TA CUN - 25000234200020190090800-(11-02-2021)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE VEJEZ – A docente que se vinculó al magisterio oficial después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 y no es beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993 / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE VEJEZ A DOCENTE OFICIAL – Conforme al régimen de la ley 100 de 1993 computando tiempos de servicios anteriores a su entrada en vigencia

(…) advierte la Sala que el actor no está pretendiendo una pensión propia de los docentes, porque claramente no tendría derecho, ya que su vinculación fue posterior a la vigencia de la ley. Las pensiones propias de los docentes eran las reconocidas por la Ley 91 de 1989 y por los Decretos 3135/68 y 1848/69. Por lo que interpreta la Sala, que viene solic itando el reconocimiento de una pensión por aportes conforme los términos de la Ley 71 de 1988; y la posibilidad de que luego de obtenido el reconocimiento pensional, se le permita continuar laborando en la docencia, esto último como un beneficio concedido en general a los docentes al servicio público. (…) Examinada la situación del actor, se advierte que no quedó en régimen de transición como para que se le aplique la Ley 71 de 1988, por lo que debe analizarse el reconocimiento, en los términos de la Ley 100 de 1993, ya que había cotizado como privado por aproximadamente 13 años de servicio, antes de 1o de abril de 1994, lo que significa que de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993(norma con la cual quedó regido), al consolidar el derecho en el 2001; es decir, antes que se exigiera un mayor

lo que significa que de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993(norma con la cual quedó regido), al consolidar el derecho en el 2001; es decir, antes que se exigiera un mayor número de semanas, según el artículo 2 de dicho precepto. (…) si bien es cierto el demandante no tiene el derecho a ser regido por la Ley 71 de 1988, por no quedar amparado en el régimen de transición ni por edad ni por tiempo de servicios; no se le pueden desconocer los tiempos anteriores laborados ni por ende su derecho a ser pensionado, conforme el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y exigirle las 1.300 semanas que contempla la Ley 797 de 20 03, cuando cumplió 20 años de servicio antes de su vigencia. Por lo que se le ordenará a la demandada el reconocimiento en la forma indicada. Es más, el propio artículo 81 de la Ley 812 de 2003, remite a la Ley 100 de 1993, exceptuando la edad exigida la que en tratándose de los docentes, será de 57 años para hombres y mujeres. (…)

EJERCICIO DE LA DOCENCIA OFICIAL – Compatibilidad con pensión de vejez reconocida con fundamento en la ley 100 de 1993 / EJERCICIO DE LA DOCENCIA OFICIAL – Afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que se pensiona con ley 100 de 1993 puede continuar prestando su servicio como docente / PENSIÓN DE VEJEZ DE LEY 100 DE 1993 Y SALARIO COMO DOCENTE OFICIAL – Compatibilidad

(…) Respecto de la otra pretensión, esto es, que se le permita seguir ejerciendo como docente oficial,

prestando su servicio como docente / PENSIÓN DE VEJEZ DE LEY 100 DE 1993 Y SALARIO COMO DOCENTE OFICIAL – Compatibilidad

(…) Respecto de la otra pretensión, esto es, que se le permita seguir ejerciendo como docente oficial, para ello se tendrá en cuenta el contenido del artículo 5o del Decreto 224 de 1972 (…) es de criterio el Tribunal que tal normativa debe aplicarse al actor, porque cumple con los requisitos exigidos en ella. De la cual destaca la Sala que además no hace distinción en las diferentes categorías de pensiones, sino que sólo consagra un beneficio para que el docente pensionado pueda seguir laborando. Interpretar de otra manera es realizar discriminación en contra del actor, quien debe ser tratado en condiciones iguales a los demás docentes. Por las razones antes realizadas se accederá a las súplicas de la demanda, en el sentido de reconocer una pensión en los términos del artículo 33 de la Ley 100/93, concordante con el 81 de la Ley 812 de 2003 y de señalar la posibilidad de continuar con el ejercicio de la docencia. (…)

NOTA DE RELATORÍA.FUENTE FORMAL: Ley 812 de 2003 (art. 81); Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993 (art. 33); Decreto 224 de 1972 (art. 5).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., once (11) de Febrero de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2019-00908-00

Demandante: WILSON OSPINA ARISTIZABAL

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2019-00908-00

Demandante: WILSON OSPINA ARISTIZABAL

Demandada: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Controversia: Reconocimiento Pensión Jubilación

Cumplido el trámite legal del proceso ordinario en desarrollo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, sin que se observe irregularidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a dictar sentencia, previa relación de los aspectos principales.

1. DEMANDA

El señor WILSON OSPINA ARISTIZABAL, representado por apoderado judicial especialmente constituido, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 1 38 del C.P.A.C.A., solicitó que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo 2346 de 29 marzo 2019, expedido Dr. (a) Cristina Paola Miranda Escandón, Directora de Talento Humano, Secretaria Educación del Distrito, en cuanto negó la pensión de Jubilación por aportes, a la edad de 60 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la norma de pensionados.

