TA CUN - 25000333300320190013401-(20-05-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2019-00134-01

Demandante:                 MARÍA DOLORES CAMACHO DE QUIROZ y ROGELIO

QUIROZ MATEUS

Demandada:                   NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL Controversia: Pensión de sobrevivientes

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra de la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2020, por el Juzgado Tercero (3º) Administrativo del Circuito de Girardot (Cund.), que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

Los señores MARIA DOLORES CAMACHO DE QUIROZ y ROGELIO QUIROZ MATEUS, actuando como padres del fallecido Soldado Voluntario GERARDO QUIROZ CAMACHO, por intermedio de apoderado judicial especialmente constituido, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento

MATEUS, actuando como padres del fallecido Soldado Voluntario GERARDO QUIROZ CAMACHO, por intermedio de apoderado judicial especialmente constituido, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., solicitaron que esta jurisdicción, mediante sentencia, resolviera sobre la nulidad de la Resolución 0277 de 1º de febrero de 2019, que negó la pensión de sobrevivientes.

Y a título de restablecimiento del derecho, que se les reconozca por parte del MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, una pensión de sobrevivientes, a partir de 7 de octubre de 1995, conforme al artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, “…sin ordenar reintegrar los dineros pagados y que el salario base de liquidación sea equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158, y que para el presente asunto son a) sueldo básico b) la prima de actividad en los porcentajes previstos en ese mismo ordenamiento c) laprima de antigüedad d) la duodécima parte de la prima de navidad e) el subsidio familiar…”.

II. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Tercero (3º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (Cund.) puso fin a la primera instancia mediante sentencia de 29 de septiembre de 2020, accediendo al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el Decreto 1211 de 1990, en virtud del principio de especialidad y favorabilidad. Precisó que el extinto Soldado prestó sus servicios en el Ejército

de 2020, accediendo al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el Decreto 1211 de 1990, en virtud del principio de especialidad y favorabilidad. Precisó que el extinto Soldado prestó sus servicios en el Ejército Nacional por 2 años, 6 meses y 4 días y, falleció el 6 de octubre de 1995; siendo calificada la muerte por acción directa del enemigo, en cumplimiento del restablecimiento del orden público.

Indicó el Juez que, no había lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles, reconocidas a los demandantes en virtud del Decreto 2728 de 1968.

III. RECURSO DE APELACIÓN

La entidad demandada expresó su inconformidad señalando qué, para la fecha del fallecimiento del Soldado, la normatividad aplicable era el Decreto 2728 de 1968, que le otorgaba el ascenso póstumo y para los beneficiarios una compensación por muerte y cesantías dobles. Indicó que para los soldados la pensión de sobrevivientes fue introducida por el Decreto 4433 de 2004, aplicable para aquellos que se incorporaran a partir de su vigencia, por lo que, en el caso bajo estudio, no había lugar a aplicar el Decreto 1211 de 1990, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que el mismo tuvo como destinatarios únicamente al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Añadió que el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública está excluido de la Ley 100 de 1993.IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

Fuerzas Militares.

Añadió que el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública está excluido de la Ley 100 de 1993.IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

Dentro del término del traslado para alegar de conclusión en esta instancia, la parte actora insistió en que no era procedente realizar los descuentos, por lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a su favor, como quiera que no existe incompatibilidad entre las prestaciones por muerte en combate y las que se ordenan reconocer en virtud del Decreto 1211 de 1990.

El Ministerio Público, solicitó se confirmara la sentencia apelada, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar que en virtud de los principios de especialidad y favorabilidad era viable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los demandantes, conforme al Decreto 1211 de 1990.

La entidad demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal.

V.CONSIDERACIONES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación presentado por la demandada en contra de la sentencia de 29 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito de Girardot, que accedió a las pretensiones de la demanda.

El objeto del recurso, se contrae en establecer si le asiste derecho a los demandantes a que se les reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, en su condición de padres del fallecido Soldado Voluntario GERARDO QUIROZ

El objeto del recurso, se contrae en establecer si le asiste derecho a los demandantes a que se les reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, en su condición de padres del fallecido Soldado Voluntario GERARDO QUIROZ CAMACHO, de acuerdo con el Decreto 1211 de 1990, normativa que se estima le resulta aplicable en virtud de su ascenso póstumo a Cabo Segundo del Ejército Nacional.Se encuentra acreditado en el expediente que GERARDO QUIROZ CAMACHO, se desempeñó como Soldado Regular desde el 2 de abril de 1993; luego como soldado voluntario a partir de 30 de noviembre de 1994 y fue dado de baja el 6 de octubre de 1995, por muerte.

