TA CUN - 25088-(24-09-1993)

FACULTAD SANCIONATORIA / FACULTAD DE LIBRE NOMBRAMIENTO

Y REMOCION

TR.LHLJNAL 'ArnINWTRATIVO DI CUDINM4ARCA

SECO ION IGUNDA JB-SECC ION -C- ¿'kntafé de' Bogotá DC2Í, SET. 1993 HAGISTEAIX) PONENTE I)r. CARiÁ) A PIN7,ON "° ttatf P1U)I[ITK Nó. : 25088 b4AHDANTE HA!X) ftJUO' SiNTU}A ARk'VAU) NUhI DA!) Y RETA13IECI MIENTO DEL DERECHO El Señor PIARtX) TULIO SINTURA AEEVAIL), e través ch' ode ,C1k unstituido en legal forma, acudii, ante ó.to juri:'Iici&i en ejerc ici de la acción de nulidad y biec irni cuto del derecho para ue se" hs,ati la' siguientes declaraciones l. Que se declare ue es nulo el Decreto No. 73..., de cctubre 9 de l, emanado de la P}XJRAI1JR1A GENERAL DE LA NACION. p, -)rmedio del cual se deciar la jrnubsisteucia di nolibrauwiento hecho al 3octor MARCO Tflt.10'SiWWRA ARKVALO en el cargo de Jefe de la División de Registro y Control Código 19-JD-001, por cuanto fue falsamente motivado y violator.io de. la dtspoaicionesue cpnsaran el Régimen y procedimiento dioiplinario, ai como también lo establecido en el articulo 26 de la Constitución 14&c.ional 'lUft esbiece el derecho de defensa.

dtspoaicionesue cpnsaran el Régimen y procedimiento dioiplinario, ai como también lo establecido en el articulo 26 de la Constitución 14&c.ional 'lUft esbiece el derecho de defensa. "2. Que como consecuencia de la ant.ecr d lavactóu ' a título de restablecimjento 'del derecho, se condene o lo Nación (ProcuradurS.a' Generalde la .ióu), a pagar a ff1 mandante todos los sueldos, primas y bonificacionesi demás' moiunentoB sal r' aies prestociónales dejados de. percibir' desde ci momento en que 'fue dccl arada 1 a insubsistencia del riombrinmiento del cargo que venia ocupando, 'y hasta cuando se ordene el reintegro a dicho .wgo y. grado o a uno de, igual o superior catcgoria.

3. Que para tod:s 105 ei'ectoø sa.laríiie. y pretac ¡olla les se declareque no ha emist1do solución ch' ont inu:i tad.¿

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PRUCEE,0 No 250t38

4. Que se ordene a la entidad demardetda dar cumpl imient.o a las pretenzii,ol -ieb de la demanda dentro de loe términos etlec idos en lo artículos 176 y 177 del Decreto 01 de 1984."

HKtiOS El actor expoe los iutentes: :i Dr, PIAR(X) 'TULIO SENTtI.R& AREVAI4) se vinculo a 1a Prourduví Ggnerai de la Naei6n co asisterte juri&iIcó Grado 15 de i Prc..cursduria

a 1a Prourduví Ggnerai de la Naei6n co asisterte juri&iIcó Grado 15 de i Prc..cursduria .a. Regional de Bogotá , en mayo de 1993." 1

2. Des4e el moueñto en que ingresó a prester sus serviLi en dicha oruraciun y hasta la fe ha en que fura declarado ineubi steute, mi Anal) dante deaarvolló sus tmc4ories con responabi1 idad, honetidad, cpactad e 1deneidd, ocupando además los suiertts cargos: Abógado Visitador Gr ado 1'' de la procuradurlaDe1egda pera 1 'ontratac ion Adininit.'at iva y por último-Jefe de la Div Isión jde. Beistrt y Control Grado 19. que demuestra su capac idade como funcionar i o pública, sin que hubie cursado contra él proceso disciplinario alguno.". "3. Estando mpeñando al cargo de Jefe de la bi.visióri de Registro Control Grado 19,, mi representado fue cosionado por el— de 1 de la Uación mediante auto de fecha 16 de marzo de 1989 para adelantar indagación preliminar de los hechos denunciados

por, I H. Re'presentant' a la Cámara JORGE (OHTRERAS SOSA en las dependencias de la Dirección General Fondo Rotatorio de Aduanas." "4. El Doctor W3W30 TULIO' SIHTJRA AIEVAtO desarrL11ó las nelones de su comisión con capcldad y eficiencia , realizando une intensa e

Dirección General Fondo Rotatorio de Aduanas." "4. El Doctor W3W30 TULIO' SIHTJRA AIEVAtO desarrL11ó las nelones de su comisión con capcldad y eficiencia , realizando une intensa e importante 1ac.r inv€t igstiYa, can la ana 1 i»ogróIRCE) t4o.25O38 descubrir varioi ilícd t.os, loe les der1uució como era su deber htcor lo.

S. Estando :.umplie.ndo la eo la 1)1 ccón Gene ra1. y Fondo Rttorio de aduanas, el actor fue objeto de quejas qu& fcrnu laron las erson as que dicho tune 1 onar lo invest igáha, dando como resultado la ertura de dos mv tiacioneo en su contra; la primera, radicada bajo el. rnitneio V.8.1088/89 adelantadapor la Viceprocuradur ja eneral, en la cual se le hacen earos 83 acionete de haber atuadc' en £crta grosera y

(iesordenda. de tratar a los funcionarios objeto de su investigación en forma SOCe y cic hacerles mputaoiones Pobre ia comisión de 1 lic itos; la segunda radicada con si número de ex'ediente VP.1001/69 adelantada poü V.íeepzociiraduria General, jcr el indebido comportamiento del Doctor t1JLRC() TULLO T$TURA ARIWAIÁ) y la e.trcl Lmtt-tL io -ri SUS fuw. ion en vtita practicada a la bodega de vehicuica de la Aduana Nacional, igdaimente e le acusa de haber

e.trcl Lmtt-tL io -ri SUS fuw. ion en vtita practicada a la bodega de vehicuica de la Aduana Nacional, igdaimente e le acusa de haber incurrido en la concJu(:ta descrita en el articulo 140 del Decreto 10 de 198C (Código fanal), por cuanto ce describe rua él abusando de su cargo t.reit6 de c nstre.ir al Senni' Wi. 1 s .itúta, quien se des 'eL.. com iTuno tonar jo en la bodega visitada pata ue lCr diet unos repuestos para vehiculo aut,on:ictor.

6. Al actor le fue notificado elDecreto 7d2 del 9 d octubre de 1989, por medio del cual fue declarado insubsistente, del .. nbramient.o en el cargo de Jefe de la División de egiatrc5 y

Control Código

19-Jl-001, mediante el oficio lk: 5240, aclarado posteriormente con el 549. 7. lU 25 do octubre de 189 La Viccpvccuradora General de la t4ación resolvió abstenerse de ordenar %nest:. igaclón dis0 ipi inari a en lo cono en lente con 1 a indagac in ada 1 ai:tada en contra del demandante, radcada bajo el número V P. 1,088/€3, y o.denó como conBe;ueneia de lo anterior archivar la .ueja obj etc de dicha investigación. in ernbargo, en lo concerniente a la inveetigacjóri radicada en el exlJecliente lic. tJJ 1001/89, el Abogado Aseeot de la

anterior archivar la .ueja obj etc de dicha investigación. in ernbargo, en lo concerniente a la inveetigacjóri radicada en el exlJecliente lic. tJJ 1001/89, el Abogado Aseeot de la Vicepi'ocuraduria General de la Uac i ón. cump 11 endo cçsn la comisión ordenada en auto de 1 echa 14 dc julio del rnime año , procedió a presentar Interine evaluat.ivo dentro de la investigación 34 PROCESO No25088 adelantada, ccrciuyendc u,-, la conducta del bou tor MARCO TULIO SIN1JRA A}WVAW ea 1 ri e u 1 t r y se extrailnil't& en el ejercicio de eue fu;ior's, ujiriendo la apertura formal de una nvetigaciou de carácter dsc.plmao, C, r, cuanto se habfa incurridu en falta di'eciplivaria a tenor de lo diepueto en e. artículo 210 de la C N., y Art. 1.68 numerales lo., 2o., 3o., 40., :io. ,6o. y 14 del Decreto i60 de 97t3; articulo 161, numeral 2o. del Decreto •l6O de 1970 ' Decreto Ley N0 de 3 19,70 9, tiLUo 3 numeral 20. y artulo 96.

