TA CUN - 250307333300220170029501-(03-11-2022)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil veintidós (2.022).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

EXPEDIENTE: No. 250307333300220170029501

DEMANDANTE: Alberto Luis Arrieta Escorcia DEMANDADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro

APELACIÓN DE SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia de fecha siete (07) de mayo de dos mil dieci nueve (2019), proferida por el Juzgado Segundo (2do) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Girardot, dentro del proceso de la referencia por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Alberto Luis Arrieta Escorcia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado judicial especial ha promovido ante esta corporación demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando:

1. Declarar la nulidad del Acto Administrativo No. 2016 -40057 de fecha 15 de junio de 2016 mediante el cual, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó las

siguientes peticiones:

a. La liquidación de la asignación de retiro de mi poderdante, tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) del

siguientes peticiones:

a. La liquidación de la asignación de retiro de mi poderdante, tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) del mínimo de conformidad al régimen de transición establecido en el inciso segundo del artículo primero (1º) del decreto 1794 de 2000.

b. La reliquidación de la asignación de retiro de mi poderdante dándole correcta aplicación al artículo 16º del Decreto 4433 de 2004, que indica qu e al 70% de la asignación básica se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad.

1. Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a:

a. Liquidar la asignación de retiro de mi poderdante tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo primero (1º) del decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 (Salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario)

b. A liquidar la asignación de retiro de mi poderdante de conformidad a lo establecido en el artículo 16º del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir, al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5 de la prima de antigüedad.

1. Que en virtud a las pretensiones anteriores, se ordene el reajuste de la asignación de retiro de mi representado, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje las reliquidaciones solicitada en los numerales anteriores.

….”2

retiro de mi representado, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje las reliquidaciones solicitada en los numerales anteriores. ….”2

RELACIÓN FÁCTICA SOPORTE DE LA ACCIÓN IMPETRADA

El apoderado de la parte demandante sustentó la demanda basándose en los siguientes hechos:

1. El demandante prestó servicio militar obligatorio al servicio del Ejército Nacional incorporándose en forma posterior como soldado voluntario bajo lo dispuesto en la Ley 131 de 1985.

2. A partir del 1 de noviembre de 2003 fue promovido como soldado prof esional condición que mantuvo hasta el retiro de la entidad.

3. Previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de Resolución No. 919 de fecha 15 de febrero de 2016 reconoció al demandante asignación de retiro.

4. Que el demandante radicó petición antela entidad demandada solicitando que la liquidación de la asignación de retiro se tome como base de liquidación la establecida en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. La anterior petición fue resuelta en forma negativa a través del acto administrativo No.2016 -40057 del 15 de junio de 2016.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Señala el apoderado de la parte demandante que a través de los actos acusados la entidad demandada transgredió la Constitución en su preámbulo y los artículos 1, 2, 4,

Señala el apoderado de la parte demandante que a través de los actos acusados la entidad demandada transgredió la Constitución en su preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58; las Leyes 131 de 1985, 4 de 1992, 923 de 2004, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demandada señalando que en cumplimiento de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-850013333002 20130060 01 del 25 de agosto de 2016, efectuó el incremento del 20% adicionado al salario básico mensual quedando de esta forma aumentado del 40% al 60% tal como lo dispone el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000. En razón de lo anterior, se expidió la Resolución No. 8088 de fecha 20 de marzo de 2018, incorporando el incremento del 20%.

LA SENTENCIA RECURRIDA A través de providencia de fecha siete (7) de mayo de dos mil dieci nueve (2019), el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Girardot, accedió a las pretensiones de la demanda ordenando a la entidad demandada a3

reliquidar y pagar la asignación de retiro del demand ante aplicando el 70% sobre el sueldo básico (1smmlv + 60%) y su resultado adicionar el 38.50% de la prima de antigüedad devengada en actividad, a partir del 30 de marzo de 2016, fecha en la cual

sueldo básico (1smmlv + 60%) y su resultado adicionar el 38.50% de la prima de antigüedad devengada en actividad, a partir del 30 de marzo de 2016, fecha en la cual se reconoció la asignación de retiro. Concluyó determinando que la entidad accionada ha debido aplicar el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, a efectos de contrarrestar cualquier desmejoramiento de las condiciones salariales. LA APELACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación considerando que debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% de salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, de la forma en que ha sido aplicado por esta entidad, por lo anterior solicita se revoque la providencia proferida y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda.