SEGUNDA: Declarar que mi representado, tiene derecho a que la

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ, reconozca y

norma de pensionados.

SEGUNDA: Declarar que mi representado, tiene derecho a que la

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ, reconozca y pague una pensión de Jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionados (a), es decir a partir del día 09/12/2016, momento en que cumplió los 60 años de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.1.1 HECHOS

La situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos:

1. El señor WILSON OSPINA ARISTIZABAL, nació el 09 de diciembre de

1956.

2. Realizó aportes al antiguo ISS, por 773 semanas, las cuales se encuentran en COLPENSIONES.

3. Se vinculó a la docencia oficial el 19 de enero de 2007 y hasta la fecha de presentación de la demanda continúa vinculado como Docente.

4. A través de acto administrativo 2346 de 29 marzo 2019, se le negó la pensión de jubilación por aportes a la edad de 60 años, por no contar con 1.300 semanas de cotización; contrario a lo señalado en la ley que sólo le exige 1.000 semanas de aportes.

5. Adicionalmente, se le condicionó el reconocimiento al retiro del servicio.

6. Que posee más de 1.000 semanas de cotización, más de 55 años

exige 1.000 semanas de aportes.

5. Adicionalmente, se le condicionó el reconocimiento al retiro del servicio.

6. Que posee más de 1.000 semanas de cotización, más de 55 años de edad y sus aportes fueron realizados antes del 23 de junio de 2003, lo que le otorga el derecho en los términos pretendidos; de conformidad a lo establecido en la Ley 812 de 2003 y 71 de 1988.

1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Considera la parte demandante que, con la expedición del acto administrati vo demandado se vulneraron el artículo 7º de la Ley 71 de 1988; artículos 15 de la Ley 91 de 1989 y Ley 60 de 1993; los artículos 6º y 115 de la Ley 115 de 1993, entre otras disposiciones.

Señaló que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la ley 71 de 1988, que permitió acreditar aportes de tiempos públicos y privados que sumados igualen 20 años de servicios y 60 años de edad. Destaca que el demandado se vinculó en su condición de docente con anterioridad al 23 de junio de 2003; y que antes realizó aportes como privado.1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACÍON NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FONPREMAG, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, indicando que al actor no le es

La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACÍON NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FONPREMAG, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, indicando que al actor no le es aplicable la Ley 71 de 1998, toda vez que ingresó al FONPREMAG desde el 19 de enero de 2007, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; por lo que adujo, que el demandante debe pensionarse en los términos de la Ley 797 de 2003.

Sumado a lo anterior, agregó que el Artículo 81 de la ley 812 de 2003, derogó el artículo 15 de la ley 91 de 1989, en materia pensional, consagrando nuevas condiciones.

1.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

A través de auto de 30 de junio de 2020, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto; oportunidad procesal en donde sólo se pronunció la parte demandante, quien reiteró la argumentación esbozada en la demanda.

II. CONSIDERACIONES

El problema jurídico planteado con la demanda se circunscribe en determinar, si al actor le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión por aportes con fundamento en la Ley 71 de 1988, u otra normativa; y a que en su condición de docente pueda permanecer en el servicio.

En efecto, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 consagró lo siguiente:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y

En efecto, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 consagró lo siguiente:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989,las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.

El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 91 de 1989. En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud.

El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los

previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.

PARÁGRAFO. Autorizase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989.

Del inciso primero de la disposición transcrita, es que se vale la entidad demandada para soportar la negativa del reconocimiento de la pensión pretendido; es decir, indicó en la motivación del acto demandado que el actor se vinculó a la docencia oficial con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. Lo cual, en efecto, es cierto; ya que como viene expuesto en la situación fáctica, se posesionó como Docente Oficial el 19 de enero de 2007; y la promulgación de dicha ley fue el 26 de junio de 2003.

Ante tal situación, advierte la Sala que el actor no está pretendiendo una pensión propia de los docentes, porque claramente no tendría derecho, ya que su vinculación fue posterior a la vigencia de la ley. Las pensiones propias de los docentes eran las reconocidas por la Ley 91 de 1989 y por los Decretos 3135/68 y 1848/69. Por lo que interpreta la Sala, que viene solicitando el reconocimiento de una pensión por aportes conforme los términos de la Ley 71 de 1988; y la posibilidad de que luego de obtenido el reconocimiento pensional, se le permitacontinuar laborando en la docencia, esto último como un beneficio concedido en

de una pensión por aportes conforme los términos de la Ley 71 de 1988; y la posibilidad de que luego de obtenido el reconocimiento pensional, se le permitacontinuar laborando en la docencia, esto último como un beneficio concedido en general a los docentes al servicio público.

Examinada la situación del actor, se advierte que no quedó en régimen de transición como para que se le aplique la Ley 71 de 1988, por lo que debe analizarse el reconocimiento, en los términos de la Ley 100 de 1993, ya que había cotizado como privado por aproximadamente 13 años de servicio, antes de 1º de abril de 1994, lo que significa que de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993(norma con la cual quedó regido), al consolidar el derecho en el 2001; es decir, antes que se exigiera un mayor número de semanas, según el artículo 2 de dicho precepto.