8. La vertladerá , cuna para haber termiiado el vinculo 1.egai y reglamentario que ataba al actor con la jt.idad, fue el hecho. d4, aparecer en contra de el que dieron orien a iniciar .inveatigcione de caroter disciplinario,

con la jt.idad, fue el hecho. d4, aparecer en contra de el que dieron orien a iniciar .inveatigcione de caroter disciplinario,

las cuales se encuentran aún en curso, sie,do por lo tanto el acto ectninisirativo acusado , falso en pu motivación. NORMAS VIOLADAS Y CONCKPTO 'DE V.ÍOLACION La demanda Be1a çomo transgredidas las siguiente cI1sposicione normativas: Artícu lIú 17 Y. 2 de la (.uflstitut1ón HaLlondi l Art 1 de la ley l 3e 1984 Las razones de su dicho obran a los folios 8,5 a 89 del expedientecONTIii'ÁC ION DE LA D11ANDA La apoderáda del ente demandado dio contestacióh a la demanda €'n los t.rmincs ).eibits a los fol tos 101 a 104 dci expediente.PRoJ() 14o. urtidc' el trtini Le ccirrespond Lente 8 la nstanc ia no bservándoie caual alguna de ilidd que pueda Invalidar ctuado, la Sala procede a deo 1 dir, prev i as las i3 1 g ientes (X)NSi 1RRAC IONES El eor MARCo TULIO SINTURA AREVAJIO, a travt4 de apode radu iitituido cu legal toma acudió ante. esta jur isdición .z eircioi, de la acción d, nulidad y restablec imiento del derecha, sol ic 1 tand' s; deoiarar la iui, i dad del Iicreto

iitituido cu legal toma acudió ante. esta jur isdición .z eircioi, de la acción d, nulidad y restablec imiento del derecha, sol ic 1 tand' s; deoiarar la iui, i dad del Iicreto 732, dci ) de octubre de 1989, enariado de la Procuradw::ía eueraJ de la Nación, por ndi,o del cuzl se le dc1aró inubsitent;e del caro de Jee de 1 Divisin de Registro y Uontrol

código 19-iD-00I. As¡ y a manera de restbiecirniento del derecho, se condene a la Wt16ii (Procuraduría General de la I'Lción) a pagarle Loclo ls sueldos, primas ,. bÓnUl.caciones y deme ewlumentos alarla1es y 4'estaclonales dejados de percibir desde el iument.o en que fue declarada la iuhsistencL y haeta cuando se ordene el reintegro a dicho cargo y grado o a uno de ivai o superior, categcria. Igualmente que, para lo. efectos s:lariales pr etacionale se declare que no ha e it ido solución de eontinuidaL y, que e ordene a 1 a Ldacl teuandada dar cun1imiento ,a las petiíone de la demanila dentro de los términos establecidos en lea art icuiui 178 y 177 del [ecreta (i d 1984. El actor fundameut.a sus preteneiones en tres (3) cargos los cual es son mot iva de estudic: par, parte de la Sal-t', en los siu,ieites términos:

El actor fundameut.a sus preteneiones en tres (3) cargos los cual es son mot iva de estudic: par, parte de la Sal-t', en los siu,ieites términos:

1. Falta Motivación, Dtsviación de Poder.

Arguye ci actor quF la para hiber trminado 4kuK3C No. el v.incu)c tEgt1 y rl aDeflt1ar lo 'uo ataba al actor con la entidad fue el aareLer erk su contra acueacione&i •ue dieron url¿ert a le irestiaejón disc1l.ínari.a.