En el informe administrativo por muerte 012, adelantado por el Comandante del Batallón de Contraguerrillas No 21, se determinó que de acuerdo con el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, la muerte del soldado QUIROZ, ocurrió en el servicio como consecuencia de la acción directa del enemigo, en cumplimiento de misiones de restablecimiento del orden público. En virtud de su fallecimiento en tales condiciones, mediante Resolución 216 de 28 de marzo de 1996, el Soldado Voluntario QUIROZ CAMACHO GERARDO, fue ascendido póstumamente al grado de Cabo Segundo, con efectos a partir de 6 de octubre de 1995, sólo para el reconocimiento de las cesantías y una compensación por muerte. Lo que se hizo en efecto, a través de la Resolución 18552 de 17 de diciembre de 1996, en donde se reconoció y ordenó el pago de la compensación y cesantías dobles definitivas

reconocimiento de las cesantías y una compensación por muerte. Lo que se hizo en efecto, a través de la Resolución 18552 de 17 de diciembre de 1996, en donde se reconoció y ordenó el pago de la compensación y cesantías dobles definitivas por el fallecimiento del Cabo Segundo, a favor de los señores MARÍA DOLORES CAMACHO DE QUIROZ y JOSÉ ROGELIO QUIROZ MATEUS, en calidad de padres del fallecido, con base en el Decreto 2728 de 1968.

Frente a la petición de reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, el Ministerio de Defensa Nacional en Resolución 0277 de 1º de febrero de 2019, les negó tal pretensión hecha con base en el Decreto 1211 de 1990 argumentando que “…si bien es cierto, el Decreto 2728 de 1968, concede el ascenso póstumo al Soldado o Grumete en servicio activo, que fallece en combate o por acción directa del enemigo, y por consiguiente el pago de la compensación por muerte, así como las cesantías definitivas se reconocen con las partidas computables del grado póstumo (cabo segundo), esto no quiere decir, que al fallecido se le aplique el Decreto 1211 de 1990, en cuanto a la pensión de sobrevivientes, toda vez que el mismo aplica únicamente al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares…”.

Como antes se dijo la parte actora pretende la aplicación del Decreto 1211 de 1990 y se le reconozca la pensión de sobrevivientes, ya que considera que el ascenso póstumo de GERARDO QUIROZ CAMACHO a Cabo Segundo del Ejercito

Como antes se dijo la parte actora pretende la aplicación del Decreto 1211 de 1990 y se le reconozca la pensión de sobrevivientes, ya que considera que el ascenso póstumo de GERARDO QUIROZ CAMACHO a Cabo Segundo del Ejercito Nacional, permite su aplicación. Esta disposición es del siguiente tenor literal:“ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción

acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción.

• Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.En esta oportunidad se acogerá la posición del Consejo de Estado, que es la misma de la Sala Mayoritaria de esta Subsección, plasmada en la sentencia de unificación de 4 de octubre de 20181 que es la de reconocer a los soldados voluntarios, atendiendo los principios de especialidad, pro homine, igualdad y justicia, las prestaciones propias del personal de oficiales y suboficiales contenidas en el Decreto 1211 de 1990, incluida principalmente la pensión de sobrevivientes. Así lo expresó la Alta Corporación:

“…De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, el estudio del ascenso póstumo deja en evidencia que este es un reconocimiento propio de los miembros de las Fuerzas Militares, pues son precisamente quienes están sometidos al riesgo que supone el combate, dentro de las funciones que les fueron asignadas para el cumplimiento de los fines del Estado.

141. De esta manera se tiene que en tratándose de soldados voluntarios

las Fuerzas Militares, pues son precisamente quienes están sometidos al riesgo que supone el combate, dentro de las funciones que les fueron asignadas para el cumplimiento de los fines del Estado.

141. De esta manera se tiene que en tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo.

Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal.

…146. La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado99 haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990100 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el

proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica.

147. Debe considerarse además, que dado que el principio de inescindibilidad impediría que el reconocimiento de las prestaciones por muerte bajo las condiciones del régimen general se liquidaran con fundamento en los haberes percibidos por el grado superior, la aplicación de un criterio basado en los principios de igualdad material y justicia lleva a que sea el principio de especialidad el que oriente la selección del régimen contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, pues tal medida se acompasa de mejor manera con el principio pro homine

1 M.P. Willian Hernández Gómezy la dignidad humana de quienes entregaron su vida para el cumplimiento de los fines del Estado, acto meritorio que da lugar al ascenso póstumo.