Concordante con lo dispuesto en el parágrafo 1º ibidem que determina como deben computarse las semanas, en donde se dijo que se suman las semanas cotizadas en cualquier régimen e incluso a fondos privados.

En consecuencia, si bien es cierto el demandante no tiene el derecho a ser regido por la Ley 71 de 1988, por no quedar amparado en el régimen de transición ni por edad ni por tiempo de servicios; no se le pueden desconocer los tiempos anteriores laborados ni por ende su derecho a ser pensionado, conforme el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y exigirle las 1.300 semanas que contempla la Ley 797 de 2003, cuando cumplió 20 años de servicio antes de su vigencia. Por lo que se le ordenará a la demandada el reconocimiento en la forma indicada.

contempla la Ley 797 de 2003, cuando cumplió 20 años de servicio antes de su vigencia. Por lo que se le ordenará a la demandada el reconocimiento en la forma indicada.

Es más, el propio artículo 81 de la Ley 812 de 2003, remite a la Ley 100 de 1993, exceptuando la edad exigida la que en tratándose de los docentes, será de 57 años para hombres y mujeres.

De todas formas, se insiste por el Tribunal que lo que quiso el legislador con el artículo 81 antes trascrito, fue respetar las pensiones especiales de los docentes, consagrando un régimen de transición para aquellos vinculados antes de la vigencia de la nueva ley. Pero no es posible interpretar desconociendo tiempos de servicio laborados, cuando precisamente la Ley 100/93 permite como la 71/88, la suma de tiempos públicos y privados.

Respecto de la otra pretensión, esto es, que se le permita seguir ejerciendo como docente oficial, para ello se tendrá en cuenta el contenido del artículo 5º del Decreto 224 de 1972, que preceptúa lo siguiente:“El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años.”.

De la disposición transcrita es de criterio el Tribunal que tal normativa debe aplicarse al actor, porque cumple con los requisitos exigidos en ella. De la cual destaca la Sala que además no hace distinción en las diferentes categorías de pensiones, sino que sólo consagra un beneficio para que el docente pensionado pueda seguir laborando. Interpretar de otra manera es realizar discriminación

destaca la Sala que además no hace distinción en las diferentes categorías de pensiones, sino que sólo consagra un beneficio para que el docente pensionado pueda seguir laborando. Interpretar de otra manera es realizar discriminación en contra del actor, quien debe ser tratado en condiciones iguales a los demás docentes.

Por las razones antes realizadas se accederá a las súplicas de la demanda, en el sentido de reconocer una pensión en los términos del artículo 33 de la Ley 100/93, concordante con el 81 de la Ley 812 de 2003 y de señalar la posibilidad de continuar con el ejercicio de la docencia.

Costas

En cuanto a la condena en costas en esta instancia, es del caso señalar, que el artículo 188 del C.P.A.C.A., establece lo que sigue:

“ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

De la norma transcrita no puede concluirse que el legislador previó una responsabilidad objetiva —costas para la parte vencida en el proceso—, pues si se lee con detenimiento se aprecia una facultad para que el Juez en la sentencia disponga sobre la condena en costas, lo que significa sin ambages que el funcionario judicial determinará según su juicio si hay o no lugar a imponer la referida sanción; juicio que debe hacerse atendiendo claramente y en cada caso en particular, el criterio subjetivo, esto es, el Juez debe hacer una valoración sobre la conducta, las actuaciones y los fundamentos que conllevan

imponer la referida sanción; juicio que debe hacerse atendiendo claramente y en cada caso en particular, el criterio subjetivo, esto es, el Juez debe hacer una valoración sobre la conducta, las actuaciones y los fundamentos que conllevan el ejercicio de una acción, a fin de no hacer más gravosa la situación y por ende, vulnerar el derecho de acceso a la administración de justicia.

Por los motivos expuestos y teniendo en cuenta que la parte demandada no incurrió en conductas dilatorias, en actuaciones temerarias ni de mala fe queimpliquen un ejercicio arbitrario del derecho de defensa, esta sala se abstendrá de condenarle en costas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2346 de 29 marzo 2019, expedido por la Directora de Talento Humano, Secretaria de Educación del Distrito, en representación Nación – Ministerio de Educación Nacional-FIMPREMAG, en cuanto negó la pensión de Jubilación por aportes.

SEGUNDO. Reconózcase una pensión en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, considerando el tiempo servido antes de su vigencia, sumado el ejercido en la docencia oficial, con una edad de 57 años, al señor WILSON OSPINA ARISTIZABAL, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 19.329.437 expedida en Samaná (Caldas).

señor WILSON OSPINA ARISTIZABAL, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 19.329.437 expedida en Samaná (Caldas).

TERCERO. Sin costas en esta instancia.

CUARTO. Archivase el expediente una vez ejecutoriada esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARIA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO