TA CUN - 250002342000201802182-00-(04-12-2020)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOInstituto Colombiano para la Evaluación de la Educación ICFES / INSUBSISTENCIA – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE - El contenido prohibitivo , no resulta aplicable a los empleados de libre nombramiento y remoción del ICFES, no indica un actuar que desconozca una norma superior, pues la facultad discrecional ejercida por la Directora General del referido instituto, no se encontraba limitada por la ley de garantías, la desviación de poder no logró ser demostrada , quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que contiene una declaratoria de insubsistencia, está obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, solo así podrá infirmarse dicho acto, situación que en el presente caso no se demostró por el recurrente y al no haberse acreditado ningún móvil político en la declaratoria de insubsistencia que se acusa, no habrá lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

Problemas jurídicos: ¿Determinar si la Resolución No. 296 del 30 de abril de 2018, por medio de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la demandante, en el cargo de Subdirector de Área – grado 2, se encuentra viciado por haberse expedido con desconocimiento del artículo 38 de la Ley 99 6 de 2005 – Ley de garantías, establecer si tal acto administrativo fue expedido con desviación de poder y como consecuencia de ello, resolver si la accionante tiene derecho a ser integrada al cargo que ostentaba o a uno de igual o mayor jerarquía?

– Ley de garantías, establecer si tal acto administrativo fue expedido con desviación de poder y como consecuencia de ello, resolver si la accionante tiene derecho a ser integrada al cargo que ostentaba o a uno de igual o mayor jerarquía?

Extracto: “(…) 30 de enero de 2017, la Directora General del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES, nombró a la demandante ( …) en el cargo de Subdirector de Área, grado 2, de la Subdirección de Aplicación de Instrumentos del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES, (…) 14 de marzo de 2017, la Secretaría General del ICFES, le reconoció a la accionante el pago de la prima técnica por formación avanzada y experi encia altamente calificada a la demandante, equivalente a un 30% de su salario. (…) 30 de abril de 2018, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, en el cargo de Subdirector de Área, grado 2, a partir d el 2 de mayo de 2018. ( …) De l a lectura de la norma transcrita, resulta claro que la referida prohibición de modificar las nóminas dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones para proveer cualquier cargo de elección popular, solo está destinada a los entes territoriales y las entidades descentralizadas del orden departamental, municipal o distrital y que la misma contiene una excepción para las provisione s que se produzcan por faltas definitivas, en caso de muerte o renuncia irrevocable

aceptada y aplicación de normas de carrera administrativa. ( …) como se explicó en el acápite de normatividad, el Instituto Colombiano de Fomento a la Educa ción

que se produzcan por faltas definitivas, en caso de muerte o renuncia irrevocable aceptada y aplicación de normas de carrera administrativa. ( …) como se explicó en el acápite de normatividad, el Instituto Colombiano de Fomento a la Educa ción Superior – ICFES, a partir del año 2009 es una entidad pública descentralizada del orden nacional, por lo que de acuerdo con el recuento normativo y juri sprudencial que antecede, (…) el contenido prohibitivo señalado en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, no resulta aplicable a los empleados de libre nombramiento y remoción del ICFES, como es el caso del demandante a l estar vinculado a una entidad de orden nacional. (…) al expedirse la Resolución No. 296 del 30 de abril de 2018, por la cual se declaró insubsistente el nomb ramiento de la demandante (…) no indica un actuar que desconozca una norma superior, pues la facultad discrecional ejercida por la Directora General del referido instituto, no se encontraba limitada por la ley de garantías. (…) en cuanto a la desviación de poder que el actor predica del acto enjuiciado y que fundamenta haciendo entrever la posible existencia de un móvil político que conllevara a que la entidad de clarara la insubsistencia del cargo que ostentaba; ( …) dicha situación no logró serdemostrada y ( …) en consecuencia no se puede predicar una desviación de poder, pues esta se configura cuando una autoridad ejerce determinada atri bución para la que ha sido investida, pero con una finalidad diferente o contrari a al ordenamiento jurídico y tal acusación encuentra respaldo probatorio para llevar al juzgador a la certeza incontrovertible de que los motivos que la administración

para la que ha sido investida, pero con una finalidad diferente o contrari a al ordenamiento jurídico y tal acusación encuentra respaldo probatorio para llevar al juzgador a la certeza incontrovertible de que los motivos que la administración tuvo para expedir el acto enjuiciado, no son aquellos que la ley señala para tal objetivo. (…) cuando un acto se acusa de desviación de poder, la prueba debe se r fehaciente y llevar al juzgador la certeza y convicción sobre su existencia; q uien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que contiene una declaratoria de insubsistencia, está obligado a probar la existencia de mó viles distintos al buen servicio para su expedición, solo así podrá infirmarse dicho acto, situación que en el presente caso no se demostró por el recurrente, a pesa r que sobre él recaía la carga de la prueba, ( …) al no haberse acreditado ningún móvil político en la declaratoria de insubsistencia que se acusa, no habrá lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. (…) en cuanto a la condena en costas, entendidas estas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un proceso judicial, las cuales están conformadas por: i) las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y, ii) las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria, se tiene que, el artículo 188 d e la Ley 1437 de 2011, dispuso un cambio en su regulación, al remitir, en cuanto a su liquidación y ejecución, a las normas del Código General del Proceso, con lo que

Ley 1437 de 2011, dispuso un cambio en su regulación, al remitir, en cuanto a su liquidación y ejecución, a las normas del Código General del Proceso, con lo que se acogió el régimen objetivo de condena en costas allí previsto, en el ámbito del contencioso administrativo. ( …) la Sala condenará al extremo vencido, en este caso, a la demandante, al pago de las expensas causadas en esta inst ancia, las cuales deberán ser liquidadas por la Secretaría de esta Sub Sección, a favor del ICFES, y con relación a las agencias en derecho, se condenará al pago de la suma correspondiente a 3% del valor de las pretensiones, conforme a los criterios fijados en el numeral 1° del artículo 5 del Acuerdo No. PSAA1610554 del 5 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias C-1153 del 2005 ; C-070 de 2003; T-372 de 2012; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, 2 de julio de 2020, Demandante: Wilfrido Godoy Ramírez, 20001-23-39-000-201600154-01 (2896-17).

FUENTE FORMAL: Ley 909 de 2004; Ley 996 de 2005; Constitución Política;

CPACA; CPC.Radicado: 25000-23-42-000-2018-02182-00

Demandante: Mery Helen Arias

FUENTE FORMAL: Ley 909 de 2004; Ley 996 de 2005; Constitución Política;

CPACA; CPC.Radicado: 25000-23-42-000-2018-02182-00

Demandante: Mery Helen Arias

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil veinte (2020)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-02182-00

Demandante MERY HELEN ARIAS

Demandada: INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN

DE LA EDUCACIÓN - ICFES

Tema: Insubsistencia

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

Conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 1 81 del CPACA, procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de nulid ad y restablecimiento del derecho, instaurado a través de apoderado judicial, por

MERY HELEN ARIAS contra el INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA

EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN – ICFES.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0296 del 30 de abril de 2018 , expedida por la Directora General

del INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0296 del 30 de abril de 2018 , expedida por la Directora General del INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN ICFES , mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la Dra. MERY HELEN ARIAS en el Cargo de Subdirector de Área, Grado 02 de la planta de empleos del

INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN

DE EDUCACIÓN ICFES.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, el INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE EDUCACIÓN ICFES proceda aRadicado: 25000-23-42-000-2018-02182-00

Demandante: Mery Helen Arias

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2 reintegrar a mi mandante Dra. MERY HELEN ARIAS en el Cargo de Subdirector de Área, Grado 02 de la planta de empleos del INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA

EVALUACIÓN DE EDUCACIÓN ICFES.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE EDUCACIÓN ICFES, reconozca y pague a mi mandante los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada del servicio y hasta la fecha efectiva en que sea reintegrada al Cargo de Subdirector de Área, Grado 02

los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada del servicio y hasta la fecha efectiva en que sea reintegrada al Cargo de Subdirector de Área, Grado 02 de la planta empleos del INSTITUTO COLOMBIANO

PARA LA EVALUACIÓN DE EDUCACIÓN ICFES.

CUARTO: Que se condene al INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE EDUCACIÓN ICFES, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA, a reconocer y pagar la indexación correspondiente tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, sobre las sumas reclamadas en esta demanda.

QUINTO: Que se ordena (sic) al INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE EDUCACIÓN ICFES, que le dé cumplimiento al fallo dentro del término de treinta días y que pague los intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria, conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y 195, numeral 4 del CPACA.”