La parte demandante sustento el recurso manifestando que su inconformidad radica en que se está cambiando la base sobre la cual se calcula el 38.5%; estima que el Juzgado modifico la base de liquidación del 38.5% de la prima de antigüedad de que trata el artículo 16 del Decreto 4433, al disponer que se debe calcular con el 58.5% porcentaje que tenía reconocido en actividad y no sobre el 100% de la asignación básica.

CONSIDERACIONES

Surtida a cabalidad las etapas procesales correspondientes al proceso ordinario sin que se observen causales de nulidad de lo actuado, es el momento de proferir la decisión que merezca la Litis.

Problema Jurídico

El objeto del presente recurso de apelación se circunscribe en determinar si la parte

se observen causales de nulidad de lo actuado, es el momento de proferir la decisión que merezca la Litis.

Problema Jurídico

El objeto del presente recurso de apelación se circunscribe en determinar si la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro tomando el valor correcto de la prima de antigüedad de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, a partir del 100% de la asignación básica mensual.

Material probatorio

• Copia de la hoja de servicios No. 3 -77187642 del 6 de enero de 2016 correspondiente al señor Luis Alberto Arrieta Escorcia , en la que se indica que ingreso como soldado regular del 1 de enero de 1992 al 3 de marzo de 1995; como soldado voluntario del 1 de mayo de 1997 al 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional del 20 de octubre de 2015 al 30 de diciembre de 2016. (Fl. 7 del expediente).4

• Por Resolución N o. 919 del 1 5 de febrero de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció y ordenó el pago de asignación de retiro a favor del demandante, a partir del 30 de marzo de 2016 en cuantía del 70% del salario mensual adicionad o con un 38,5% de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad (Fls. 8-9 del expediente).

• A través de petición radicada el 31 de mayo de 2016, el demandante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la reliquidación y ajuste de la asignación

del expediente).

• A través de petición radicada el 31 de mayo de 2016, el demandante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la reliquidación y ajuste de la asignación de retiro tomando como base de liquidación lo previsto en el Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004. (Fls. 2–4 del expediente).

• Mediante Oficio No. 2016-40057 de fecha 15 de junio de 2016 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reajuste de la asignación de retiro solicitada por el demandante. (Fl. 5 del expediente) Normatividad aplicable

El artículo 25 de la Constitución Política prevé que el trabajo es un derecho fundamental constitucional y que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. A su vez el artículo 48 de la Carta, tal como quedó modificado por el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2.005 establece que la seguridad social es un servicio público y correlativo derecho fundamental de las personas, con las características de ser irrenunciable e imprescriptible. Por otra parte, el artículo 209 superior, establece que en Colombia la función pública y la actividad administrativa es absolutamente reglada, lo que significa que para cada actividad preexiste en el ordenamiento jurídico un procedimiento. Seguidamente el artículo 122 de la Constitución establece que en Colombia todos los empleos públicos, en sus distintos niveles, tienen en la ley o reglamento funciones definidas o determinadas y recursos incorporados en el presupuesto de la respectiva entidad pública para proveer al pago de los sueldos y prestaciones sociales propias de tal empleo público. No puede la autoridad administrativa y menos el juez ( quien no es

definidas o determinadas y recursos incorporados en el presupuesto de la respectiva entidad pública para proveer al pago de los sueldos y prestaciones sociales propias de tal empleo público. No puede la autoridad administrativa y menos el juez ( quien no es coadministrador) inventar o arbitrar recursos o adicionar presupuestos públicos. El Congreso de la República mediante la Ley 923 de 2004 fijó las directrices para que el Gobierno nacional estable ciera el “ régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública ” y por lo que expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, mediante el cual se “fija el régimen pensional y de5

asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, que en los artículos 13 y 16 consagró: “ARTICULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidaran según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el articulo 62 del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.

Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del articulo 1? del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

PARAGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. ARTICULO 16. asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se r etiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) a ños de servicio, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Concluye la Sala que la asignación de retiro de los soldados profesionales corresponde

antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Concluye la Sala que la asignación de retiro de los soldados profesionales corresponde al 70% del salario mensual , adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad , porcentaje último que se obtiene a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual. El H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 2019, determino lo siguiente:

“236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto c inco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el s oldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en

este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho3.6

238. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio. Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilid ad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas.

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.  En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la p rima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe

liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe

interpretarse de la siguiente forma:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. (…)”

Pretende la parte demandante se ordene a la entidad demandada reliquidar la asignación de retiro incluyendo en forma correcta la prima de antigüedad.

Mediante Resolución No. 919 del 15 de febrero de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Reti ro de las Fuerzas Militares, reconoció y ordenó el pago de asignación de retiro en cuantía del 70% de las siguientes partidas:

“3. Que de conformidad con las disposiciones legales contenidas en el Artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el militar arri ba mencionado tiene derecho al reconocimiento de una Asignación de Retiro así: - En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2552 de 30 de Diciembre de 2015) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000).

• Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014.”

Ahora bien, procede el Despacho a realizar un cuadro comparativo respecto de la forma en que se realizó la liquidación por parte de la entidad demandada y la liquidación

lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014.”

Ahora bien, procede el Despacho a realizar un cuadro comparativo respecto de la forma en que se realizó la liquidación por parte de la entidad demandada y la liquidación aplicando lo regulado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004:

Liquidación de la asignación de retiro efectuada por la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares:

Sueldo básico (SMMLV 2016 +40%) $ 965.235 70% del sueldo básico $ 675.664 Prima de antigüedad (70% sueldo básico x 38.5%) $ 260.130 Total $ 935.7947

Liquidación de la asignación de retiro conforme el artículo 16 Decreto 4433 de 2004:

Sueldo básico (SMMLV 2016 +60%) $ 1.072.071 Porcentaje de liquidación 70% Total $ 643.242 Prima de antigüedad (38.5% del 100 del sueldo básico) $ 412.747 70% del salario básico más el 38.5% de la prima de antigüedad 643.242 + 412.747 Total $ 1.055.989

De lo anterior se desprende que la forma en que la entidad demandada liquidó la prestación del demandante no esta conforme lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en lo que respecta al computo de la prima de antigüedad.

El demandante manifiesta su inconformidad al considerar que se está cambiando la base sobre la cual se calcula el 38.5% ya que el Juzgado modificó la base de liquidación del 38.5% de la prima de antigüedad de que trata el artículo 16 del Decreto 4433, al

sobre la cual se calcula el 38.5% ya que el Juzgado modificó la base de liquidación del 38.5% de la prima de antigüedad de que trata el artículo 16 del Decreto 4433, al disponer que se debe calcular con el 58.5% porcentaje que tenía reconocido en actividad y no sobre el 100% de la asignación básica.

El a quo ordenó a la entidad demandada reliquidar y pagar la asignación de retiro del señor Luis Alberto Escorcia Arrieta aplicando el 70 % sobre el sueldo básico y a ese resultado adicionar el 38.50% de la prima de antigüedad devengada en actividad, a partir del 30 de marzo de 2016, fecha en la cual se reconoció la asignación de retiro.

En el presente caso, no es procedente la orden dada en primera instancia en lo referente a que el porcentaje de la prima de antigüedad como partida computable, se debe obtener de lo que el demandante devengó por dicha prima en actividad por lo que se modificará la orden dada en primera instancia Por lo anterior, se confirmará parcialmente la sentencia modificando el numerar tercero para en su lugar establecer que el 38.5% de la prima de antigüedad como partida computable, se obtiene del 100% de la asignación básica.

Por último, al señor Luis Alberto Arrieta Escorcia le fue reconocida asignación de retiro por Resolución No. 919 del 15 de febrero de 2016 a partir del 30 de marzo de 2016, la petición fue presentada el 31 de mayo de 2016 y la demanda fue interpuesta el 15 de agosto de 22017, por lo que en el presente caso no operó el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal de derechos, por lo que el pago de las diferencias de las mesadas pensionales

22017, por lo que en el presente caso no operó el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal de derechos, por lo que el pago de las diferencias de las mesadas pensionales se debe realizar a partir del 30 de marzo de 2016, tal como fue determinado por el A quo.8

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;

FALLA:

PRIMERO: Confirmar parcialmente la sentencia de fecha siete (07) de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Segundo (2do) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Girardot, dentro del proceso de la referencia por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, con excepción del numeral tercero el cual se modificará: “TERCERO: Como consecuencia de la de la nulidad, a título de restablecimiento del derecho ORDENESE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES reliquidar y pagar la asignación de retiro al señor ALBERTO LUIS ARRIETA ESCORCIA, identificado con C.C. 77.187.642 aplicando el 70% exclusivamente sobre el sobre el salario mínimo mensual legal vigente del respectivo año incrementado en un 60% y a ese resultado se adiciona el 38.50% de la pri ma de antigüedad, calculada a partir del 100% de la asignación básica mensual que devengaba el demandante al momento de adquirir el derecho a la asignación de retiro , esto es, a partir del 30 de marzo de 2016, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.”

momento de adquirir el derecho a la asignación de retiro , esto es, a partir del 30 de marzo de 2016, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.”

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado como consta en actas.

JOSE MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES CARMEN A. RENGIFO SANGUINO

MAGISTRADO MAGISTRADA

SALVAMENTO DE VOTO

DMCR