TA CUN - 250002342000201802398-00-(28-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Asunto : Conciliación prejudicial Convocantes: Gloria Fernández y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente : 25000-23-42-000-2018-02398-00

Tema : Reajuste asignación de retiro con base en el IPC1

Procedente de la Procuraduría Doce (12) Judicial II Administrativa delegada ante esta Corporación, se han recibido las presentes diligencias para resolver si se aprueba o no el acuerdo conciliatorio logrado entre la señora Gloria Fernández (en calidad de beneficiaria de la asignación de retiro reconocida al señor Gustavo Salazar López) y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

I. ANTECEDENTES El señor Gustavo Salazar López prestó sus servicios como teniente coronel del Ejército Nacional y cumplidos los requisitos pertinentes mediante la Resolución 0128 de 29 de enero de 1976, emitida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –Cremil-, se le reconoció asignación de retiro efectiva a partir del 23 de diciembre de 1975.

A través de la Resolución 351 de 20 de marzo de 1998, la entidad convocante reconoció a la señora Gloria Fernández la pensión de beneficiarios causada por el fallecimiento del señor Gustavo Salazar López, efectiva a partir de 5 de marzo de 1994.

a la señora Gloria Fernández la pensión de beneficiarios causada por el fallecimiento del señor Gustavo Salazar López, efectiva a partir de 5 de marzo de 1994. El 29 de septiembre de 2016, mediante escrito la señora Gloria Fernández solicitó el reajuste de la asignación de retiro de la que es beneficiaria con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor IPC, desde el año 1997 al 2004. Por oficio 0070049 de 21 de octubre de 2016, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil-, le indicó que « …no accede de manera favorable en sede administrativa al 1 Índice de precios al consumidor 1Expediente: 25000-23-42-000-2018-02398-00

Convocantes: Gloria Fernández y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –Cremilreajuste de la Asignación de Retiro con base en el I.P.C., pero luego de las mesas de trabajo convocadas por el Gobierno Nacional…y teniendo en cuanta los pronunciamientos recientes del Consejo de Estado, se decidió tomar una línea de acción consistente en conciliar los reajustes…para que luego surta el control de legalidad…».

De conformidad con la solicitud de conciliación (fs. 2 a 5), la situación objeto de acuerdo se origina en que la convocante depreca la declaratoria de nulidad del Oficio 0070049 de 21 de octubre de 2016, que negó la reliquidación de la asignación de retiro de que es beneficiaria la señora Gloria Fernández y que como consecuencia, se reajuste y pague en forma indexada la misma, con intereses moratorios a partir de 1997 con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor.

beneficiaria la señora Gloria Fernández y que como consecuencia, se reajuste y pague en forma indexada la misma, con intereses moratorios a partir de 1997 con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor. La Procuraduría Doce (12) Judicial II para Asuntos Administrativos mediante auto Nº 315 de 2 de octubre de 2018 admitió la solicitud de conciliación extrajudicial y en diligencia de 26 de octubre de 2018 logró un acuerdo conciliatorio entre las partes.

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Corporación, verificar si se satisfacen las exigencias de los artículos 59 y 61 de la Ley 23 de 1991, 13 2 de la Ley 1285 de 2009 y su Decreto reglamentario 1716 de 2009, o lo que es lo mismo, si la materia sobre la cual versa la conciliación sometida a examen versa con los asuntos susceptibles de la misma; si el procedimiento administrativo se encuentra agotado; y si la solicitud se aviene a los requisitos que ella supone. Además, habrá de examinarse la suficiencia probatoria y si el pacto resulta lesivo o no para el patrimonio público.

En materia de conciliación prejudicial contencioso administrativa, el artículo 59 de la Ley 23 de 1991 3 prevé que «… podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo (hoy

que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo (hoy 2 “Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Reglamentado por el Decreto Nacional 1716 de 2009. ‘Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa . A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial’. 3 Modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998. 2Expediente: 25000-23-42-000-2018-02398-00

Convocantes: Gloria Fernández y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –Cremilartículos 138, 140 y 141 de la Ley 1437 de 2011) », esto es, las de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, hoy calificadas como medios de control conforme al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de radicación de la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación.