… Establecido como está que el régimen al cual puede darse aplicación en virtud del principio de especialidad es el contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto ley 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, es preciso referirse a la consecuencia que de ello se desprende ante una eventual sentencia favorable.

152. Al respecto, se advierte que una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de que tiene que someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado

de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de que tiene que someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado fragmentar las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto.

153. Para dar cumplimiento a lo anterior, vistos los emolumentos que ofrece el Decreto 2728 de 1968 y los contenidos en los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990, se advierte que existe identidad entre ambas regulaciones y solamente existe disparidad en cuanto al reconocimiento pensional que permiten estos. Así las cosas, no surge incompatibilidad entre las prestaciones que se hubieren reconocido a los beneficiarios del soldado voluntario con sustento en el decreto citado, solamente deberían adicionarse aquellas relativas a la pensión de sobrevivientes, por lo tanto, no es necesario considerar descuento alguno”.

Debe señalarse que la posición de la Magistrada en este asunto es la de aplicar la Ley 100 de 1993, al estimar que no existiendo norma expresa que estableciera el derecho de los soldados y considerando que en el evento que se examina, el servidor falleció el 6 octubre de 1995, debe ser tal normativa la que se disponga para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, tal como lo ha determinado la Corte Constitucional en asuntos similares.

En consecuencia, en atención a lo indicado por el Consejo de Estado en la sentencia referida y como quiera que el Cabo Segundo (póstumo) GERARDO QUIROZ CAMACHO, falleció el 6 de octubre de 1995, en el servicio y como consecuencia de la acción directa del enemigo, en cumplimiento de misiones de

sentencia referida y como quiera que el Cabo Segundo (póstumo) GERARDO QUIROZ CAMACHO, falleció el 6 de octubre de 1995, en el servicio y como consecuencia de la acción directa del enemigo, en cumplimiento de misiones de restablecimiento del orden público, a sus padres MARIA DOLORES CAMACHO DE QUIROZ y JOSÉ ROGELIO QUIROZ MATEUS, les asiste el derecho a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes contenida en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, a partir del día siguiente de su deceso; y declarándose la prescripción cuatrienal sobre las mesadas no reclamadas en oportunidad, de la manera que lo sostuvo la sentencia impugnada.En relación con los descuentos a lo ya percibido por los demandantes, por concepto de la compensación por muerte y cesantías dobles, tal como lo decidió el a quo, no se ordenará descuento alguno por tales emolumentos, comoquiera que, para los Oficiales y Suboficiales, no existe incompatibilidad para devengarlas, como se observa de manera fácil en el texto del artículo 190 del Decreto 1211 de 1990, que se trascribió en párrafo precedente.

Adicionalmente, porque tales prestaciones se recibieron de buena fe, y cuando esta circunstancia está presente, el artículo 164 literal c) señala que no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. Y que, si bien esta disposición está escrita en otro contexto, resulta válida su aplicación en este asunto, por resultar similar.

Por los anteriores argumentos se CONFIRMARÁ la sentencia impugnada.

Costas

No hay lugar a condena en costas en esta instancia debido a que no se observó

aplicación en este asunto, por resultar similar.

Por los anteriores argumentos se CONFIRMARÁ la sentencia impugnada.

Costas

No hay lugar a condena en costas en esta instancia debido a que no se observó por parte de la demandada una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas –costas para la parte vencida en el procesoya que las personas que se consideran que les asiste un derecho se abstendrían de reclamarlo; lo que iría en contra del derecho fundamental de acceso a la justicia y en desmedro del estado social de derecho que nos rige. Así mismo por igualdad procesal se aplican los mismos criterios a las entidades vencidas en juicio, como ocurrió en este caso.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Tercero (3o) Administrativo del Circuito de Girardot (Cund.), el 29 de septiembre de 2020, que accedió a las pretensiones de la demanda.SEGUNDO. No hay lugar a condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

CUARTO. Notificase la presente providencia mediante correo electrónico a las siguientes direcciones:

Apoderado de la parte demandante: Jairo Eulices Porras León – jairoporrasnotificaciones@gmail.com – porjairo@gmail.com

CUARTO. Notificase la presente providencia mediante correo electrónico a las siguientes direcciones:

Apoderado de la parte demandante: Jairo Eulices Porras León – jairoporrasnotificaciones@gmail.com – porjairo@gmail.com

Apoderado de la entidad demandada: Javier Castañeda Jiménez – viejojavi1980@yahoo.com

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

(Aprobado en sesión de la fecha)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO