TA CUN - 25000234200020190058600-(20-08-2020)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., 20 de agosto de 2020

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves Expediente: 250002342000-2019-00586-00

Demandante: Gilma Rocío Pesca Coronado Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Asunto: Reliquidación retroactiva de cesantías para docentes territoriales. Sentencia de primera instancia Agotadas las etapas previas y corrido el traslado para alegar de que trata el numeral 1 del artículo 13 del Decreto Nº 806 del 4 de junio de 2020, procede la Sala a clausurar la primera instancia mediante la presente sentencia anticipada, en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas (fol. 1): 1) Se declare la nulidad del oficio con No. S-2018-204825 del 30 de noviembre de 2018 expedido por la Secretaría de Educación de Cundinamarca – FONPREMAG, el cual indica que no es procedente realizar la liquidación de las cesantías con régimen de retroactividad; 2) se declare que la entidad demandada debe reconocer el régimen de retroactividad, esto es, liquidar las cesantías reconociendo y pagando un (1) mes de salario por cada año de servicios o de manera proporcional; 3) se ordene a la entidad demandada a que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de conformidad al artículo 192 del CPACA; 4) condenar a la entidad demandada a que

entidad demandada a que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de conformidad al artículo 192 del CPACA; 4) condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor conforme al IPC o al mayor como lo autoriza el artículo 187 del CPACA; 5) condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; y 6) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 250002342000-2019-00586-00

DEMANDANTE: Gilma Rocío Pesca Coronado DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fueron esbozados por la parte demandante los siguientes hechos, en síntesis

(fols. 1 vto.-2): La parte demandante fue nombrada por la Alcaldía Municipal de Paratebueno mediante Resolución Nº 665 del 9 de julio de 1996, tomando posesión el 24 de julio de 1996 y siendo afiliada al FONPREMAG; prestó sus servicios durante 22 años, 8 meses y 7 días desde el 24 de julio de 1996 hasta el 31 de de marzo de 2019; devengó en 2018 un salario total de $6.690.529; solicitó el 29 de noviembre de 2018 el pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad y mediante oficio Nº S-2018-204825 del 30 de noviembre de 2018 se negó la solicitud. La apoderada de la parte demandante invoca como normas violadas (fols. 2-5) los

y mediante oficio Nº S-2018-204825 del 30 de noviembre de 2018 se negó la solicitud. La apoderada de la parte demandante invoca como normas violadas (fols. 2-5) los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; 2 de la Ley 4ª de 1992; 17 de la Ley 6 de 1945; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 15 del Decreto 1498 de 1986; 6 del Decreto 1160 de 1947; 2 del Decreto 196 de 1995; y 1 y 3 del Decreto 1919 de 2002. Como concepto de violación (fols. 2-7) adujo que de acuerdo al artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989 para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, se reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad. Con respecto a los docentes territoriales, hace referencia a la Ley 60 de 1993, en especial al Decreto 196 de 1995, por el cual se reglamenta el artículo 6 de la citada

año, liquidadas anualmente y sin retroactividad. Con respecto a los docentes territoriales, hace referencia a la Ley 60 de 1993, en especial al Decreto 196 de 1995, por el cual se reglamenta el artículo 6 de la citada ley, el cual establece que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal debe ser afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respetando el régimen prestacional vigente de la entidad territorial que los haya vinculado; para tal efecto se tiene que los docentes territoriales son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial a partir del 1º de enero de 1976 sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Señala que las cesantías de los docentes territoriales vinculados con anterioridad a

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DEMANDANTE: Gilma Rocío Pesca Coronado DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional la expedición de la Ley 344 de 1996 se liquidan con retroactividad.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN La demanda fue admitida mediante auto del 14 de mayo de 2019 (fols. 27-28) y la entidad demandada no la contestó (fol. 44).

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 30 de junio de 2020 (fol. 47), se dio traslado a las partes para

presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda (fols. 50-53). La parte demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio (fol. 54).

IV. CONSIDERACIONES La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación hasta aquí surtida, procede a decidir lo que en derecho corresponda, en primera instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 187 del CPACA.

1. Problema jurídico. Procede la Sala a realizar el análisis jurídico sustancial del caso puesto en consideración para su estudio: Se demanda la nulidad del Oficio Nº S-2018-204825 del 30 de noviembre de 2018 proferido por la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, por el cual se niega la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad (fol. 22). En consecuencia, de conformidad con las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, el problema jurídico se circunscribe en determinar si en el presente asunto la parte demandante, en calidad de docente territorial vinculada antes del 1º de enero de 1997, tiene derecho a que le sean reconocidas y pagadas sus cesantías de manera retroactiva.

2. Fundamento normativo. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario traer a colación la normativa reguladora de la materia.

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DEMANDANTE: Gilma Rocío Pesca Coronado

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional

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DEMANDANTE: Gilma Rocío Pesca Coronado DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional La Ley 91 de diciembre 29 de 1989, en su artículo 1º distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en la siguiente forma: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno

Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”.

Y en el parágrafo del artículo 2 ibídem se advirtió cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley: “Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975”.

promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975”. Los numerales 1 y 3 del artículo 15 de la Ley 91 de diciembre 29 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indican: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado

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DEMANDANTE: Gilma Rocío Pesca Coronado DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Con respecto al alcance de la normativa anterior, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

los empleados públicos del orden nacional. Con respecto al alcance de la normativa anterior, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de marzo de 2010, señaló1: “Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados. Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.” De conformidad con lo anterior, se concluye que (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 tienen un régimen de liquidación retroactivo de las cesantías, y (ii) los docentes que se vinculen a partir del 1º de

De conformidad con lo anterior, se concluye que (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 tienen un régimen de liquidación retroactivo de las cesantías, y (ii) los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, tienen un régimen de liquidación anual, sin retroactividad, de las cesantías. 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, sentencia del veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010). Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09).