El numeral 5 del artículo 9º del Decreto 1716 de 2009, dispone que previa la suscripción de la correspondiente acta por parte de los interesados, el agente del Ministerio Público les advertirá que tal documento será remitido a la corporación o juez del conocimiento para su aprobación.

de la correspondiente acta por parte de los interesados, el agente del Ministerio Público les advertirá que tal documento será remitido a la corporación o juez del conocimiento para su aprobación. Del contenido de la solicitud de conciliación se advierte que se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 6°4 del Decreto 1716 de 2009, de los cuales se destaca: a) Poder otorgado por la señora Gloria Fernández (quien actúa como beneficiaria de la asignación de retiro reconocida al señor Gustavo Salazar López), en calidad de convocante, al doctor José Miguel Copete Rivera (folio 6). b) Poder concedido al doctor Justine Melissa Perea Gomez, por el Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Folio 52). c) Certificación de 26 de octubre de 2018, de la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, según la cual en sesión del 25 de octubre de 2018 se indicó que “ …Es así como en los casos que se exponen, se verificó que se enmarcan dentro del precedente jurisprudencial, y se ajustan a los parámetros 4 «La petición de conciliación o extrajudicial podrá presentarse en forma individual o conjunta por los interesados, ante el agente del Ministerio Público (reparto) correspondiente, y deberá contener los siguientes requisitos: a) La designación del funcionario a quien se dirige; b) La individualización de las partes y de sus representantes si fuere el caso; c) Los aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan; d) Las pretensiones que formula el convocante;

a) La designación del funcionario a quien se dirige; b) La individualización de las partes y de sus representantes si fuere el caso; c) Los aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan; d) Las pretensiones que formula el convocante; e) La indicación de la acción contencioso administrativa que se ejercería; f) La relación de las pruebas que se acompañan y de las que se harían valer en el proceso; g) La demostración del agotamiento de la vía gubernativa, cuando ello fuere necesario; h) La estimación razonada de la cuantía de las aspiraciones; i) La manifestación, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado demandas o solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos; j) La indicación del lugar para que se surtan las notificaciones, el número o números telefónicos, número de fax y correo electrónico de las partes. k) La copia de la petición de conciliación previamente enviada al convocado, en la que conste que ha sido efectivamente recibida por el representante legal o por quien haga sus veces, en el evento de que sea persona jurídica, y en el caso de que se trate de persona natural, por ella misma o por quien esté facultado para representarla; l) La firma del apoderado del solicitante o solicitantes; (…)». 3Expediente: 25000-23-42-000-2018-02398-00

Convocantes: Gloria Fernández y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –Cremilestablecidos por este, razón por la cual se pone de presente la viabilidad conciliatoria, teniendo en cuenta los siguientes parámetros capital 100%, indexación por 75%, prescripción cuatrienal, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de radicación de la

teniendo en cuenta los siguientes parámetros capital 100%, indexación por 75%, prescripción cuatrienal, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de radicación de la solicitud de pago no aplica pago de intereses». d) Memorando Nº 211-902 del 26 de octubre de 2018, de la Oficina Asesora de Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (folio 48), según el cual: «A continuación le relaciono la liquidación del IPC, desde el 29 de Septiembre de 2012 hasta el 26 de Octubre de 2018, correspondiente a la Señora FERNANDEZ GLORIA en calidad de Beneficiaria del Señor Mayor ® SALAZAR LÓPEZ GUSTAVO (Q.E.P.D) identificado en vida con cédula de ciudadanía Nro. 2.439.929 (POLINAL), reajustada a partir del 01 de Enero de 1997 hasta el 31 de Diciembre de 2004 (mas favorable). En adelante Oscilación, en cumplimiento a la información procedente de la Oficina Asesora de Jurídica de la Entidad».

