TA CUN - 25000234200020190088900-(13-05-2021)-1

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / AUXILIO DE CESANTÍAS – En la Fiscalía General de la Nación / AUXILIO DE CESANTÍAS – Régimen de liquidación con retroactividad / AUXILIO DE CESANTÍAS – Régimen de liquidación anualizado / AUXILIO DE CESANTÍAS - Pérdida del derecho al régimen retroactivo por nueva vinculación laboral

(…) serán dos (2) los regímenes salariales y prestacionales que, de manera excluyente, cubren a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, el primero de ellos, dirigido a quienes se vinculen a partir de la vigencia del Decreto 2699 de 1991 y quienes ya estando vinculados en esa entidad decidieron acogerse a la escala salarial determinada por el artículo 54 ibídem y, el segundo de ellos, aplicable a aquellos servidores que fueron incorporados a la referida entidad y que resolvieron no acogerse a la mencionada escala salarial establecida por la última disposición en comento. Como consecuencia de lo previamente expuesto y en lo relacionado con la liquidación retroactiva de las cesantías para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, se observa que únicamente resultaran beneficiarios de ese régimen aquellos servidores que, laborando en entid ades como la Rama Judicial, fueron incorporados a la primera entidad en mención y manifestaron no acogerse al régimen salarial y prestacional determinado por el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991 y, por el contrario, manifestaron su voluntad por continua r cubiertos por el régimen salarial y prestacional que los venía cubriendo con anterioridad, como lo era el de la Rama Judicial. (…) la Sala concluye que, contrario a lo pretendido por la parte demandante, no es posible que la liquidación de las cesantías

los venía cubriendo con anterioridad, como lo era el de la Rama Judicial. (…) la Sala concluye que, contrario a lo pretendido por la parte demandante, no es posible que la liquidación de las cesantías que le fueron reconocidas a través de los actos administrativos demandados se realice de manera retroactiva, puesto que al decidir aquél posesionarse el 4 de octubre de 2011 en el cargo de Fiscal Delegado antes Jueces Municipales y Promiscuos de la Direcci ón Seccional, se está frente a una nueva vinculación y una nueva situación administrativa que, en razón de ello, no le permitía conservar el régimen retroactivo de cesantías del cual era beneficiario y que estaba supeditado a su anterior vinculación como Asistente de Fiscal II con dicha entidad y para el cual presentó su renuncia. (…) al tomar posesión el demandante del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, aunada a la referida renuncia, aquél automáticamente se sometió al régimen s alarial y prestacional previsto para ese empleo, siendo inviable que pretenda la aplicación de un régimen retroactivo de cesantías que nunca fue previsto para ese cargo, puesto que, como fue mencionado, se está frente a una nueva situación administrativa que debe regirse por las normas salariales y prestacionales propias de ese empleo y no a las del empleo para el cual renunció a sus prerrogativas. (…)

FUENTE FORMAL: Ley 6 de 1945 (Art. 17); Ley 65 de 1946 (Art. 1); Decreto 1160 de 1947 (Art. 1, 6);

Ley 33 de 1985); Decreto 3118 de 1968 (Art. 27, 33); Decreto 2699 de 1991 (Art. 54, 64).

SANCIÓN MORATORIA - Por consignación tardía de las cesantías / SANCIÓN MORATORIA – Aplicación a los servidores públicos / SANCIÓN MORATORIA – No procede porque el empleado no eligió el fondo en el cual se deberían consignar las cesantías / SANCIÓN MORATORIA – Improcedencia por imposibilidad de cumplir con el mandato legal

(…) cabe destacar que con la expedición de la Ley 344 de 199616, en su artículo 1317 se dispuso que a los servidores públicos les serían aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, como sería el caso del citado artículo 99 de la Ley 50 de 1990, siempre que no resulten contrarias con la liquidación anualizada de las cesantías. Como consecu encia de ello, se extrae que, a partir de la vigencia de la referida ley, a los servidores públicos también les cubre la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías prevista por el numeral 3 del artículo ibídem. Así entonces, de acuerdo c on la última norma en cita, se concluye que habrá lugar a la sanción moratoria por laconsignación tardía de las cesantías y la cual se originará cuando el empleador no consigne el valor correspondiente a las cesantías antes del 15 de febrero del año sigui ente a la causación de esa prestación en el fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, siendo esa una sanción que equivale a un día de salario por cada día de retraso. (…) los motivos que conllevaron a que la

