TA CUN - 25000234200020180139100-(09-07-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Magistrada ponente: Carmen Alicia Rengifo Sanguino.

Radicación: 25000234200020180139100.

Demandante: Adolfo León Acevedo Ángel.

Demandado: Unidad Nacional de Protección.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

De manera respetuosa me permito salvar parcialmente el voto en relación con la decisión dictada por la Sala mayoritaria dentro del asunto de la referencia, en cuanto si bien comparto la postura de declarar la nulidad parcial del acto demandado y, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reconocer y pagar a favor del demandante las horas extras y los recargos nocturnos, dominicales y festivos que aquél hubiere causado por la prestación de sus servicios; debo señalar que me aparto de la decisión de la Sala respecto a incluir en la liquidación de las prestaciones sociales del demandante dichas horas extras y recargos, así como también la inclusión de esos emolumentos en el complemento de sus cotizaciones para pensión.

Lo anterior debido a que únicamente es plausible considerar dentro de la liquidación de determinada prestación las referidas horas extras y recargos, siempre que la normativa que regule a ese emolumento prestacional los incluya taxativamente como factor co mputable. Al respecto, es importante destacar que el Consejo de Estado, en asuntos similares al sub lite, tuvo la oportunidad de precisar que, en tratándose de reliquidaciones de prestaciones sociales por concepto de horas

como factor co mputable. Al respecto, es importante destacar que el Consejo de Estado, en asuntos similares al sub lite, tuvo la oportunidad de precisar que, en tratándose de reliquidaciones de prestaciones sociales por concepto de horas extras, recargos nocturnos y remuneración del trabajo en dominicales y festivos, únicamente es procedente su reliquidación cuando estos constituyan partida computable, según lo establezca la correspondiente normativa.Radicación: 25000234200020180139100.

Demandante: Adolfo León Acevedo Ángel.

Demandado: Unidad Nacional de Protección.

2

Sobre lo aquí expuesto, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo sostuvo1:

El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el actor con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción.

En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

En consecuencia, se concluye que, contrario a lo resuelto por la Sala mayoritaria, no es plausible ordenar la reliquidación indistinta de todas las prestaciones sociales

artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

En consecuencia, se concluye que, contrario a lo resuelto por la Sala mayoritaria, no es plausible ordenar la reliquidación indistinta de todas las prestaciones sociales de la parte demandante por la inclusión de las horas extras y los recargos nocturnos, dominicales y festivos, cuando no existe norma que determine que en la liquidación de cada emolumento prestacional por aquél devengado efectivamente deban considerarse dichos recargos.

De otra parte, el suscrito Magistrado debe resaltar que al señalarse en el propio fallo dictado dentro del asunto de la referencia que “al advertir que en la presente demanda no se solicitó la nulidad de la Resolución 044 de 2011, ni se agotó vía gubernativa, el Tribunal se abstendrá de analizar la pretensión referida a “pertenecer a un cargo idéntico al que ejercía en el DAS que era de Agente Escolta, según su grados y código, que debe corresponder en la UNP al cargo de OFICIAL DE PROTECCIÓN, grado 15, código 3137 del nivel técnico (…)” , dicha circunstancia, misma que el suscrito comparte, debió conllevar a que se declarara la ineptitud sustantiva de la demanda frente a esa pretensión, puesto que no se demandado el acto administrativo susceptible de control para esos efectos.

No obstante, en dicha providencia no se hizo ninguna declaratoria sobre ese aspecto, motivo por el cual el suscrito Magistrado se aparta de esa postura y pone de presente que en la parte resolutiva del fallo dictado por la Sala se debió realizar una declaratoria expresa de la ineptitud de la demanda en torno a la súplica en

aspecto, motivo por el cual el suscrito Magistrado se aparta de esa postura y pone de presente que en la parte resolutiva del fallo dictado por la Sala se debió realizar una declaratoria expresa de la ineptitud de la demanda en torno a la súplica en comento y por las razones ya planteadas en forma previa y brevemente.

En los anteriores términos dejo sustentadas las razones por las cuales me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Sala mayoritaria.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00735-01(1306-14).Radicación: 25000234200020180139100.

Demandante: Adolfo León Acevedo Ángel.

Demandado: Unidad Nacional de Protección.

3

Finalmente, se advierte que, en los términos del artículo 11 del Decreto Legislativo N° 491 de 2020, en concordancia con el artículo 2 del Decreto Legislativo 1287 de 2020, el presente escrito se suscribe mediante firma escaneada.

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

Magistrado