TA CUN - 25000234200020190030700-(01-07-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 1° de julio de 2021.

Magistrado Ponente: Néstor Javier Calvo Chaves.

Expediente: 250002342000 2019 00307 00.

Demandante: María Cristina Rusinque Ocampo.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –

FONPREMAG.

Asunto: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías a docente territorial – Ley 1071 de 2006.

Sentencia de primera instancia.

Agotadas las etapas previas, procede la Sala a clausurar la primera instancia mediante la presente sentencia, en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (fols. 1-2): 1) Declarar la existencia del acto fi cto o presunto configurado el 29 de abril de 2016, frente a la petición radicada el 29 de enero de 2016, con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías, toda vez que la misma no fue contestada por parte de la entidad demandada; 2) declarar la nulidad del anterior acto, en cua nto negó el derecho a pagar la sanción por mora a la parte demandante establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta

un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; y 3) condenar a la demandada al reconocimiento y pago de dicha sanción, a dar cumplimiento al fallo tal como lo dispone el artículo 192 del CPACA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo tomando como base la variación del IPC desde que se efectuó el pago de la cesantía hasta elMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 250002342000-2019-00307 00.

DEMANDANTE: María Cristina Rusinque Ocampo.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG. 2 momento de la ejecutoria de la sentencia, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y en costas de conformidad con el artículo 188 del CPACA.

Como fundamento fáctico (fols. 2-4) de estas súplicas se encuentra que la parte demandante le solicitó a la demandada, el 7 de julio de 2011, el reconocimiento y pago de cesantía; que mediante Resolución 2503 del 29 de noviembre de 2012 se reconoció la cesantía, la que fue cancelada el 30 de abril de 20 13, por lo que transcurrieron 551 días de mora contados a partir de los 70 días hábi les que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento que se efectuó el pago; y el 29 de enero de 2016 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y

la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento que se efectuó el pago; y el 29 de enero de 2016 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y se resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones.

El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fol. 4) los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Como concepto de violación (fols. 4 -13) se consigna en esencia que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, establecieron un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago del servidor después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. La contabilización adicional de 10 días a los 60 días que contempla la ley obedece al término necesario para que el acto administrativo que reconoció la prestación quede debidamente ejecutoriado. Y ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

No se acredita contestación de la demanda por parte de la entidad demandada.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En la audiencia inicial celebrada el 29 de octubre de 2019 (fols. 48 -49), se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En la audiencia inicial celebrada el 29 de octubre de 2019 (fols. 48 -49), se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

La apoderada sustituta de la parte demandante presentó los alegatos ratificándose en todos los argumentos expuestos en la demanda, al haberse demostrado en el expediente la mora en que incurrió la entidad demandada en el pago de las cesantías.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 250002342000-2019-00307 00.

DEMANDANTE: María Cristina Rusinque Ocampo.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG.

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IV. CONSIDERACIONES

La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación hasta aquí surtida, procede a decidir lo que en derecho corresponda, en primera instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 187 del CPACA.

1. Problema jurídico. La demanda se encamina a lograr la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto configurado el 29 de abril de 2016 frente a la petición radicada el 29 de enero de 2016, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías establecida en la Ley 1071 de 2006.

Se contrae entonces el presente asunto a determinar si la parte demandante, en su calidad de docente nacionalizad a, tiene derecho a que la parte demandada le reconozca y pague la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la

su calidad de docente nacionalizad a, tiene derecho a que la parte demandada le reconozca y pague la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía parcial ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta.

Advierte la Sala, que previo a decidir el fondo del asunto litigado en relación con el problema jurídico planteado, se observa que en el presente caso de estudio se ha podido configurar una ineptitud sustancial de la demanda por no haberse cuestionado el acto administrativo a demandar.

2. Fundamento fáctico. En efecto, la actuación administrativa arrimada al plenario permite demostrar que la señora María Cristina Rusinque Ocampo es docente nacionalizada desde el 29 de agosto de 1985; mediante documento radicado el 7 de julio de 2011 solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial y la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, a través de Resolución No. 002503 del 29 de noviembre de 2012, la reconoció (fols. 25-27). Se colocó a disposición de la beneficiaria dicho pago el 30 de abril de 2013 (fol. 28).

Ahora bien, en la demanda se indica que la petición de reconocimiento y pago de la sanción por la mora en el pago de las cesantías parciales de la demandante se radicó el 29 de enero de 2016 (fols. 23-24), sin que se acredite respuesta sobre el particular.

Sin embargo, el oficio 00006986 con sello de fecha 1 de julio de 2014 suscrito por

radicó el 29 de enero de 2016 (fols. 23-24), sin que se acredite respuesta sobre el particular.

Sin embargo, el oficio 00006986 con sello de fecha 1 de julio de 2014 suscrito por la Directora de Prestaciones Sociales de La FIDUPREVISORA S.A. (fols. 28-29), da respuesta a una petición de la demandante en relación con el reconocimiento y pagoMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 250002342000-2019-00307 00.

DEMANDANTE: María Cristina Rusinque Ocampo.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG. 4 de la sanción por la mora en el pago de sus cesantías parciales , reconocidas mediante resolución 2503 del 29 de noviembre de 2012.

Es menester indicar que el oficio en mención en su último párrafo indica lo siguiente: “(…) En virtud de lo expuesto queda atendida de fondo su solicitud, aclarándose que esta comunicación no es válida ni considerada como un Acto Administrativo, teniendo en cuenta que por la naturaleza jurídica de la entidad no tiene competencia legal alguna para emitir Actos Administrativos”.

3. Fundamento normativo. Aun cuando la parte demandante indicó en sus pretensiones que procuraba la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originando en el silencio de la demandada frente a la petición que radicó el 29 de enero de 2016, como se observa, hubo una petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 , anterior a esa fecha , que

enero de 2016, como se observa, hubo una petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 , anterior a esa fecha , que provocó el oficio 00006986 con sello de fecha 1 de julio de 2014 suscrito por la Directora de Prestaciones Sociales de La FIDUPREVISORA S.A.

Frente al particular resulta pertinente destacar un pronunciamiento del Consejo de Estado, en virtud del cual, manifestó lo siguiente1:

“(…) Así las cosas, debe decirse que de conformidad con las normas transcritas, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargad a de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente interesado, según la normativa vigente2.

No obstante lo anterior y aun cuando la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto

Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación pretendida por el docente o sus beneficiarios, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 27 de julio de 2016, Proceso No. 25000234200020140217701 (5021 – 2015), Demandante: José del Carmen Vija Castañeda, Demandada: Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 En este mismo sentido pueden verse las sentencias de 18 de agosto de 2011. Rad. 1887-2008 y 14 de febrero de 2013. Rad. 1048-2012. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 250002342000-2019-00307 00.

DEMANDANTE: María Cristina Rusinque Ocampo.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG.

5 Para el Despacho, la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar 3 una serie de trámites que se adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación, dada la evidente complejidad que

la de simplificar 3 una serie de trámites que se adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación, dada la evidente complejidad que ello entrañaba.

Sin embargo, ello en ningún momento supuso despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de l os docentes oficiales, como se observa en el artículo 56 de la precitada ley, el cual, no hace otra cosa que reafirmar dicha competencia en cabeza del referido Fondo, al señalar en su tenor literal que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.”

