TA CUN - 250002342000201802829-00-(18-09-2020)-1

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Demandante: Ana Sofía Peña Niño Demandado: Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio Expediente: 250002342000-2018-02829-00

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Decide la Sala en primera instancia sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por la señora Ana Sofía Peña Niño contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Ana Sofía Peña Niño, a través de apoderada judicial, solicita lo siguiente: “Primera. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 9439 del 13 de septiembre de 2018, a través del cual la

Secretaría de Educación de Bogotá D.C. actuando en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la señora Ana Sofía Peña Niño bajo el marco de la Ley 71 de 1989.

Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la señora Ana Sofía Peña Niño bajo el marco de la Ley 71 de 1989. Segunda. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que a través de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., reconozca y pague lo correspondiente a la pensión de jubilación por aportes a favor de la señoraMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-02829-00 Pág. No. 2 Ana Sofía Peña Niño bajo el marco de la Ley 71 de 1988 en su condición de docente del sector oficial.

Tercera: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que a partir del 23 de enero de 2017 (fecha de constitución del derecho), reconozca y pague a la señora Ana Sofía Peña Niño la pensión vitalicia de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status, esto es incluyendo asignación básica, prima de servicio, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad.

Cuarta: Se condene a la parte demandada a pagar a mi poderdante todas las

devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status, esto es incluyendo asignación básica, prima de servicio, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad.

Cuarta: Se condene a la parte demandada a pagar a mi poderdante todas las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la ley y los aumentos anuales automáticos que ordena la Ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de los valores objeto de la condena de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) y tal como lo autoriza el artículo 187 del CPACA.

Quinta: Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios que se devengarán a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme al artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 del CPACA.

Sexta: Condenar a la parte demandada a que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA.

Séptima: Condenar a la entidad demandada al pago de costas, según lo previsto en el artículo 188 del CPACA en armonía con lo establecido en el

Código General del Proceso” (f.2).

2. Hechos Indica que la demandante nació el 23 de enero de 1962, por lo que cumplió los 55 años de edad el 23 de enero de 2017. Anota que prestó sus servicios como docente por más de 20 años y explica que adquirió el status

Indica que la demandante nació el 23 de enero de 1962, por lo que cumplió los 55 años de edad el 23 de enero de 2017. Anota que prestó sus servicios como docente por más de 20 años y explica que adquirió el status de pensionada conforme la Ley 71 de 1988, cuando cumplió los 55 años de edad fecha para la cual ya había completado los 20 años de servicio. Advierte que laboró como docente interino, provisional y en propiedad, y realizó cotizaciones ante el ISS, entre el 31 de enero de 1989 y el 1 de febrero de 2002 y señala que completó 443,71 semanas. Manifiesta que el 15 de junio de 2018, solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes; y que la entidad a través de la Resolución No. 9439 del 13 deMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-02829-00 Pág. No. 3 septiembre de 2018, negó la solicitud al considerar que a la demandante le resulta aplicable la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

3. Normas violadas y concepto de la violación La parte actora estima como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política; Leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y los Decretos 2277 de 1979 y 196 de

1995. Indica que la Entidad demandada negó el derecho a la pensión al

de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y los Decretos 2277 de 1979 y 196 de 1995. Indica que la Entidad demandada negó el derecho a la pensión al considerar que no reunía los requisitos exigidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, régimen aplicable conforme la Ley 812 de 2003; sin embargo, desconoció que la demandante se vinculó al servicio docente estatal antes de la expedición de la mencionada ley, por lo que tiene derecho al régimen pensional anterior. Señala que en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se dispuso: que “los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003 conservan el régimen excepcional de pensiones, esto es las Leyes 33 y 62 de 1985 y Ley 71 de 1988, y aquellos educadores que por primera vez ingresan al magisterio oficial a partir del 27 de junio de 2003, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus derechos pensionales se regirán por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003” (f.8). Anota que el régimen pensional de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, es el “previsto en las leyes 33 y 62 de 1985 y para el caso que nos ocupa la Ley 71 de 1988”. Advierte que la accionante se vinculó en interinidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que “debe contabilizarse ese tiempo para efectos pensionales”.

para el caso que nos ocupa la Ley 71 de 1988”. Advierte que la accionante se vinculó en interinidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que “debe contabilizarse ese tiempo para efectos pensionales”. Sostiene que la actora tiene derecho a que se reconozca la pensión conforme la Ley 71 de 1988, incluyendo todos los factores que constituyen salario.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-02829-00 Pág. No. 4

4. Contestación de la demanda.

La NaciónMinisterio de Educación Nacional no contestó la demanda. (f. 83).

