TA CUN - 250002342000201801805-00-(22-01-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicado No: 25000-23-42-000-2018-01805-00

Demandante: LILIA GARCÍA DE MAYA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a decidir en primera instancia la demanda interpuesta p or la señora LILIA GARCÍA DE MAYA , a través de apodera do judicial, ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), conforme a lo siguiente:

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La demandante pretende que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 6 de marzo de 2018 ante parte demandada - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ (en adelante SED), a través del cual se negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ (en adelante SED), a través del cual se negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada reconocer, liquidar y pagar lo siguiente:

• La sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 “por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución No. 8030 del 27 de octubre de 201 7” correspondiente a una mora que ocurrió desde el 29 de noviembre de 2016 hasta el 26 de diciembre de 2017, día en que se canceló la prestación.

1 Fls 12 al 19.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-01805-00

DEMANDANTE: LILIA GARCÍA DE MAYA ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

• La indexación de las sumas que surjan de la respectiva condena desde la fecha de pago de las cesantías hasta la fecha de pago de la sanción moratoria.

• Los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, conforme con lo establecido en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Pidió que se condene al FOMAG a que dé cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 189 y 192 del CPACA.

Por último, requirió que se condene a la accionada en costas , de acuerdo con lo previsto en el artículo 188 de la norma anteriormente enunciada y lo regulado para el efecto por la Ley 1564 de 2012.

Por último, requirió que se condene a la accionada en costas , de acuerdo con lo previsto en el artículo 188 de la norma anteriormente enunciada y lo regulado para el efecto por la Ley 1564 de 2012.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

La demandante solicitó el 29 de agosto de 2016, el reconocimiento y pago de una cesantía, la cual fue ot orgada a través de la Resolución No. 8030 del 27 de octubre de 2017.

Indicó que solo hasta el 26 de diciembre de 2017 se canceló la prestación solicitada, incurriendo la demandada en mora, de acuerdo con los términos que establece la Ley 1071 de 2006.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 Constitución Política, artículos 25 y 53.  Ley 91 de 1989, artículos 5º y 15.  Ley 244 de 1995, artículos 1° y 2°.  Ley 1071 de 2006, artículos 4° y 5°.

Señaló que en materia de trámites de reconocimiento y pago de cesantías se cuenta con unos parámetros suficientemente claros, a través de los cuales se tienen unos términos perentorios a los cuales deben sujetarse las entidades , que no pueden superar los 65 días a partir de la radicación de la respectiva solicitud.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-01805-00

DEMANDANTE: LILIA GARCÍA DE MAYA ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

solicitud.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: LILIA GARCÍA DE MAYA ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG, a pesar de que le fue notificado el auto que admitió el presente medio de control y corrido el respectivo traslado para contestar la demanda, se pronunció de forma extemporánea , por lo que se tiene por no contestada.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público emitió concepto2 manifestando que hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

Indicó que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas fue presentada por la parte actora el 29 de agosto de 2016, por lo que los 70 días de que trata la Ley 1071 de 2006 corrieron hasta el 9 de diciembre de ese año.

Afirmó que a partir del 10 de diciembre de 2016 y hasta el 25 de diciembre de 2017 se causó la sanción moratoria que rec lama la demandante , toda vez que solo hasta el 26 de ese mes y año fue ron puestas a su disposición las cesantías solicitadas.

Aseveró que a partir del 26 de diciembre de 2017 hasta la ejecutoria de la sentencia habrá lugar a la indexación por mérito de l o expuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, dijo que la sanción moratoria deberá liquidarse sobre la asignación básica.

IV. TRÁMITE PROCESAL

187 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, dijo que la sanción moratoria deberá liquidarse sobre la asignación básica.

IV. TRÁMITE PROCESAL

Radicada la demanda de la referencia, fue admitida por parte de la presente Corporación Ju dicial3, y se notificó en debid a forma a la entidad demandada, quien contestó de forma extemporánea.

Se surtió la audiencia inicial, donde se fijó el litigio en los términos que se reiterarán ulteriormente y se dispuso la práctica de pruebas. Se adelantó posteriormente la audiencia de pruebas, en la cual, una vez incorporadas las

2 Fls 83 al 87. 3 Fls 18 y 19.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: LILIA GARCÍA DE MAYA ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

pruebas y garantizado el derecho de defensa y de contradicción, se dispuso correr traslado común a las partes para que por escrito alegaran de conclusión y el Ministerio Público emita concepto, oportunidad donde solo se pronunció este último.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no encuentra causal que invalide lo actuado, por lo que procede decidir de fondo el asunto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Este Tribunal Administrativo es competente para conocer el presente asunto en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

Este Tribunal Administrativo es competente para conocer el presente asunto en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo con la fijación del litigio establecida en la audiencia inicial llevada a cabo en el proceso, el asunto se contrae a determinar si el acto demandado en el sub lite fue expedido con infrac ción de las normas en que debía fundarse, y por tanto la demandante tiene derecho a que la entidad le reconozca, liquide y p ague la sancion moratoria prevista el articulo 5° de la Ley 1071 de 2006 por haber cancelado tardíamente sus cesantias.

5.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que la señora LILIA GARCÍA DE MAYA tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria que persigue por el pago tardío de la cesantía prevista en la Ley 1071 de 2006, de acuerdo con las consideraciones que posteriormente se expondrán.

5.4. HECHOS PROBADOS

• La demandante lab oró como docente de la SED entre el 10 de marzo de 1972 y el 4 de julio de 2016, teniendo en ese lapso interrupciones por 317 días4.

4 Fls 3 y 4 (Ver el contenido de la Resolución No. 8030 del 27 de octubre de 2017.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-01805-00

DEMANDANTE: LILIA GARCÍA DE MAYA ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-01805-00

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• El 29 de agosto de 2016 la señora LILIA GARCÍA DE MAYA presentó ante la SED una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía definitiva, que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “NACIONALIZADO – SITUADO FISCAL”5.

• La SED, en representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía definitiva solicitada, a través de la Resolución No. 8030 del 27 de octubre de 20176.

• El pago de la cesantía reconocida se efectuó el 26 de diciembre de 2017, según la certificación de fecha 19 de ju nio de 2018, expedida por la

Vicepresidencia del FOMAG – FIDUPREVISORA S.A.7.

• El 6 de marzo de 2018 la señora LILIA GARCÍA DE MAYA presentó ante la entidad accionada una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 20068.

• Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) , se produjo el fenómeno del silencio administrativo negativo en virtud del cual se configuró un acto presunto que resolvió negativamente la petición elevada.

5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

silencio administrativo negativo en virtud del cual se configuró un acto presunto que resolvió negativamente la petición elevada.

5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

5.5.1. APLICACIÓN DE LA LEY 1071 DE 2006 AL PERSON AL DOCENTE DEL SECTOR

OFICIAL A EFECTOS DE RECONOCER LA SANCIÓN MORATORIA

La Ley 91 de 1989 estableció que el FOMAG tiene a su cargo el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a la misma. Luego, en cuanto a las cesantías, la Ley citada dispuso:

ARTÍCULO 9º. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.

(…)

5 Ibídem. 6 Ibídem. 7 Fl 6. 8 Fls 7 al 9.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: LILIA GARCÍA DE MAYA ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

ARTÍCULO 15º. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

3.- Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o

(…)

3.- Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de añ o laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Ver: Artículo 22 Decreto Nacional 2563 de 1990 , a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 y Ley 244 de 1995 por la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos).

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magis terio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Presta ciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto).

diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Presta ciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto).

Se encuentra que en cumplimiento del mandato fijado en el artículo 169 de la Ley 91 de 1989 y lo establecido en el artículo 56 10 de la Ley 962 de 2005 11, fue expedido el Decreto 2831 de 2005, artículos 2° a 5°, normas que fueron compiladas por el Decreto 1075 de 2015 12, se adecuó el trámite de funcionamiento del FOMAG a efectos de reconocer las prestaciones a su cargo, que en principio recaía en los Fondos Educativos Regionales de cada entidad territorial13, así:

ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2. GESTIÓN A CARGO DE LAS SECRETARÍ AS DE EDUCACIÓN. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

9 ARTÍCULO 16. El Presidente del República reglamentará todos los aspectos necesarios para poner en funcionamiento el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Pre staciones Sociales del

en funcionamiento el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Pre staciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certifica da correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 11 “Por la cual se dictan disposiciones sobre ra cionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”. 12 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación. 13 Véase el Decreto 1775 de 1990, en consonancia con el art. 179 de la ley 115 de 1994.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-01805-00

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Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo c on los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de

con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo c on los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

(…)

(Decreto 2831 de 2005, artículo 3).

ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.3. TRÁMITE DE SOLICITUDES . El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.

Dentro de los qui nce (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a

Dentro de los qui nce (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.

(Decreto 2831 de 2005, artículo 4).

Con fundamento en lo anterior, en principio podría afirmarse que los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial que regula el trámite de reconocimiento de las cesantías, el cual no prevé una sanción moratoria en caso de pago tardío de estas, criterio con el cual el mismo H. Consejo de Estado negó en varias ocasiones el reconocimiento de dicha sanción14.

No obstante, se encuentra que la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el reconocimiento y pago de l as cesantías definitivas “de los servidores públicos de todos los órdenes ”, estableciendo que la entidad competente tenía 15 días para proferir la Resolución correspondiente y 45 días para cancelar la prestación, so pena de incurrir en una sanción consiste nte por 1 día de salario por cada día de mora.

14 Véanse: Sentencia proferida el 29 de diciembre de 2007 por la Sección Segunda – Subsección ‘B’, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, No. de radicado 200 1-02988; sentencia proferida el 9 de julio de 2009 por la Sección Segunda – Subsección ‘B’, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004 -01655; sentencia proferida el 19 de enero de 2015 por la Sección Segunda –

julio de 2009 por la Sección Segunda – Subsección ‘B’, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004 -01655; sentencia proferida el 19 de enero de 2015 por la Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2012-00226.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-01805-00

DEMANDANTE: LILIA GARCÍA DE MAYA ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

Posteriormente, la Ley 1071 de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, extendiendo sus disposiciones al pago de las cesantías parciales, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 1 °. OBJETO. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación.

ARTÍCULO 2°. ÁMBITO DE APLICACIÓN . Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios . Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

(…)

ARTÍCULO 4°. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o

(…)

ARTÍCULO 4°. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente , si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles , a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recu rsos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas , para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en

cancelará de sus propios recu rsos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas , para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir con tra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Así, de acuerdo con las normas en cita y con fundamento en lo analizado por el H. Consejo de Estado, Sección Segund a – Subsección ‘B’, en la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2015, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2013-00189, la Sala considera que lo dispuesto por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales sin importar el régi men de cesantías con el que cuenten, criterio que esta Sala viene acogiendo en reiteradas oportunidades.16 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: LILIA GARCÍA DE MAYA ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

Es pertinente recordar que el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, previó una sanción moratoria especial a favor de los docentes afiliados al FOMAG en los siguientes términos:

ARTÍCULO 89. PAGO DE CESANTÍAS DEL MAGISTERIO . El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar

ARTÍCULO 89. PAGO DE CESANTÍAS DEL MAGISTERIO . El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el p ago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.

Al respecto, se tiene que la H. Corte Constitucional en la sentencia C -486 de 2016, M.P. Dra. María Victoria Calle Correa, declaró inexequibl e dicha norma. Como fundamento de la decisión, entre otras razones, la Corporación referida consideró que la forma como se estableció la sanción por mora en el pago de las cesantías es desfavorable en relación con la prevista en la Ley 1071 de 2006, la cua l venía aplicándoles como servidores del Estado. Al respecto, en la providencia en comento consideró:

En concepto de la Sala, la modificación que se introdujo por el legislador al régimen de pago de las cesantías de los docentes se concreta en dos aspectos. La ampliación del plazo para pagarlas y la disminución de la sanción en la cancelación de los intereses de mora por incumplimiento de esta obligación.

Estas dos medidas afectan, en principio, los intereses de los trabajadores y, al incidir en el pago d e las cesantías, puede concluirse que la medida es, prima

esta obligación.

Estas dos medidas afectan, en principio, los intereses de los trabajadores y, al incidir en el pago d e las cesantías, puede concluirse que la medida es, prima facie, restrictiva. Sin embargo, podría argumentarse en contra de esta conclusión que el plazo y los intereses por mora son aspectos accesorios y que el legislador no tocó ni ‘el núcleo’ esencial, n i el contenido específico del derecho a las cesantías, sino que instrumentalizó determinada forma de pago.

Este contra argumento, sin embargo, pasaría por alto el sentido mismo de las cesantías. El plazo para su pago tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este t ribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional. En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de s alario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otr a fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión.

Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien

justifiquen la regresión.

Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es de cir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República. En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mo ra en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma16 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-01805-00

DEMANDANTE: LILIA GARCÍA DE MAYA ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.

Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que m odifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días há biles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar

términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días há biles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.

Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada15.

El H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. 73001 -2333-000-2014-00580-01(4961-15), mediante sentencia de unificación d