Así las cosas, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio, se tiene que es ésta una competencia dada al Fondo Nacional de Prestaci ones Sociales del Magisterio mediante la aprobación que haga la Fiduprevisora S.A. del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación correspondiente, de acuerdo con lo establecido en la Ley 962 de 2005 artículo 56, por lo tanto, encontrándose en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías del actor, no es de recibo que la respuesta a la petición formulada por el actor en la que solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías sea a cargo de la Fiduprevisora S.A. sino del Fondo, motivo por el que no debió remitirse la solicitud a la prenombrada sociedad para que diera respuesta de fondo

de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías sea a cargo de la Fiduprevisora S.A. sino del Fondo, motivo por el que no debió remitirse la solicitud a la prenombrada sociedad para que diera respuesta de fondo a lo solicitado por el accionante, por lo que, sin duda el oficio No S-2013137169 emitido Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Bogotá es un acto administrativo proferido unilateralmente por la administración, a través del cual, la entidad peticionada evade el deber de pronunciarse respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el actor, bajo la justificación que la respuesta de fondo debía ser dada por la sociedad fiduciaria, cuando en realidad tal atribución no es de su competencia como quedó ilustrado en precedencia . (…)” (Negrillas y subrayados fuera de texto original)

Del análisis efectuado por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo se desprende con claridad, que la entidad que está llamada a responder por las reclamaciones en materia de cesantías y de sanción por el pago tardío de las mismas, es el FONPREMAG.

De otro lado, el artículo 138 del CPACA prevé el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la siguiente manera:

“Artículo 138. Nulidad y restablecimi ento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicita r que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en

pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicita r que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…)”

3 Así puede verse en su mismo epígrafe en el cual se señala: “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 250002342000-2019-00307 00.

DEMANDANTE: María Cristina Rusinque Ocampo.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG.

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Desde la lógica de esta norma, quien se sienta lesionado en un interés subjetivo por un acto administrativo de carácter particular debe controvertir ante la administración de justicia dicho acto, y será dicho acto y no otro debido a que éste contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica que le afecta.

Recientemente, el Consejo de Estado recordó que la técnica del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho exige que se demande el acto administrativo que contiene la decisión sobre la situación jurídica particular que se pretende discutir, que de nada sirve provocar nuevas determinaciones o actos proferidos con posterioridad, porque hay una conexión entre la nulidad y el restablecimiento pretendido, así lo explica esa corporación:

“Significa lo anterior, que se provocó un nuevo pronunciamiento de la

proferidos con posterioridad, porque hay una conexión entre la nulidad y el restablecimiento pretendido, así lo explica esa corporación:

“Significa lo anterior, que se provocó un nuevo pronunciamiento de la administración, desconociendo que ya existía lo que se denomina cosa decidida en materia administrativa, cualidad otorgada al acto administrativo, una vez cumplida todas las etapas de su procedimiento cuya decisión conclusiva solo puede ser cuestionada en sede judicial a través del proceso contencioso administrativo. Esta institución va de la mano con el privilegio de la decisión previa de la administración que descansa en lo dispuesto en el artículo 64 del Decreto 01 de 1984, norma aplicable al caso (…). En esta línea, no era procedente suscitar un nuevo pronunciamiento de la administración ni mucho menos con base en este ejercitar a la administración, pues como se dijo ocurrió el fenómeno de la cosa decidida administrativa.4”

Conforme a los parámetros esbozados se revisará el caso en concreto, a fin de establecer si se incurrió en una indebida individualización del acto demandado, que imposibilite un pronunciamiento de fondo.

4. Caso concreto. Regresando sobre lo probado, la Sala encuentra que La FIDUPREVISORA S.A. dio respuesta a una petición de la demandante relativa al reconocimiento y pago de la sanción por la mora en el pago de las cesantías parciales que le fueron reconocidas mediante Resolución 002503 del 29 de noviembre de 2012, dicha respuesta consta en el oficio 00006986 con sello de fecha 1 de julio de 2014 suscrito por la Directora de Prestaciones Sociales de la

parciales que le fueron reconocidas mediante Resolución 002503 del 29 de noviembre de 2012, dicha respuesta consta en el oficio 00006986 con sello de fecha 1 de julio de 2014 suscrito por la Directora de Prestaciones Sociales de la FIDUPREVISORA S.A ., en principio, esta sería la decisión definitiva sobre el particular y que debió ser objeto de controversia judicial.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. 17 de abril de 2013.