prestación en el fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, siendo esa una sanción que equivale a un día de salario por cada día de retraso. (…) los motivos que conllevaron a que la FGN no consignara las cesantí as causadas por el demandante en ningún fondo consistieron en que aquél, por considerar aquél que no perdió los beneficios del régimen retroactivo de sus cesantías, nunca seleccionó ningún fondo privado de cesantías en donde la entidad en mención pudiera realizar esa acción y cumplir de esta manera con el mandato legal previsto en la Ley 50 de 1990, en el sentido de consignar antes del 15 de febrero del año siguiente las cesantías que el demandante hubiere causado. (…) al observarse que en el presente asunt o el demandante nunca eligió ningún fondo de cesantías donde la FGN le pudiera realizar la consignación de esa prestación, la Sala extrae que no se cumple con el presupuesto o la condición prevista por la última norma en comento respecto a que la cesantía sería consignada en el fondo que el interesado elija, puesto que, como ya fue referido, el demandante nunca seleccionó ningún fondo de esa naturaleza y, como consecuencia de ello, no era posible para la entidad demandada cumplir con el mandato legal en com ento. (…) mal haría la Sala en condenar a la FGN a la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías del demandante cuando, por razones atribuibles a éste, nunca tuvo la posibilidad de proceder de esa manera y, en razón de ello, no se observ a ningún actuar negligente e injustificado que amerite la imposición de la referida sanción. (…)

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de liquidación del auxilio de cesantías en la Fiscalía General

manera y, en razón de ello, no se observ a ningún actuar negligente e injustificado que amerite la imposición de la referida sanción. (…)

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de liquidación del auxilio de cesantías en la Fiscalía General de la Nación, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

Subsección B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 41001 -23-33-000-2012-0005902(4966-16).

FUENTE FORMAL: Ley 50 de 1990 (Art. 99); Ley 344 de 1996 (Art. 13).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves.

Radicación: 250002342000-2019-00889-00.

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez.

Demandado: Fiscalía General de la Nación.

Asunto: Pérdida del derecho al régimen retroactivo de cesantías y sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías.

Agotadas las etapas previas y vencido el término de traslado para alegar al que alude el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, procede la Sala a clausurar la primera instancia mediante la

alude el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, procede la Sala a clausurar la primera instancia mediante la presente sentencia anticipada en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En la demanda bajo estudio se formulan, en resumen, las siguientes declaraciones y condenas (Archivo: “1.CUADERNO No1” / fols. 8 -9): 1) Declarar la nulidad de la Resolución Nº 1686 de 2015, "por medio de la cual se reconoce y ordena un pago de cesantías parciales régimen de Rama" ; 2) declarar la nulidad del acto ficto negativo generado por la no resolución del recurso de apelación (sic) y en subsidio apelación interpuesto por el demandante contra el acto atrás referido; 3) declarar la nulidad de la Resolución Nº 1687 de 2015, ''por medio de la cual se reconoce y ordena un pago de cesantías parciales"; 4) declarar la nulidad del acto ficto negativo generado por la no resolución del recurso de apelación (sic) y en subsidio apelación interpuesto por el demandante contra el anterior acto administrativo; 5) a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reliquidar a favor del demandante las cesantías retroactivas a que tiene derecho por ser servidor judicial vinculado en la Rama Judicial con anterioridad al 29 de enero de 1985 y por no haber optado por el nuevo régimen salarial y prestacional consagrado en los Decretos 57 y 110 de 1993,Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Rama Judicial con anterioridad al 29 de enero de 1985 y por no haber optado por el nuevo régimen salarial y prestacional consagrado en los Decretos 57 y 110 de 1993,Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00889-00.

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez.

Demandado: Fiscalía General de la Nación.

Asunto: Sentencia de Primera Instancia.