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Indicó que la demandante, mediante la Resolución No. 000079 del 30 de enero de 2017, fue nombrada en el cargo de Subdirector de Área, grado 2, de la planta de empleos del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES, con una asignación básica mensual de $7’309.909.

Expuso que, a través de la Resolución No. 00173 del 14 de marzo de 2017, la Secretaría General del ICFES, le reconoció a la parte actora el pago de

Expuso que, a través de la Resolución No. 00173 del 14 de marzo de 2017, la Secretaría General del ICFES, le reconoció a la parte actora el pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a la demandante, equivalente a un 30% de su salario.Radicado: 25000-23-42-000-2018-02182-00

Demandante: Mery Helen Arias

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia

3 Sostuvo que el 30 de abril de 2018, la Directora General de l Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES, profirió la Resolución No. 0296, en la cual resolvió declarar insubsistente a la demandante, en el cargo de Subdirector de Área, grado 2.

Manifestó que la Registraduría Nacional del Estado Civil, por medio de las Resoluciones No. 2201 del 4 de marzo de 2017 y 5552 del 26 de mayo de 2017, estableció el calendario electoral para las elecciones del Congreso de la República, así como para las presidenciales , fijando como fechas para las mismas, el 11 de marzo y 27 de mayo de 2018, respectivamente. Así entonces, adujo que conforme al artículo 32 de la Ley 996 de 2005, a partir del 27 de enero de 2018 y dentro de los siguientes 4 meses , no se podrá modificar la planta de personal de las entidades de la Rama Ejecutiva de orden nacional y territorial.

Finalmente, indicó que el acto administrativo por el cual fue declarada insubsistente, fue proferido e l 30 de abril de 2018, dentro del periodo de

modificar la planta de personal de las entidades de la Rama Ejecutiva de orden nacional y territorial.

Finalmente, indicó que el acto administrativo por el cual fue declarada insubsistente, fue proferido e l 30 de abril de 2018, dentro del periodo de tiempo en que, en virtud de la Ley de Garantías, se encuentra prohíbida la vinculación o desvinculación del personal, el acto adolece de nulidad.

3. Normas violadas y concepto de violación

La parte actora considera violadas las siguientes disposiciones legales:

• Ley 1437 de 2011, artículo 137 - Ley 996 de 2005, artículo 32 y 38.

Indicó, que conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 996 de 200 5, durante los cuatro meses anteriores a la elección presidencial y h asta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso, se suspende rá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina de la Rama Ejecutiva , salvo cuando se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente, así como en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

Argumentó que la finalidad de la referida disposición, es evitar que las vinculaciones en las entidades públicas del orden nacional y t erritorial pertenecientes a la Rama Ejecutiva, se convierta en una herramien ta útil dentro de la contienda electoral para favorecer una causa política.

En ese sentido, señaló que la elección se fijó por la Registraduría Nacional del Estado Civil, para el 27 de mayo de 2018 (primera vuelta), es decir, que

dentro de la contienda electoral para favorecer una causa política.

En ese sentido, señaló que la elección se fijó por la Registraduría Nacional del Estado Civil, para el 27 de mayo de 2018 (primera vuelta), es decir, que los cuatro meses de que trata el artículo 32 de la Ley 996 de 2005, tuvieron lugar desde el 27 de enero de 2018 y hasta el 27 de mayo de 2018, término que se extendió hasta el 18 de junio de 2018 (segunda vuelta); de maneraRadicado: 25000-23-42-000-2018-02182-00

Demandante: Mery Helen Arias

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4 que desde el 27 de enero de 2018 y hasta 18 de junio de 2018 , la entidad demandada no podía desvincular a la accionante, en atención a lo consagrado en el mentado artículo.

Manifestó que, si bien es cierto el cargo en el que se encontraba vinculada la accionante, esto es, Subdirec tor de Área, grado 2 , es un cargo de libre nombramiento y remoción, en los que la permanencia en el mismo está supeditada al ejercicio de la facultad discrecional del nominador, por razones del servicio; no obstante, tal potestad se encontraba suspendida desde el 27 de enero de 2018 hasta la fecha en que se eligiera el Presidente y Vicepresidente de la República, aspecto que fue desconocido por la Directora General del ICFES, razón por la cual, consideró que el acto administrativo que la declaró insubsistente fue expedido con desviación de poder.

4. Contestación de la demanda

General del ICFES, razón por la cual, consideró que el acto administrativo que la declaró insubsistente fue expedido con desviación de poder.

4. Contestación de la demanda

La entidad demanda contestó la demanda ( 08 1 a 1 1), manifestando que se opone a las pretensiones. Como argumentos de defensa afirm ó que la prohibición contenida en los artículos 32 y 38 de la Ley 996 de 2005, no es aplicable para los casos de remoción de empleados de libre nombramiento y remoción, naturaleza que tenía el cargo desempeñado por la demandante para la fecha en que fue declarada insubsistente.

Indicó que en virtud del artículo 125 de la Constitución Política, los servidores públicos, son por regla general, de carrera y excepcionalmen te son de elección popular, libre nombramiento y remoción y trabajad ores oficiales. En ese sentido, argumentó que los empleados de lib re nombramiento y remoción, pueden ser removidos en ejercicio del pod er discrecional que tiene la administración para escoger a sus colaboradores, en tanto ocupan cargos de dirección y confianza dentro de las e ntidades públicas, razón por la que no gozan de las mismas prerrogativas qu e aquellos empleados inscritos en carrera administativa.

Sostuvo que las restricciones previstas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, está dirigida a los entes territoriales, como las alcaldías y gobernaciones, entre otras; de manera que, retirar a un servidor de un cargo de libre nombramiento y remoción de una entidad pública del orden nacional, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones presidenciales, no se encuentra prohibido.

5. Actuaciones procesales.

cargo de libre nombramiento y remoción de una entidad pública del orden nacional, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones presidenciales, no se encuentra prohibido.

5. Actuaciones procesales.

Una vez admitida la demanda y vencido el término de traslado de la demanda, en virtud del Decreto 806 del 4 de junio de 2020 y mediante auto del 27 de octubre de 2020, se prescindió de la Audiencia inicial y a su turnoRadicado: 25000-23-42-000-2018-02182-00

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5 de la Audiencia de pruebas , previstas en los artículos 180 y 181 de la Ley 1437 de 2011, respectivamente. Así mismo, se dispuso correr traslado p or el término de 10 días, para que las partes presentaran alegat os de conclusión por escrito y el Ministerio Público rindiera su concepto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 181 del CPACA y los artículos 9 y 13 del aludido decreto.

6. Alegatos de conclusión

6.1. Parte demandante

Presentó alegato de conclusión (39 2 a 7 ), reiterando los argumentos expuestos en la demanda, solicitando que se acceda a las pretensiones de la misma, en tanto que está demostrado dentro del expediente que el acto acusado está viciado de nulidad, por haberse proferido con desconocimiento de la prohibición establecida en el artículo 32 de la Ley 996 de 2005.

6.2. Parte demandada

acusado está viciado de nulidad, por haberse proferido con desconocimiento de la prohibición establecida en el artículo 32 de la Ley 996 de 2005.

6.2. Parte demandada

No presentó alegato de conclusión.

6.3. Ministerio público

No emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

El problema jurídico consiste en determinar si la Resolución No. 296 del 30 de abril de 2018, por medio de la cual fue declarado insub sistente el nombramiento de la demandante MERY HELEN ARIAS , en el cargo de Subdirector de Área – grado 2, se encuentra viciado por haberse exp edido con desconocimiento del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 – Ley de garantías, establecer si tal acto administrativo fue expedido con desviación de poder y como consecuencia de ello, resolver si la accionante tiene derecho a ser integrada al cargo que ostentaba o a uno de igual o mayor jerarquía.

2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examineRadicado: 25000-23-42-000-2018-02182-00

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6 2.1 Naturaleza del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES.

El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, fue

6 2.1 Naturaleza del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES.

El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, fue creado por el Decreto 3156 de 1968 “Por el cual se garantice el Fondo universitario Nacional”, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 1º. El Fondo universitario Nacional creado por el Decreto 3686 de 1954, reformado por el Decreto 251 de 1958, convertido en norma permanente por la ley 14 de 1961, se denominará en adelante “Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior” (ICFES), será un establecimiento público que se regirá por las prescripciones de los decretos 1050 y...de 1968 (sic). El Instituto estará adscrito al Ministerio de Educación Nacional, su domicilio será la ciudad de Bogotá, pero podrá establecer dependencias en otras ciudades.”