Demandante: Rose Mary García. Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

Expediente 2009-01091. Esta sentencia fue citada en la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 9 de julio de 2020, para el expediente 66001-23-33-0002018-00189-01(3087-19).MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 250002342000-2019-00307 00.

DEMANDANTE: María Cristina Rusinque Ocampo.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG.

7 Ahora bien, como quiera que la misma entidad genera confusión cuando indica en el texto del oficio que lo resuelto ahí no puede ser considerado un acto administrativo, tendríamos que concluir que el acto susceptible de control de legalidad y que debió ser demandado en este asunto es el acto expreso o ficto originado en la petición a la que alude el oficio 00006986 del 1 de julio de 2014 y no el que se originó en la petición del 29 de enero de 2016, ello en razón a que la parte

originado en la petición a la que alude el oficio 00006986 del 1 de julio de 2014 y no el que se originó en la petición del 29 de enero de 2016, ello en razón a que la parte demandante ya había provocado un pronunciamiento de la administración y con la segunda petición solo se pretendió revivir términos.

Para clarificar, a juicio de la Sala, la parte demandante presentó su solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 y luego repitió dicha petición el 29 de enero de 2016, no obstante, para efectos de acudir a la administración de justicia el acto controvertible era aquel que se produjo a partir de la petición a que hace referencia el oficio 00006986 con sello de fecha 1 de julio de 2014 suscrito por la Directora de Prestaciones Sociales de La FIDUPREVISORA S.A., pues dicho acto contiene la declaración de voluntad de la administración que crea la situación jurídica en litigio, esto es, la negativa al reconocimiento d e la sanción moratoria pretendida.

Lo anterior evidencia que cualquier petición presentada con posterioridad, está encaminada a revivir términos ya vencidos, lo que de manera flagrante desconoce la cosa decidida en materia administrativa, que como en líneas atrás se explicó, consiste en la cualidad otorgada al acto administrativo una vez cumplidas todas las etapas de su procedimiento, cuya decisión conclusiva sólo puede ser cuestionada en sede judicial a través del proceso contencioso administrativo.

En síntesis, no era procedente interponer una nueva petición el 29 de enero de 2016 cuando ya se había provocado una decisión expresa o ficta de la administración que

en sede judicial a través del proceso contencioso administrativo.

En síntesis, no era procedente interponer una nueva petición el 29 de enero de 2016 cuando ya se había provocado una decisión expresa o ficta de la administración que podía ser controvertida en sede judicial.

5. Conclusión. Siendo así las cosas, el Despacho no puede entrar a analizar de fondo el problema jurídico que planteó la parte demandante, dado que el acto ficto administrativo atacado no es el que contiene la expresión de la voluntad de la administración que afecta a la parte demandante, sin o que fue otro expreso o presunto que se produjo con anterioridad, así las cosas, se impone declarar probada la excepción de indebida individualización del acto administrativo acusado.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 250002342000-2019-00307 00.

DEMANDANTE: María Cristina Rusinque Ocampo.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG.

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6. Condena en costas. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, mediante la cual se adicionó un inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, se prescindirá de condenar en costas en esta instancia, pues no logra verificarse que la actuación de la parte demandante haya sido con manifiesta carencia de fundamento legal.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

VII. RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la

Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

VII. RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida individualización del acto administrativo acusado, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas, por las razones antes expuestas.

TERCERO: PROCÉDASE por la Secretaría de esta Subsección a la liquidación y devolución a la parte demandante de los remanentes de la cuota de gastos ordinarios del proceso a que hubiere lugar.

CUARTO: En los té rminos del inciso 1º del artículo 298 del CPACA, una vez verificado el cumplimiento de la presente decisión, ARCHÍVESE el expediente por el Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

Magistrado

JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Magistrado Magistrada

SALVAMENTO DE VOTO

NMV