Al respecto so han de hc: er ev.! ent.e la siguientes apreciaciones: La Corporaç:10 etablec.ió la calidad de plaJc iúbJ.ico de Libre Nobraient.o y Reción ue cobijaba a.1 actor al momento de pj duLlre el Decreto iuunadopor ued10 del cual se declaré) su ineubstncia. Siendo 1 a;tor, un enpieado de libre ombramieito y i'emocin, fis. 121 a 139, quedaba sujeto á Ia osih1iidac1 da ue la entidad nominadora lo separara del cargo., 1 H. Consejo de Estado se prununc;i.Ó en, fa lic dei it) de agocc de 10, asi (1) - el la autoridad rd t dora consIdera ue la esvincul tn 4e un emieado de libre za:wbramierLo y remdcíón cónviei a la tueda pL'eetación lid servicio Tblico, puúi ejeicetLi facultad discrecional libre emoc 6n, a.j

za:wbramierLo y remdcíón cónviei a la tueda pL'eetación lid servicio Tblico, puúi ejeicetLi facultad discrecional libre emoc 6n, a.j pudieran ex.ist Y kmrazones para adelantar un .roceso clleoipiinarib, por cuanto la clac I!ún de declarar insubsistente él nombraiant.c no 'erslu sancionardlipJ. :inariamenLe eiito iugrat una acertada y eficiente prestción del. servicio. ASÍ las cosas rio•obetarit.e ser la dco.áratoi'it de loba it;enla da. un funcionar lo, una facultad disrec:iura 1 de la autoridad nomi.nadç~t tendiente a obtener Una er1ca pretacin del servicio que e le hayt e o»encMdo al eupleado, .1 ) Cortsejc de Estado ¿sal a de lo Cont ano i oso Admirtistrat iv o. Seccicn Segunda, Consejero i'onentei)l.. REYNALDO AItCINIXGAS BJEDC1KR. Exp. No. 1037 .' Actora Man a. Eugenia }ierrn ijarroño. Con Aolaracln de Voto del br., JOAQLJIN BAIRO fui ¿tOC1) No. 25OF3 Es ásta se le e3tableiio linítes • de forma t&1 que no puedo Ber aj ercida de nauera arbitrar i., esto es, que la declaraturia do inublitoncia ;jue o produzca costra un empleado sujeto l vgimen de - libia nombramiento y remocicn '- odmo en el caso ibjtdic,

es, que la declaraturia do inublitoncia ;jue o produzca costra un empleado sujeto l vgimen de - libia nombramiento y remocicn '- odmo en el caso ibjtdic, -ro puede estar fundada en motive. di rente al buei erv julo, be ahí -.ro le a ita razn al acciona.ite al afirmar que la verdadera causa para haber t€rminado si vinculci legal y átaba al actor con la. entidad, - -fúe el hecho do aparecer en oontra de eJ acusacicins que çIiero, origen a 1nicia' lnvostigaoie de c.arac€er dicillai'.io, lar, cuie ,se encuentran aún en cu't3o, siendo por' lo tanto el Acto Adintrtivo aquí acu.do, falso sn -. iáxim€ cuando no .e p cb - que existiera relación de causalidad , entre el acto impugnado por medIo dei cuals 4devincuia al eor MARCO TtJLI() SINTURA, con la investiacicu que, se adelanta. - Se ha de anii ".ar que mia esinstlación disciplinaria la cual - tiepd a tabte.e-r si una conducta - Lribui.d afuncionario constituye -- una irroguiai'idaci administ-rtt.iva que amej ,it& imponer: sanción y otra muy diatínLa la - facultad d creciond de la-- cual se hizo uso en el caso 'ub-1lté, ja uiI aiR por el Ijin:isterio Púb1co, el -; busca como ya se mencionó- del buen nejo Aliri la

cual se hizo uso en el caso 'ub-1lté, ja uiI aiR por el Ijin:isterio Púb1co, el -; busca como ya se mencionó- del buen nejo Aliri la in.tl t.U(. iÓfl SU oargo t.n esteorden de ideas y reiterando el hecho que a ar deiere inrciad un Ic5ceso dlcipiíririo elipleado iuculdc', si de Libre y rémócióri no adquiere vior ese lu hecho garantía de estabilIdad y hin puede - er dec lardo insub ietente, - nc para. - sane tonan o - ant ipadamenite sino -porque jautoildad rIiinadota et izn ju au permflencia en el cark)PROES: No. 25u38 n favorece la acertada y eficiente pr(ac&on del servicio, concluye la Sala que nc lo aSiste razónal acciona.-te al nanifeatar por una parte, que con el Decreto 732.4e 1989 se viola de flagrante el Art. 17 de laConstitución Nacional y por si otro que as presenta una I?aiaá Motivai6n,ya que 5ta ólo puede buscarse en el abuso o la desvac1ón de poder y si la prueba no existe la acción no puede prosperar. En lo que toca con la Desviación de Poder se han de hacer ise aíguientasconsideraciones: No se sostuvo , i os demostró de .;on.fcrmidad con el acervo probato'i allegado al proce'.c que efotivameute se ubles Incurrido en la cnusl que anulara el soto, por el cintrtrIc, el ct.o fue expedido poy ci funcionario competente con