5. Alegatos de conclusión.

Corrido el traslado para alegar (f. 114), la parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda (f.116s). La entidad accionada guardó silencio.

6. Ministerio Público. (f. 118s.) El Procurador 21 Judicial II para asuntos Administrativos, señala que se deben negar las pretensiones de la demanda. Indica que si bien la demandante ingresó a laborar el 1 de febrero de 2002, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la pensión se debe reconocer conforme lo señala la Ley 33 de 1985 y los “factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” (f.126).

cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” (f.126).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido del trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer cuál es la norma que regula el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante en su calidad de docente: si se aplica las disposiciones que rigen a los empleados públicos del orden nacional en virtud de lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; o por el contrario, lo previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 conforme lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 del mismo año.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-02829-00

Pág. No. 5 Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones:

2. De la pensión de jubilación.

La Corte Constitucional, respecto de la pensión ha señalado que: “La pensión de jubilación, es una de las prestaciones sociales básicas, que tuvo un origen legal pero goza hoy de jerarquía constitucional, pues aparece expresamente consagrada en la Carta Política, motivo por el cual constituye una conquista laboral del más alto nivel que no puede ser suprimida ni desconocida por el legislador”.

legal pero goza hoy de jerarquía constitucional, pues aparece expresamente consagrada en la Carta Política, motivo por el cual constituye una conquista laboral del más alto nivel que no puede ser suprimida ni desconocida por el legislador”. También la misma Corporación, sobre las exigencias para acceder a la pensión como derecho, ha indicado: “La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la pensión de vejez como una prestación que permite al trabajador que cumplió con los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez que al dejar de ejercer su actividad laboral, continúe percibiendo un ingreso económico que le permita satisfacer las necesidades básicas de él y de su familia.” (Negrilla fuera de texto) El artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, prevé que para adquirir el derecho a la pensión es necesario cumplir con la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización o capital necesario, así como las demás condiciones que señale la ley. Para acceder al derecho pensional, se exige el cumplimiento de unos requisitos que en cada época fija el legislador, que son edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, monto o cuantía y factores o salario base de cotización, según el régimen prestacional.

3. Régimen pensional de los docentes La Sala advierte que el Decreto 2277 de 1979, por medio del cual se adoptaron las normas para el ejercicio de la profesión docente, no hizo ninguna previsión en torno a la pensión ordinaria de jubilación; fue la Ley 91

adoptaron las normas para el ejercicio de la profesión docente, no hizo ninguna previsión en torno a la pensión ordinaria de jubilación; fue la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, la que determinó en su artículo 15 que elMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-02829-00 Pág. No. 6 régimen aplicable a los docentes sería el de los pensionados del sector público nacional. Posteriormente la Ley 60 de 1993 dispuso en su artículo 6º que los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales quedarían sometidos, en cuanto a la pensión de jubilación ordinaria, a lo previsto en la Ley 91 de 1989, previsión que se reiteró en la Ley 115 de 1994. En razón a las regulaciones así expuestas el Consejo de Estado en pronunciamiento de 24 de noviembre de 2005 expediente 2000-00030-01 Actor Eusebio Leal Muñoz, concluyó que los docentes tienen un régimen pensional especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, pero no en lo atinente a la pensión ordinaria, la cual era susceptible de ser reconocida según el régimen general de pensiones vigente, hasta antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. Así pues, a fin de obtener el derecho a la pensión los docentes, se han sometido a los regímenes pensionales ordinarios previstos en las siguientes normas:  Ley 6ª de 1945 precepto que establecía como requisito para tener

a la pensión los docentes, se han sometido a los regímenes pensionales ordinarios previstos en las siguientes normas:  Ley 6ª de 1945 precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado;  Ley 33 de 1985: que fijó la edad de reconocimiento en 55 años sin distingo de sexo;  Ley 71 de 1988: determinó en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, la edad para obtener el estatus pensional, para el caso de pensiones por aportes;  Ley 812 de 2003: en su artículo 81 dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a la fecha en que ésta fue expedida sería el establecido en las disposiciones vigentes; y que los docentes vinculados con posterioridad a su expedición tendrían “…los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepciónMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-02829-00 Pág. No. 7 de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”. Es del caso anotar que la Ley 100 de 1993, no rigió en forma directa las pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones

mujeres…”. Es del caso anotar que la Ley 100 de 1993, no rigió en forma directa las pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, dado que los exceptuó de su aplicación por expresa previsión de su artículo 279. Así las cosas, se concluye que las pensiones de jubilación de los docentes vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003 , se encuentran sometidos al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende los factores para determinar la base sobre la cual se debe liquidar la pensión son los previstos en la Ley 62 de 1985, o por la Ley 71 de 1988 y para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, se rigen por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 Así lo determinó el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
2. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos f previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.” 1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-02829-00

Pág. No. 8 Cabe precisar que aunque el Acto Legislativo No. 1 de 2005 estableció límites temporales a la vigencia de los regímenes especiales, estos no

Pág. No. 8 Cabe precisar que aunque el Acto Legislativo No. 1 de 2005 estableció límites temporales a la vigencia de los regímenes especiales, estos no aplican a los educadores, pues la misma normativa constitucional reguló en forma especial el régimen docente, en el parágrafo transitorio 1° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 en el cual precisó que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y lo preceptuado en el artículo 81 de esta…” ; aclarando que los docentes vinculados a partir de la vigencia de la mencionada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes que contemplan el sistema general de pensiones. En tal sentido se pronunció el Consejo de Estado en un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el que indicó el alcance del Acto Legislativo 01 de 2005 frente a los docentes, así: “…el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así:  El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en

al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así:  El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989;  El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres. Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.”2 Además, se debe destacar que el artículo 1º del Acto Legislativo estableció que no existirían regímenes especiales “sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos” 2 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil concepto de 10 de septiembre de 2009, Exp. Rad. 11001-03-06-000-2007-00084-00(1857), actor: Ministerio de Hacienda Y Crédito Publico Y

Ministerio de la Protección SocialMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-02829-00 Pág. No. 9 por lo que se debe entender que tal previsión dejó a salvo el régimen docente en los términos ya mencionados. Del régimen pensional de la Ley 71 de 1988 La pensión de jubilación por aportes fue establecida en la mencionada Ley, para quienes acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales y completen 60 años de edad o más si es varón y 55 años o más si es mujer. Así mismo, se autorizó la Gobierno Nacional para reglamentar los términos y condiciones para su reconocimiento; por ello, inicialmente se expidió el Decreto 1160 de 1989. Posteriormente, el Gobierno Nacional, en ejercicio de la facultad reglamentaria conferida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 2709 de 15 de diciembre de 1994 con el único objeto de reglamentar la Ley 71 de 1988 y derogar expresamente algunas disposiciones del anterior Decreto Reglamentario 1160 de 1989. En el Decreto 2709 de 1994 se dispuso, entre otros aspectos, lo siguiente:

disposiciones del anterior Decreto Reglamentario 1160 de 1989. En el Decreto 2709 de 1994 se dispuso, entre otros aspectos, lo siguiente: “Artículo 6°. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente”. (negrilla fuera de texto) La citada norma no establece de manera expresa los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión que se reconoce en aplicación de la Ley 71 de

1988. Sin embargo, respecto a los factores a tener en cuenta, el Consejo de Estado en sentencia proferida en el año 2015, hizo las siguientes precisiones: “Vale anotar aquí que el artículo 6º fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 y, a su vez, el artículo 24 fue declarado ajustado a la legalidad mediante sentencia del 22 deMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 250002342000-2018-02829-00

Pág. No. 10 septiembre de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación, (…) Con lo cual no se contaba con un parámetro para establecer el salario base de liquidación en esta clase de pensiones. (…) Sin embargo, en reciente fallo de fecha 15 de mayo de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado3, resolvió declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 , proferido por el Presidente de la República, “ solamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 .”, pero por motivos diversos a los que había analizado la Sección Segunda en la sentencia del 22 de septiembre de 2010. Como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, significa que aplica la regla general conforme la cual los efectos de los fallos de nulidad de los actos administrativos son hacía el pasado, ex tunc, por ende se hace de cuenta que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, en este caso desde el 30 de mayo de 1997 en que se dictó el Decreto 1474, que en su artículo 24 había decretado la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, de ahí que se hace de cuenta que este último nunca salió del mundo jurídico. (…) Lo anterior significa que quien se pensiona con las reglas del régimen de transición debe hacerlo en su integridad bajo el régimen pensional en el que cumpla los requisitos de las correspondientes