2

teniendo en cuenta como inicio del tiempo de servicio el 4 de octubre de 1979 hasta septiembre de 2015, con la inclusión de todos los factores salariales reconocidos ; 6) en caso de no proceder la reliquidación de las cesantías retroactivas bajo el régimen de los no acogidos, ordenar la reliquidación de las cesantías parciales reconocidas en el acto administrativo contenido en la R esolución 1687 del 24 de noviembre de 2015, en el sentido de incluir en dicha liquidación el concepto de sanción moratoria por no consignación de las cesantías parciales de los periodos comprendidos entre el 4 de octubre al 30 de diciembre de 2011, el 1° de enero al 30 de diciembre de 2012, el 1° de enero al 30 de diciembre de 2013 y el 1° de enero al 30 de diciembre de 2014; 7) ordenar a la demandada a reconocer y pagar ajustadas o indexadas las sumas que resulten de la reliquidación efectiva de las pretensiones reclamadas en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, así como el reconocimiento de intereses moratorios , tal y como lo establece el inciso 3° del

reclamadas en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, así como el reconocimiento de intereses moratorios , tal y como lo establece el inciso 3° del artículo 192 ibidem ; y 8) condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 ibidem , dentro de las cuales se deberán ordenar las correspondientes agencias en derecho.

Fueron esbozados por la parte demandante los siguientes hechos , en síntesis (Archivo: “1.CUADERNO No1” / fols. 4 -8): El demandante ha laborado como empleado y funcionario en la Rama Judicial en la modalidad en propiedad y provisionalidad desde el 10 de octubre de 1979, teniendo a la fecha de interposición de la demanda el empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos.

Destacó que el 8 de septiembre de 2015 el dem andante solicitó el retiró parcial de sus cesantías, advirtiendo que es beneficiario del régimen prestacional de los no acogidos, Decreto 51 de 1993, de ahí que el periodo que debió liquidarse era el comprendido entre el 23 de diciembre de 1979 y el 8 de septiembre de 2015.

Señaló que, en razón de la anterior solicitud, la entidad demandada, mediante Resolución Nº 1686 del 24 de noviembre de 2015, reconoció a favor del demandante la suma de $116.304.772, deduciéndose la suma de $105.192.922 y, en consecuencia, se ordenó pagar la suma de $11.000.000, por concepto de liquidación parcial de cesantías retroactivas del régimen de la Rama Judicial.

consecuencia, se ordenó pagar la suma de $11.000.000, por concepto de liquidación parcial de cesantías retroactivas del régimen de la Rama Judicial.

Precisó que el 24 de noviembre de 2015 la entidad demandada, a través de la Resolución Nº 1687 del 24 de noviembre de 2015 , reconoció al demandante yMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00889-00.

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez.

Demandado: Fiscalía General de la Nación.

Asunto: Sentencia de Primera Instancia.

3

ordenó el pago por concepto de cesantías parciales el valor de $19.794.128 en el fondo de cesantías privado Protección, anotando que tal reconocimiento se realizó teniendo en cuenta el periodo comprendido entre el 4 de octubre de 2011 y el 30 de diciembre de 2014.

No obstante, destacó que en ese acto no se ordenó el pago de la sanción moratoria por no habérsele consignado esa prestación al demandante antes del 14 de febrero de 2012, 14 de febrer o de 2013 y 14 de febrero de 2014, como concepto de cesantías anualizadas.

En razón de ello, resaltó que el 7 de diciembre de 2015 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra las R esoluciones Nº 1686 y 1687 del 24 de noviembre de 2015, aduciendo para esos efectos que es beneficiario del régimen prestacional y salarial del Decreto 51 de 1993 (no acogidos), además, que el periodo

de noviembre de 2015, aduciendo para esos efectos que es beneficiario del régimen prestacional y salarial del Decreto 51 de 1993 (no acogidos), además, que el periodo a liquidar es del 10 de octubre de 1979 al 3 de octubre de 2015 y, finalmente, que en caso de haber perdido el beneficio del régimen de los no acogidos, se le debe pagar la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías correspondiente a los años 2011, 2012, 2013 y 2014.

Finalmente, anotó que f rente al recurso de reposición y apelación en comento la entidad demandada, a la fecha de interposición de la demanda, razón por la cual se entiende que la decisión frente a los mismos es negativa.

El apoderado de la parte demandante relaciona en la demanda como normas violadas (Archivo: “1.CUADERNO No1” / fol. 10) los artículos 1 3, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 83 y 137 del C.C.A.; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99.3 de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1991; y 2 0.3 del

C. de P.C.

Como concepto de violación (Archivo: “1.CUADERNO No1” / fols. 10-14) sostuvo que, de conformidad con las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996, 432 de 1998 y el Decreto 1582 de 1998, quienes se vincularon con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 tienen derecho a que sus cesantías se consignen a más tardar el 14 de febrero del

1582 de 1998, quienes se vincularon con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 tienen derecho a que sus cesantías se consignen a más tardar el 14 de febrero del año siguiente al que fueron causadas en el fondo escogido por el trabajador. Al respecto, agregó que, de acuerdo al numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00889-00.