el acervo probato'i allegado al proce'.c que efotivameute se ubles Incurrido en la cnusl que anulara el soto, por el cintrtrIc, el ct.o fue expedido poy ci funcionario competente con sujeción a su fo.rnas propias. 11 Por ser vtio que afecta a un acto dotado en principio de presunlón fe legalidad por el cusl se parsi gua un fin distinto de, aquel que el derecho le ha asignado, le toca al - impugnante con bane en el conocimiento del fin dc la norma, demostrar Ja o i reunstano la que la deecnc,ce ci Ignorz, no bast enunciarla sino probar la. No exiote dentro del oxpsdinnt.e prueba alguna, ya sea de c.zrácter dournentál u tel uionIa1 , mediante la cual se puedi establecor o probar Íehac; 1 cnt eme te la dm,sviactón de Pdcr. No prosiera el Cargt2. Violación del Eéimen Disciplinario. Mal podría pretentarse esta v.tolacion, mxie cuando como ya ao ezaó, una 4,josa e la investigación disciplinaria y otri el uso de le facultad dicrecionai como ocurre en ci iao en uPROCESO No 25088 estudio El H. Consejo de B:tado -n fallo del 23 de marzo de hiM, DianifeStó (2) En efecto, se hace eceearic? diferechir La Iscultad sanionatori.a de la facultad de libre oumbr:tmient,o y remoción. La primera es una atrihuclón .reglada que debe

En efecto, se hace eceearic? diferechir La Iscultad sanionatori.a de la facultad de libre oumbr:tmient,o y remoción. La primera es una atrihuclón .reglada que debe ejercerse ajstada en un tÓdo a lo rnarco' leies, los cuales exien el: adelantaininto de un proceso dieciplinarlo previo para que se hagan lee averiguaciones del caso s se recopilen pruebas y si a ello hay lugar, se foruulen rgos al empleado, que tendrá derecho a conocet el expediente en el cual se fundamentan, a rendir descargos y solicitar la práctica deipruebar. encaninadaa a desvirtuar loe hechos que se la imputan. La egurkda es una facultad d Leo reciortal 'u e concede con miras a garantizar el bun ervic io de la Iministración y cuyo ejercici, que desde luego deLe adecuarse a los fines previetu, por el legislador y ser proporcional a lo hechos que le sirven dt CaU3 no significa sanc.n para el i&rnpleado afectado. Tratándose de dos f ultades di feren es por su finalidad y por las uondiciones de su ejericic, ha llesdo la Salo x COiclUir quo la Ima flO e ntotpece la otra ni la cbstaeuiiz.t. Es así corno, a pe::ar de haberse luí un proceso disciplinarIo, el empleado inculpado, si es de libre nobradentu y remuoióu no adquiere por ese eolo hecho garantia de estabilidad y bien puede ser dcíarado inubei tente, no para

proceso disciplinarIo, el empleado inculpado, si es de libre nobradentu y remuoióu no adquiere por ese eolo hecho garantia de estabilidad y bien puede ser dcíarado inubei tente, no para sancionarlo ajkt.icipadamente sino porque la autoridad nominadora estime ua u perma.neuc: lh en el cargo no favorece la acertada y eficiente prest:aci6ndel ser violo. Si la lite taistencia se declara, l procedimiento c.iscipiinario debe continuar y uulminar; dentro de dicho próceeo el inculpado está Cli capacidad de ejercitar su derecho dé) dntenea y evitar as üer caucionado. Es preciso insistir en que, aeún el artievulu 146 del. Decreto 1950 de 1473 7 la acción disciplinaria y la apli c.i6.0 de las icion sern pr)cadenteS aunque el empleado se hz.kya retirado del etrviciu91-o

PROCESO No .25088

La ineubsletencla no motivada, producida én tales c0ndicione, no constituye sanLion; laaaiicióri 61 ello hay lugar, le será impiiessta íuicionar-io cuando culmine el proceso disciplinario que se iue adentando a pesar del retiro del servlci.o. Por tar,to, no se producc con la inubsistenc-a vioiaciáii del articulo 2 de la Constitución aoior&al ni de las n -.rma de los lecretos 2-100 3074 de 168 , ' y 19() de 1973 ue regulan el. proceso diciplinaiio iridndienternerite de la facultad de remover.

aoior&al ni de las n -.rma de los lecretos 2-100 3074 de 168 , ' y 19() de 1973 ue regulan el. proceso diciplinaiio iridndienternerite de la facultad de remover. Lo anterior no significa impedimento' para demostrar la desviacii de, poder en que hubiere incurrido el nominador - al declarar la insubsietencia sólo que, ci proceso es uri---mecRo indispensable para aplicarla sanció,, en tanto que la irisubsistencia es una de -las causales del retiro del servicio; y mientras no se coinprueb aú torcida utilización, independietmeute de la existencia del pro'eao dIsciplinario, el acto conservará su presunción de legalidad. ( in necesidad de hacer máFi comentario, por la calidad del texto francrito, el cargo propuesto por el acciori&te no prosper-a.

3. Dearonoc ji» 1 ento de 1. Derecho de Defensa.

Respecto a ete cargo oonidera pertinente astaCorporación remit irse. a lo razcnamiento; expues Los en loe cargos que le anteceden, toda vez que, ladeclaratoria de inaubsistenóia no oonst ituycuna sanción como pretende el actor, sino que por el contrario es el ir duoto del dezarrollo de la facultad (2) Consejo de Estado. Sala de lo Cuntnciosci P4lmjn1stra. ivo. Sección -Segunda - -Consejera Pcmont.e Dra. cI.ARA 1k)RFJO DE CASTRO. gxpHo. 2679-. -Acto, Luía Arturo ZulQaga Toro. sentencia

Pcmont.e Dra. cI.ARA 1k)RFJO DE CASTRO. gxpHo. 2679-. -Acto, Luía Arturo ZulQaga Toro. sentencia (2O8 del 23 de marzo de i90.PROcE.;u ik discrecional dotorja lda a la autoridad ¡wrni liado ra ;on uLi.rae a garantizar el buen aervício de la üdniniairación, siendo ésta en el caso en comento, proporcional a loe hechos que le sirven de causa, adocdu por o 1 lo a los fines previstis por el iegilador. Tratándose d0 doe Lcultades difeente por su final i dad y pcir las condiciones de su ej'cicio mal podría darse los un ffljMRo tratina o, cono pretende el actoi y aún má afitnkar que con lo lneusistenci&& se produce la vio aciin del artículo 2E de la Constitución Nacioai, toda vez que la administración n. pueda. invenUtr trait,ep o procsdjlftient.os no previstos en 1.a ley, ya que la función adminlst.rakIva que le es propia eti subordinada a ésta y debe ojercavode dentro del principIo do legalidad. En mérito de lo expuo RL TRIBUNAL AL41N1}TRATIVO DR (XJND.LNAMARCA, SEOCION SOB-SWCION adininlst.randa justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley 'AM.A PMMtRO: NIRGANSE LAS PRXTENSTONE DE LA OI1ANDA SEG(911X): En firme esta providencia archives€. el te.

Colombia y por autoridad de la ley 'AM.A PMMtRO: NIRGANSE LAS PRXTENSTONE DE LA OI1ANDA SEG(911X): En firme esta providencia archives€. el te.

COV1ESK. NÓTIEFIQUKSIC, CONL!NiQWSK Y WMI'MSE.

Discuti Jo y aprobaio en sión de la Fecha, ¡cta UoPROCESO Hc2506 Loti Magistrados

CARLOS, PINZON BAF:RTO TERESA RICO DE FlORE

JtE HERt4EY VICTORIA 'ALVARO LEON OBANDO MOÑ YO