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DEMANDANTE: Gilma Rocío Pesca Coronado DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional Con respecto al problema jurídico planteado, se tiene entonces que los docentes que se vinculen a partir de l 1º de enero de 1990, se regirán, en cuanto al tema de cesantías, por la normativ a contemplada en la Ley 91 de 1989, que establece un reconocimiento anual de esta prestación sin lugar a la retroactividad.

3. Fundamento fáctico. La actuación administrativa arrimada al plenario permite demostrar que según el Formato Único para expedición de certificado de historia

reconocimiento anual de esta prestación sin lugar a la retroactividad.

3. Fundamento fáctico. La actuación administrativa arrimada al plenario permite demostrar que según el Formato Único para expedición de certificado de historia laboral del 26 de junio de 2018 expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la parte demandante está vinculada como docente territorial en propiedad desde el 24 de julio de 1996 hasta la fecha (fols. 15-16).

4. Caso concreto. De conformidad con lo expuesto en el fundamento normativo de esta providencia, para las cesantías de los docentes nacionalizados se conservó el sistema de retroactividad para aquéllos que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989, y de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, se estableció un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Por lo tanto, para determinar qué régimen de cesantías resulta aplicable a la parte demandante en los términos de la Ley 91 de 1989, es decir, si se trata del sistema retroactivo o anualizado, debe establecerse a partir de qué fecha se vinculó a la docencia oficial y en qué calidad, esto es, como docente nacionalizado o nacional. Siendo así, según Formato Único para expedición de certificado de historia laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se registra que la señora Gilma Rocío Pesca Coronado presta sus servicios como docente territorial en propiedad desde el 24 de julio de 1996 hasta la fecha.

expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se registra que la señora Gilma Rocío Pesca Coronado presta sus servicios como docente territorial en propiedad desde el 24 de julio de 1996 hasta la fecha. Como la parte demandante se vinculó como docente territorial desde el 24 de julio de 1996, se encuentra en el presupuesto de hecho contemplado en el literal B) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir, que en lo que refiere a su régimen de liquidación de cesantías es anualizado sin retroactividad, sin que resulte posible acudir al sistema retroactivo, por cuanto éste solo es aplicable para los docentes nacionalizados vinculados antes del 1º de enero de 1990 y para los docentes

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DEMANDANTE: Gilma Rocío Pesca Coronado DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas antes de la misma.

Ahora bien, la apoderada de la parte demandante argumenta que los docentes territoriales vinculados antes del 31 de diciembre de 1996 conservaron el régimen retroactivo de liquidación, ya que en virtud de la Ley 344 de 1996 para los empleados públicos del orden territorial a partir del 1º de enero de 1997 surgió un nuevo esquema de liquidación anualizada. Dicha apreciación no es compartida por la Sala, puesto que el artículo 13 de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, estableció el régimen de cesantías de las personas que se vinculen a los órganos y

la Sala, puesto que el artículo 13 de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, estableció el régimen de cesantías de las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, “(s)in perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, por lo que lo señalado en la Ley 344 de 1996 no es aplicable a los docentes oficiales por expresa exclusión normativa, y para el caso de la parte demandante, al momento de su vinculación a la docencia territorial, el 24 de julio de 1996, en virtud de la Ley 91 de 1989, ya el régimen de liquidación de cesantías era anualizado sin retroactividad, sin que fuere necesaria la expedición de la Ley 344 de 1996 para ello.

5. Conclusión. Por todo lo anterior, al no desvirtuarse la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, se despacharán desfavorablemente las súplicas de la demanda toda vez que no es jurídicamente viable que la Nación – Ministerio de Educación Nacional reconozca y pague las cesantías a la parte demandante bajo el régimen retroactivo, ya que al haberse vinculado a la docencia territorial el 24 de julio de 1996, está sujeta a lo consagrado en el literal B) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que establece un régimen anualizado de cesantías sin retroactividad para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990.

6. Condena en costas. No se condenará en costas, en virtud a la posición mayoritaria de esta Sala de no hacerlo, cuando no se verifique conducta dilatoria,

6. Condena en costas. No se condenará en costas, en virtud a la posición mayoritaria de esta Sala de no hacerlo, cuando no se verifique conducta dilatoria, temeraria o de mala fe de la parte vencida, advirtiendo que el Magistrado Ponente es de la posición de condena en costas frente a la parte vencida en el proceso, en los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 1 del C. G. del P.

Finalmente, se advierte que, de conformidad con el artículo 11 del Decreto Legislativo N° 491 del 28 de marzo de 2020, la presente providencia se suscribe mediante firmas escaneadas.

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DEMANDANTE: Gilma Rocío Pesca Coronado DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

V. FALLA

1. Se niegan las pretensiones de la demanda, de conformidad con las anteriores consideraciones.

2. Sin condena en costas, por lo antes expuesto.

3. Por Secretaría, expídanse a su costa las copias que sean solicitadas por las partes.

4. También por Secretaría, una vez en firme la presente decisión, procédase con la devolución a la parte demandante del remanente de la cuota de gastos a que hubiere lugar.

5. Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

devolución a la parte demandante del remanente de la cuota de gastos a que hubiere lugar.

5. Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

Magistrado

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

Magistrada Magistrado JV 8