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez.

Demandado: Fiscalía General de la Nación.

Asunto: Sentencia de Primera Instancia.

4

Manifestó que en caso que el sub examine se llegare a establecer que el demandante no es beneficiario del régimen de los no acogido, entonces aquél sería beneficiario del régimen anualizado de cesantías previamente citadas, por lo tanto, al no haberse efectuado la consignación a 30 de noviembre de 2015 debe declararse la nulidad del acto demandado.

De otra parte, sostuvo que el demandante era beneficiario del r égimen de los no acogidos de la Rama Judicial, acostumbrado a recibir por part e de la entidad demandada el pago de sus cesantías las cuales eran congeladas y liberadas en la medida de que él las solicitara. No obstante, resaltó que al aceptar el cargo de Fiscal Local en provisionalidad y renunciar al cargo de asistente de fiscal en propiedad no le era dable a la entidad demandada c ambiarlo de régimen salarial de los no acogidos, pues la renuncia presentada era para ocupar en provisionalidad el cargo

Local en provisionalidad y renunciar al cargo de asistente de fiscal en propiedad no le era dable a la entidad demandada c ambiarlo de régimen salarial de los no acogidos, pues la renuncia presentada era para ocupar en provisionalidad el cargo de fiscal, y tal como lo anotó al momento de su posesión no renunciaba al régimen de los no acogidos, reingresando a la Fiscalía General de la Nación (FGN en adelante) dentro de un plazo muy inferior a quince días.

Anotó que p ara esa época el demandante no era consciente que sus cesantías debían ser consignadas en el fondo, que dicho sea de paso es privado, antes del 14 de febrero del año siguiente al periodo en que se causan, razón por la cual, sólo hasta el 30 de noviembre de 2015 se enteró del cambio de régimen de cesantías, interponiendo los recursos de l ey hasta el 7 de diciembre de 2015 . Adujo que la entidad demandada no notificó al demandante el cambio de régimen prestacional , tampoco liquidó sus cesantías ni las consignó en su fondo privado de cesantías, razón por la cual solicitó la reliquidación de sus cesantías , así como el pago de la sanción moratoria.

Concluyó señalando que es claro que la entidad demandada obr ó de manera contraria a derecho, pues al ser el demandante beneficiario del régimen de los no acogidos, debió habérsele dado trato distinto a la liquidación de sus cesan tías, en el sentido de liquidarlas de conformidad con dicho régimen, pues el beneficio del régimen no se perdió al renunciar a la vinculación laboral en propiedad que ostentaba, pues tal renuncia no implicaba la pérdida de su antigüedad.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

régimen no se perdió al renunciar a la vinculación laboral en propiedad que ostentaba, pues tal renuncia no implicaba la pérdida de su antigüedad.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00889-00.

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez.

Demandado: Fiscalía General de la Nación.

Asunto: Sentencia de Primera Instancia.

5

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

La entidad demandada en su escrito de contestación (Archivo: “1.CUADERNO No1” / fols. 58-75) se opuso a la totalidad de l as pretensiones de la demanda, para lo cual adujo que para el presente asunto si bien el demandante estaba cobijado por el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, al posesionarse en periodo de prueba para el empleo en el que concursó, no lo hizo con carácter de incorporación ni de ascenso, sino que obedeció a un nuevo nombramiento que se rige bajo unas condiciones diferentes a las que tenía en su empleo anterior y en el que se le garantizaba el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial.

Al respecto, destacó que si se revisa las pruebas aportadas al sub lite se encuentra que el demandante renunció al cargo de carrera que desempeñaba como Fiscal Delegado ante Jueces Municipales, lo cual obedece a un retiro definitivo, mediante el cual se rompe el vínculo laboral y es por ello que no puede concebirse una acumulación de tiempos de servicio, puesto que se trata de diferentes relaciones de trabajo y en cada una de las cuales se rompió la vinculación, pues cuando operó la

el cual se rompe el vínculo laboral y es por ello que no puede concebirse una acumulación de tiempos de servicio, puesto que se trata de diferentes relaciones de trabajo y en cada una de las cuales se rompió la vinculación, pues cuando operó la ruptura del vínculo surge para el interesado el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva.

Sostuvo que frente al caso del demandante se entiende que hubo un nuevo nombramiento en provisionalidad que d ata desde el año 2011, p rueba de ello es que el demandante solicitó licencia especial no remunerada, la cual le fue otorgada para desempeñar un cargo en provisionalidad y una vez terminada, aquél presentó renuncia y no manifestó a la entidad no acogerse al nuevo régimen s alarial y prestacional de la entidad, lo cual solo le era viable hacerlo por una sola vez.

Como consecuencia de todo lo previamente expuesto, anotó que la liquidación que realizó la Fiscalía General de la Nación a sus prestaciones sociales está de acuerdo al ordenamiento jurídico, por cuanto al aceptar el demandante en 2011 el cargo de Fiscal De legado ante Jueces del Circuito estuvo separado temporalmente de su empleo de carrera desde el 4 de octubre de 2011 hasta el 4 de octubre de 2013, fecha en la cual pasó su renuncia.

Finalmente, destacó que l a regla general es que el salario y las prestaci ones sociales se fijan en atención al empleo o cargo y no a las condiciones particulares de cada servidor, por ello el artículo 7 del D ecreto 2400 de 1968 precisó dentro de los derechos del empleado el de "percibir puntualmente la remuneración que para elMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

de cada servidor, por ello el artículo 7 del D ecreto 2400 de 1968 precisó dentro de los derechos del empleado el de "percibir puntualmente la remuneración que para elMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00889-00.

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez.

Demandado: Fiscalía General de la Nación.

Asunto: Sentencia de Primera Instancia.

6

respectivo empleo fije la ley". En consecuencia, resulta evidente que el nombramiento y posesión de una persona en un cargo público la coloca en el status de empleado público, con sujeción automática al régimen salarial y prestacional vigente al momento del ingreso.

Con sustento en los anteriores argumentos propuso las excepciones que denominó: i) incorporación voluntaria y espontánea; ii) ausencia de desmejora salarial ; iii) ausencia de derecho adquirido; y iv) proposición jurídica incompleta.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

De conformidad con lo previsto en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, mediante auto del 2 de marzo de 2021, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (Archivo: “3.2019 - 00889 (Incorpora pruebas y corre traslado para alegar)” ). En dicha oportunidad ni la parte demandante ni la entidad demandada formularon sus correspondientes alegatos.

De otra parte, el Agente del Ministerio Público (Archivo: “2019-889 Efraín Tovar

oportunidad ni la parte demandante ni la entidad demandada formularon sus correspondientes alegatos.

De otra parte, el Agente del Ministerio Público (Archivo: “2019-889 Efraín Tovar Rodríguez Vs FISCALÍA (CONCEPTO P125)” ) señaló que hasta el 3 de octubre de 2011 el demandante tenía su vinculación con la entidad demandada con el régimen laboral y prestacional de la Rama Judicial aplic able en materia de cesantías con anterioridad a la vigencia del artículo 7 de la Ley 33 de 1985, el cual era de carácter retroactivo. Por tal razón las cesantías liquidadas en forma retroactiva hasta esa fecha, mediante la Resolución 1686 del 24 de noviembre de 2015, se ajustan al orden normativo aludido.

De otra parte, destacó que, como consecuencia de una licencia no remunerada especial que le fue concedida al demandante para que ejerciera el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces M unicipales y P romiscuos a partir del 4 de octubre de 2011 y hasta el 7 de octubre de 2013, y la renuncia que presentara al cargo de carrera que tenía ese mismo día, y por el cual estaba cobij ado al régimen retroactivo de cesantías aplicable a los empleados de la Rama Judicial, para así poder continuar ocupando el cargo de Fiscal Delegado en mención, esa situación administrativa hizo que cambiara su régimen de cesantías de carácter retroactivo al de liquidación anual de cesantías, razón por la cual lo liquidado al respecto ,Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00889-00.

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez.

Radicación: 250002342000-2019-00889-00.

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez.

Demandado: Fiscalía General de la Nación.

Asunto: Sentencia de Primera Instancia.

7

mediante la Resolución 1687 del 24 de noviembre de 2015 , se ajusta al orden normativo.

Ahora bien, en lo referente a la pretensión tendiente al pago de sanción moratoria, destacó que, por motivo de lo previamente expuesto, el demandante asumió el régimen de cesantías anuales contemplado en el artículo 7 de la Ley 33 de 1985, el cual, por disposición del Decreto 1582 de 1998, se rige por lo establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. En ese sentido, el numeral 3 del artículo 99 ibidem establece, como característica del régimen anual de liquidación de cesantías, el pago al trabajador por el empleador de un día de salario por cada día de retardo en la consignación posterior al 14 de febrero de cada año de las cesantías del correspondiente año o fracción de año.

No obstante, sostuvo que para que opere dicho pago por mora deben establecerse dos circunstancias , l a primera, es que el fondo de cesantías donde se deben consignar antes del 15 de febrero lo debe elegir el trabajador y, la segunda, es que el retardo en la consignación de las cesantías debe ser el producto de la mala fe o dolo del empleador, debido a que se trata de un aspecto de carácter sancionatorio laboral.

Frente a lo cual adujo que en el presente caso se tiene, por un lado, que el

dolo del empleador, debido a que se trata de un aspecto de carácter sancionatorio laboral.

Frente a lo cual adujo que en el presente caso se tiene, por un lado, que el demandante, a partir de haber asumido el cargo de Fiscal Delegado el 4 de octubre de 2011, no le informó a la Fiscalía General de la Nación el fondo de cesantías que había elegido para que le consignaran sus cesantías anuales y, adicional a ello , resaltó que la entidad demandada no obró en forma dolosa o de mala fe, puesto que lo que pudo haber ocurrido en el sub lite es que el demandante pudo haber inducido en error a la demandada cuando pretendió que lo nombraran en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado , pero que le mantuvieran los derechos en el cargo de carrera que venía ocupando, los cuales eran los de la Rama Judicial con anterioridad a la entrada en vigencia del artículo 7 de la Ley 33 de 1985, como él propio demandante lo confiesa en su libelo demandatorio.

Por lo tanto, destacó que la entidad demandada obró de acuerdo con el régimen legal que se debía aplicar al haber expedido los actos administrativos demandados mediante los cuales le hizo el reconocimiento y liquidación de las ces antías al accionante, sin haber obrado de mala fe o en forma dolosa.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00889-00.

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez.

Demandado: Fiscalía General de la Nación.

Asunto: Sentencia de Primera Instancia.

8

Con sustento en todo lo previamente expuesto, el Agente del Ministerio Público

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez.

Demandado: Fiscalía General de la Nación.

Asunto: Sentencia de Primera Instancia.

8

Con sustento en todo lo previamente expuesto, el Agente del Ministerio Público solicitó se nieguen las súplicas de la demanda.

IV. CONSIDERACIONES

La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación hasta aquí surtida, procede a decidir lo que en derecho corresponda, en primera instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 187 del CPACA.

1. Excepciones. La entidad demandada formuló en su contestación a la demanda las excepciones que denominó “incorporación voluntaria y espontánea” , “ausencia de desmejora salarial”, y “ausencia de derecho adquirido”, respecto de las cuales la Sala concluye que no constituyen verdaderos medios exceptivos que enerven de fondo las pretensiones de la demanda y su estudio se confunde con el análisis de fondo del asunto.

2. Problema jurídico. En primer lugar, la Sala deberá dilucidar si , contrario a lo resuelto por la entidad demandada a través de los actos administrativos demandados, a la parte demandante le asiste el derecho a que su auxilio de cesantías sea liquidado y pagado conforme al régimen retroactivo de cesantías y no de forma anualizada; y, en segundo lugar, en caso de concluirse que la liquidación de dicha prestación es de carácter anualizado y no de manera retroactiva, deberá esclarecerse si a aquél le asiste el derecho al reconocimiento y pago la sanción moratoria por consignación tardía de sus cesantías.

3. Fundamento normativo.

esclarecerse si a aquél le asiste el derecho al reconocimiento y pago la sanción moratoria por consignación tardía de sus cesantías.

3. Fundamento normativo.

3.1 El régimen de retroactividad de las cesantías en la Fiscalía General de la Nación. El auxilio de cesantías se trata de una prestación social que fue establecida a partir de la expedición de la Ley 6 de 19451, mediante la cual se determinó en su artículo 17 literal a)2 que ese auxilio consistía en un derecho prestacional a favor de empleados y obreros nacionales de carácter permanente, consistente en un mes de

1 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”. 2 Artículo 17º.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las si guientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. (…)Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00889-00.

Demandante: Efraín Tovar Rod