimiento afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que si tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos. (…)».

prestaciones a los afiliados que si tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos. (…)». Mediante auto de 19 de octubre de 2018 se corrió traslado a la accionada de la solicitud de medida cautelar presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) (f. 26 del cuaderno de medidas cautelares). La parte demandada dentro del término concedido se pronunció acerca de la medida cautelar invocada por la entidad demandante (fl. 33 a 44), quien manifestó que « Las 3 normas que son citadas en la demanda como infringidas por la Resolución del ISS hoy Colpensiones, que reconoció la pensión de vejez…son las que le otorgan el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez por cumplimiento de los requisitos allí consagrados en las mismas normas, esto es, haber cumplido 60 años de edad y tener más de 1.000 semanas cotizadas, es más alcanzó un total de 1930. Con lo anterior queda PLENAMENTE DEMOSTRADO QUE…CUMPLIÓ CON LOS REQUISITOS LEGALES PARA TENER SU PENSION DE VEJEZ y no hay ninguna violación de la norma en su reconocimiento».

III. CONSIDERACIONES

4Expediente: 25000-23-42-000-2018-01121-00 Demandante Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Suspensión provisional Problema jurídico.- Corresponde a esta Sala determinar si le asiste razón a la entidad demandante al solicitar la suspensión provisional de su propio acto administrativo, al considerar que fue expedido sin estar ajustado a derecho. Análisis de la sala.- Para desatar el problema jurídico, y determinar si en el presente caso de debe decretar la medida cautelar propuesta, se debe estudiar el tema así: (i) de la suspensión provisional; (ii) caso concreto. De la suspensión provisional.- La suspensión provisional, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, es una medida precautoria o cautelar, cuya finalidad es hacer cesar los efectos jurídicos de un acto administrativo mientras se profiere sentencia que decida si este infringe o no las normas superiores que se estiman transgredidas de manera manifiesta o prima facie. De conformidad con el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, siempre que se satisfagan los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas

«Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud . Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos» (negrilla de la Sala). Sobre el particular, el Consejo de Estado en pronunciamiento de 13 de septiembre de 20121, en lo que respecta a la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, precisó: «La nueva norma precisa entonces a partir de que haya petición expresa al respecto que: 1º) la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal - cuando el proceso apenas comienza-, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 2º) Además, señala que esta medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la

allegadas con la solicitud. 2º) Además, señala que esta medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito 1 Expediente 11001-03-28-000-2012-00042-00, C.P. Susana Buitrago Valencia, 5Expediente: 25000-23-42-000-2018-01121-00 Demandante Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Suspensión provisional separado. Entonces, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que ahora, la norma da apertura y autoriza al juez administrativo para que, a fin de que desde este momento procesal obtenga la percepción de que hay la violación normativa alegada, pueda: 1º) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2º) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud. (…) Ahora bien, no obstante que la nueva regulación como ya se dijo permite que el juez previo a pronunciarse sobre la suspensión provisional lleve a cabo análisis de la sustentación de la medida y estudie pruebas, ocurre que ante el perentorio señalamiento del 2° inciso del artículo 229 del CPACA (Capítulo XI Medidas Cautelaresprocedencia), conforme al cual: ‘La decisión sobre la medida cautelar

de la sustentación de la medida y estudie pruebas, ocurre que ante el perentorio señalamiento del 2° inciso del artículo 229 del CPACA (Capítulo XI Medidas Cautelaresprocedencia), conforme al cual: ‘La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’, es preciso entonces que el juez sea muy cauteloso y guarde moderación a fin que el decreto de esta medida cautelar no signifique tomar partido definitivo en el juzgamiento del acto ni prive a la autoridad pública que lo produjo o al demandado (en el caso el elegido o el nombrado cuya designación se acusa), de que ejerzan su derecho de defensa y que para la decisión final se consideren sus argumentos y valoren sus medios de prueba» (resalta la Sala). De lo anterior se colige que de acuerdo con lo previsto en los artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011, a diferencia de lo contemplado en el anterior Código Contencioso Administrativo, la potestad del juez en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio a efectos de determinar la procedencia o no de dicha medida, siempre que ello no implique prejuzgamiento. Caso concreto.- En el escrito de demanda y la medida cautelar se establecen como disposiciones quebrantadas por el acto administrativo acusado, art. 36 de la Ley 100 de 1993, Decreto 813 de 1994, Decreto 758 de 1990 y Ley 1437 de 2011.

disposiciones quebrantadas por el acto administrativo acusado, art. 36 de la Ley 100 de 1993, Decreto 813 de 1994, Decreto 758 de 1990 y Ley 1437 de 2011. En el sub examine se observa que a través de la Resolución 25690 de 23 de julio de 2012 proferida por el Instituto de Seguro Social ISS hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), se le reconoció pensión de vejez al señor Rafael Fernando Hernández Zambrano. La entidad accionante, afirma que la pensión reconocida se debió tramitar como una pensión de carácter compartida y reconoció y pago un retroactivo sin tener derecho a él. 6Expediente: 25000-23-42-000-2018-01121-00 Demandante Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Suspensión provisional Así las cosas, y en aras de proteger los derechos esenciales y prestacionales, no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo que reconoce la pensión, es decir la Resolución 25690 de 23 de julio de 2012 , toda vez que, si en el proceso ordinario de lesividad eventualmente se demuestra que dicho acto goza de plena legalidad, se debe tener en cuenta que la decisión se tomaría después de hacer un estudio de fondo donde se deben analizar todas las pruebas allegadas al proceso, ya que se presume la buena fe, además no se podría dejar sin pensión al demandado siendo un derecho laboral irrenunciable, y lo que se discute es si la pensión debe ser reconocida de carácter compartida. Por tal motivo, esta Sala considera que la solicitud de suspensión provisional del acto

derecho laboral irrenunciable, y lo que se discute es si la pensión debe ser reconocida de carácter compartida. Por tal motivo, esta Sala considera que la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo que reconoció la pensión y pago de un retroactivo no está llamada a prosperar, por lo que se negará la solicitud de la medida cautelar. En consecuencia, se RESUELVE: Primero.- Negar la suspensión provisional de la Resolución 25690 de 23 de julio de 2012, proferida por el Instituto de Seguro Social ISS hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por medio de la cual se reconoció y ordeno la pensión de vejez y un pago de retroactivo pensional al señor Rafael Fernando Hernández Zambrano, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Comunicar a las partes la presente decisión. Tercero.- Una vez en firme está decisión devolver el expediente al Despacho para continuar el trámite procesal correspondiente. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN

Magistrado 7Expediente: 25000-23-42-000-2018-01121-00 Demandante Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Suspensión provisional

JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO

Magistrado

ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

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