(…) Lo anterior significa que quien se pensiona con las reglas del régimen de transición debe hacerlo en su integridad bajo el régimen pensional en el que cumpla los requisitos de las correspondientes normas, que en este caso es la Ley 71 de 1988 , por ende no pueden acogerse las previsiones de esta norma para algunos aspectos y, para establecer la forma de liquidarla, acudir lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, pues, como se dejó explicado, esta ley no aplica al actor precisamente porque no acreditó 20 años de servicio continuos o discontinuos en el sector público. (…) Aquí debe reiterarse que, ante la derogatoria expresa hecha por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 al artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, que contemplaba el parámetro en la determinación del salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en un comienzo y ante el vacío normativo esta Corporación venía acogiendo como regla lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero, con ocasión de la nulidad parcial del artículo 24 hecha en la sentencia del 15 de mayo de 2014, la regla dispuesta en el artículo 6º continúa vigente. (…) Lo que significa que deben tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación todo lo que haya recibido el demandante de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley para tales

ingreso base de liquidación todo lo que haya recibido el demandante de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley para tales efectos...” 4. (Negrilla fuera de texto) 3 Radicado interno 2427-2011, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Héctor Elías Núñez Ramos. Como razones para declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997.4 Consejo de Estado, Sección 2ª – Subsección “A”.M.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 19 de febrero de 2015. Rad. 0112-2009. Radicación: 25000-23-25-000-2007-00612-01(2302-13.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-02829-00 Pág. No. 11 Es importante precisar que el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 fue derogado expresamente por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, sin embargo, este último artículo fue declarado nulo por el Consejo de Estado 5, por consiguiente, se concluye que por sustracción de materia el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 en la actualidad se encuentra vigente. El Consejo de Estado en sentencia de 25 de mayo de 2017, expuso6: “La Ley 71 de 1988, fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989, (…) Posteriormente, fue reglamentada por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que derogó la mayor parte de artículos del anterior decreto, relacionados con esta modalidad de pensión de jubilación. (…)

Posteriormente, fue reglamentada por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que derogó la mayor parte de artículos del anterior decreto, relacionados con esta modalidad de pensión de jubilación. (…) Adicionalmente, es importante mencionar que el artículo sexto del citado decreto que determinó el ingreso base para la liquidación de esta modalidad de pensión, fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, en los siguientes términos: (…) No obstante lo anterior, dicha derogatoria fue anulada por esta Sección, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014 dictada dentro del proceso 11001-03-25-000-2011-00620-00 (2427-2011), cuya ponencia correspondió al Dr. Gerardo Arenas Monsalve y en la que se consideró, que desconoció la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo. (…) Así entonces, la norma referida cobró vigencia a partir del tal declaratoria de nulidad, y por ende la pensión por aportes estipulada en la Ley 71 de 1988, se deberá liquidar con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. (…) Bajo este contexto y teniendo en cuenta que a la fecha se encuentran vigentes los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, por medio de los cuales no solo se reguló el salario base de liquidación de la pensión por aportes, sino también, el monto de la

encuentran vigentes los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, por medio de los cuales no solo se reguló el salario base de liquidación de la pensión por aportes, sino también, el monto de la misma, se colige que el actor tiene derecho a que su prestación sea reliquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. Advierte la Sala que bajo la filosofía que se plasmó en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, del Consejo de Estado en la que se 5 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 15 de mayo de 2014, exp.: 11001-03-25-000-201100620-00.6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP: Sandra Lisset Ibarra, sentencia de 25 de mayo de 2017, exp.: 200012339000-2015-00211-01Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2018-02829-00 Pág. No. 12 precisó que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”, siempre y cuando “se cancelen de manera habitual como retribución directa d el servicio” 7, bajo dicha tesis se concluía que los

como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”, siempre y cuando “se cancelen de manera habitual como retribución directa d el servicio” 7, bajo dicha tesis se concluía que los factores salariales que se debían reconocer en vigencia de la Ley 71 de 1988, eran todos aquellos emolumentos que tengan el carácter de factor salarial. No obstante lo anterior, es relevante precisar que la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 8, tuvo por objeto interpretar y fijar el alcance del régimen de transición de la Ley 812 de 2013 y la aplicación de la Ley 33 de 1985 para los docentes, por lo que en principio no aplica, por cuanto no analiza el régimen de la Ley 71 de 1988; sin embargo, es del caso observarla como quiera que se adoptó un criterio armónico con la segunda subregla propuesta por el Co