VALOR AL 100% V/R A CONCILIAR 75% VALOR CAPITAL AL 100%: $ 58.376.912 $ 102.425.169

VALOR INDEXADO: $ 7.628.383 $ 5.721.287

TOTAL A PAGAR: $ 66.005.295 $ 64.098.199

DIFERENCIA CREMIL: $ 1.907.096

e) Resolución Nº 0128 del 29 de enero 1976 (fs. 23 y 24), mediante el cual se le

DIFERENCIA CREMIL: $ 1.907.096

e) Resolución Nº 0128 del 29 de enero 1976 (fs. 23 y 24), mediante el cual se le reconoció al teniente coronel del Ejército Gustavo Salazar López, asignación de retiro. f) Resolución 351 de 20 de marzo de 1998, a través de la cual la entidad convocante reconoció a la señora Gloria Fernández la pensión de beneficiaria causada por el fallecimiento del señor Gustavo Salazar López, efectiva a partir de 5 de marzo de 1994. g) Escrito de 29 de septiembre de 2016, mediante el cual la señora Gloria Fernández solicitó el reajuste de la asignación de retiro de la que es beneficiaria con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor IPC, desde el año 1997 al 2004. i) Oficio 0070049 del 21 de octubre de 2016, mediante el cual el jefe de la oficina de asesoría jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares niega la petición. De las pruebas aportadas, la Sala destaca que la seña Gloria Fernández, en calidad de beneficiaria de la asignación de retiro del señor Gustavo Salazar López, solicita a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de la asignación de retiro conforme al índice de 4Expediente: 25000-23-42-000-2018-02398-00

Convocantes: Gloria Fernández y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –Cremilprecios al consumidor IPC a partir de 1997.

Ahora bien, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual

Convocantes: Gloria Fernández y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –Cremilprecios al consumidor IPC a partir de 1997.

Ahora bien, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del mismo Congreso y de la fuerza pública y respecto de la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 1 (letra d) que «El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley fijará el régimen salarial y prestacional» de los miembros de la fuerza pública. Por otra parte, con el objeto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, contempló: «Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno».

pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno». No obstante lo anterior, el artículo 279 de la aludida Ley 100 excluyó del sistema de seguridad social integral al personal de la fuerza pública, concluyendo de esta forma que las disposiciones sobre seguridad social contempladas en la misma, no son aplicables a los miembros de las fuerzas militares ni de la Policía Nacional. Posteriormente, la Ley 238 de 1995, aumentó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: «Adiciónese al artículo 279 de la ley 100 de 1993 con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados». En relación con la aplicación de la anterior disposición, debe destacar la Sala que si bien es cierto, inicialmente la honorable Corte Constitucional, mediante sentencia C-941 de 15 de octubre de 2003, al estudiar la constitucionalidad del artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, consideró que las asignaciones de retiro no podían asimilarse a las pensiones de vejez que 5Expediente: 25000-23-42-000-2018-02398-00

Convocantes: Gloria Fernández y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –Cremilcontempla la Ley 100 de 1993, en razón a que se trata de criterios diferentes, esto es, mientras la primera se concede por el retiro de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional,

contempla la Ley 100 de 1993, en razón a que se trata de criterios diferentes, esto es, mientras la primera se concede por el retiro de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, una vez cumplidos los requisitos de ley (15 o 20 años de servicio), la segunda se reconoce con base en la edad y las semanas cotizadas al sistema, también lo es, que posteriormente en sentencia C-432 de 2004, esta Corporación modificó su criterio al revisar la constitucionalidad del Decreto ley 2070 de 2003, en el sentido de reconocer que la asignación de retiro puede asimilarse a las pensiones de vejez o de jubilación. Igualmente, el honorable Consejo de Estado, respecto de la aplicación de la Ley 238 de 1995, consideró que el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 (entre los cuales se hallan los jubilados de las fuerzas militares y de policía), sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones (o asignaciones de retiro) conforme a la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la referida Ley 100, por ser más favorable para los mismos; así razonó: «(...) la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de

los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.» En armonía con el rumbo jurisprudencial que se deja trascrito, estima esta Corporación que debe darse aplicación a la Ley 238 de 1995, y por lo mismo, los pensionados de las fuerzas militares y de policía, tienen derecho a que se les reajuste su asignación de retiro conforme a la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en la medida en que sea más favorable este sistema de cuantificación de reajuste que los incrementos anuales decretados por el Gobierno para el personal activo de la fuerza pública. Por lo expuesto, es viable el reajuste de la asignación de retiro de la convocante de conformidad con el índice de precios al consumidor desde 1997 (ya que la base de liquidación cambia), para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, pues durante estos el reajuste equivalente al porcentaje del IPC le resulta más favorable que el principio de oscilación, cuyo pago procede únicamente a partir del 29 de septiembre de 2012, en virtud del fenómeno de la prescripción cuatrienal. 6Expediente: 25000-23-42-000-2018-02398-00

oscilación, cuyo pago procede únicamente a partir del 29 de septiembre de 2012, en virtud del fenómeno de la prescripción cuatrienal. 6Expediente: 25000-23-42-000-2018-02398-00

Convocantes: Gloria Fernández y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CremilAhora bien, las diferencias que arroje dicho reajuste respecto de lo pagado, deben actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial; fórmula que en efecto aplicó la entidad convocada en la liquidación que sirvió de fundamento para el acuerdo conciliatorio, mes por mes, para cada período de la asignación de retiro teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Sobre este último punto, cabe precisar que en el presente caso se pactó el pago del 75% del valor total de la indexación, resultante de la aplicación de la anterior fórmula, lo cual en armonía con el criterio fijado por el honorable Consejo de Estado al respecto, puede ser objeto de conciliación «…porque no se trata de derechos laborales irrenunciables, sino de una depreciación monetaria que puede ser transada»5. A partir de las anteriores advertencias, surge claramente para esta Sala que el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes dentro de este no es contrario a la ley, ya que resulta procedente el reajuste de la asignación de retiro de la convocante, con aplicación del índice de precios al consumidor, de acuerdo con las previsiones del artículo 14 de la Ley 100 de 1993,

procedente el reajuste de la asignación de retiro de la convocante, con aplicación del índice de precios al consumidor, de acuerdo con las previsiones del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, desde 1997 (ya que la base de liquidación cambia), para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, pues durante estos el reajuste equivalente al porcentaje del IPC le resulta más favorable que el principio de oscilación, pese a que el pago de las diferencias es posible a partir del 29 de septiembre de 2012, en virtud del fenómeno de la prescripción cuatrienal. En estas condiciones el pacto conciliatorio se aprobará por la suma equivalente a $64.098.199, en los demás términos indicados en el acta de conciliación de 26 de octubre de 2018, con la advertencia de que aquél y esta providencia hacen tránsito a cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo, en virtud del artículo 136 del Decreto 1716 de 2009. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, consejero ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, providencia de veinte (20) de enero de dos mil once (2011), radicación 540012331000200501044 01 (1135-2010). 6 «Mérito ejecutivo del acta de conciliación. El acta de acuerdo conciliatorio total o parcial adelantado ante el agente del Ministerio Público y el correspondiente auto aprobatorio debidamente ejecutoriado, prestarán mérito ejecutivo y tendrán efecto de cosa juzgada».

agente del Ministerio Público y el correspondiente auto aprobatorio debidamente ejecutoriado, prestarán mérito ejecutivo y tendrán efecto de cosa juzgada». 7Expediente: 25000-23-42-000-2018-02398-00

Convocantes: Gloria Fernández y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CremilRESUELVE Primero: APROBAR la conciliación prejudicial celebrada ante la Procuraduría Doce (12) Judicial II Administrativa delegada ante esta Corporación , suscrita el 26 de octubre de 2018, entre la señora Gloria Fernández (como beneficiaria de la asignación de retiro del señor Gustavo Salazar López) y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares , por la suma de sesenta y cuatro millones noventa y ocho mil ciento noventa y nueve pesos ( $64.098.199) y en los demás términos previstos en el acuerdo conciliatorio.

Segundo: El acuerdo conciliatorio y esta providencia hacen tránsito a cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo, en virtud del artículo 13 del Decreto 1716 de 2009.

Tercero: En firme este proveído, por secretaría comuníquese a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la decisión aquí adoptada, para efectos de su ejecución y cumplimiento.

Cuarto: Cumplido lo anterior, archívense las diligencias, previas las constancias que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN

Magistrado

JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO

Magistrado

ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Magistrado

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