Posteriormente, a través del Decreto 2232 del 8 de agosto de 2003 “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Colombiano para e l Fomento de la Educación Superior, ICFES, y se dictan otras disposiciones”, se modificó la estructura del mentado instituto, como un establecimiento p úblico del orden nacional adscrito al Ministerio de Educación Nacional, así:

“Artículo 1°. Denominación y naturaleza jurídica. El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.” (Negrilla de la Sala)

establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.” (Negrilla de la Sala)

Finalmente, la Ley 1324 de 2009, “Por la cual se fijan parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados de la cali dad de la educación, se dictan normas para el fomento de una cultura de la evaluación, en procura de facilitar la inspección y vigilancia del Estado y se transforma el ICFES” , transformó el ICFES en una empresa estatal de carácter social del sector de Educación Nacional, del orden nacional:

“Artículo 12. Transfórmese el Instituto Colombiano de Fomento a la Educación Superior, ICFES, en una Empresa estatal de carácter social del sector Educación Nacional, entidad pública descentralizada del orden nacional, de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional. El Gobierno podrá modificar el nombre de la entidad, y podrá disponer, sin embargo, que use la denominación “ICFES”, para efectos tales como otorgar sellos de calidad o distinguir los exámenes que se realicen bajo su responsabilidad.Radicado: 25000-23-42-000-2018-02182-00

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7 El ICFES tendrá por objeto ofrecer el servicio de evalua ción de la educación en todos sus niveles y adelantar investigación sobre los factores que inciden en la calidad educativa, con la finalidad de ofrecer

7 El ICFES tendrá por objeto ofrecer el servicio de evalua ción de la educación en todos sus niveles y adelantar investigación sobre los factores que inciden en la calidad educativa, con la finalidad de ofrecer información para mejorar la calidad de la educación. De la m isma manera el ICFES podrá realizar otras evaluaciones qu e le sean encargadas por entidades públicas o privadas y derivar de ellas ingresos, conforme a lo establecido en la Ley 635 de 2000.

El ICFES tendrá su domicilio en la ciudad de Bogotá, D. C.

Los órganos de dirección y administración serán la Junta Directiva y el representante legal. La composición y funciones de la Junta Directiva así como la elección o designación de sus miembros, se establecerán en el reglamento que para este efecto expida el Gobierno Nacional.

La representación legal del ICFES estará a cargo de un director, quien será agente del Presidente de la República, y de libre nombramiento y remoción. Sus funciones serán las fijadas en la ley y en los estatutos de la entidad.

(…)

Régimen laboral. Los servidores públicos vinculados a la planta de personal del ICFES serán empleados públicos sujetos al régimen que regula el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública.

(…)” (Negrilla y subraya de la Sala)

Como se observa, el Instituto Colombiano de Fomento a la Educación Superior – ICFES, históricamente había funcionado como un establecimiento público del orden nacional, pero en el 2009 fue transformada en una empresa estatal del orden nacional . Así mismo, se advierte que los servidores vinculados a su planta de personal, son

Superior – ICFES, históricamente había funcionado como un establecimiento público del orden nacional, pero en el 2009 fue transformada en una empresa estatal del orden nacional . Así mismo, se advierte que los servidores vinculados a su planta de personal, son empleados públicos que se encuentran sometidos al régimen del empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, esto es, a la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, norma que clasifica los empleos de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de e lección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores o ficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.Radicado: 25000-23-42-000-2018-02182-00

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2. Los de libre nombramiento y remoción (…)”

Ahora bien, de acuerdo con la anterior clasi ficación de los empleos y teniendo en cuenta lo señalado por la demandante, el carg o que ocupaba en el ICFES, era de Subdirector de Área perteneciente a la Subdirección de Aplicación de Instrumentos de la Institución, pertenecía a lo s de libre nombramiento y remoción.

en el ICFES, era de Subdirector de Área perteneciente a la Subdirección de Aplicación de Instrumentos de la Institución, pertenecía a lo s de libre nombramiento y remoción.

2.2. Facultad discrecional para declarar insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción.

El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los empleos públicos son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales, elección popular y los demás que determine la Ley, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003 . El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos

su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003 . El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.”

Por su parte, la Ley 909 de 2004, norma aplicable a la demandante, en el parágrafo 2, inciso 2 del artículo 41 , contempló la facultad discrecional delRadicado: 25000-23-42-000-2018-02182-00

Demandante: Mery Helen Arias

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9 nominador para retirar del servicio a los empleados de libre nombramiento y remoción, a través de acto administrativo no motivado:

“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO . El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

(…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

(…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto m