TA CUN - 25269-33-31-001-2009-00159-01-(25-05-2017)

RETIRO DEL SERVICIO POR ABANDONO DEL CARGO / FUERZA AEREA / NO REASUME FUNCIONES AL VENCIMIENTO DE VACACIONES – Sobre el retiro del servicio de personal civil del Ministerio de Defensa – Causales de retiro del servicio – Presupuestos para que exista abandono del cargo – El nominador no está obligado a adelantar procedimiento disciplinario previo – Desarrollo jurisprudencial De las normas transcritas, concluye la Sala que dentro de las causales para efectuar la desvinculación del personal civil del Ministerio de Defensa, está la relativa al RETIRO POR DECLARATORIA DE VACANCIA DEL CARGO EN CASO DE ABANDONO DEL MISMO, en la que se indica que e l abandono del cargo se ocasiona cuando un empleado, sin justa causa “ No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones o comisión.” Así las cosas, acogiendo la posición adoptada por el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, concluye la Sala que: i) existe abandono del cargo cuando se presenta dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público, ii) en caso de ausencia de un empleado a prestar su servicio, el nominador no está obligado a adelantar un procedimiento disciplinario previo para poder declarar la vacancia del cargo por abandono del cargo, pues esta figura es un mecanismo que permite a la Administración nombrar el reemplazo del funcionario que de manera injustificada deje el cargo, solo basta con que se verifique el hecho del abandono injustificado para que proceda la declaratorio de abandono, y iii) la

que permite a la Administración nombrar el reemplazo del funcionario que de manera injustificada deje el cargo, solo basta con que se verifique el hecho del abandono injustificado para que proceda la declaratorio de abandono, y iii) la administración debe adelantar un proceso sumario, por medio del cual, se le concede al empleado la oportunidad de exponer las razones por las cuales justifique su inasistencia y allegue las pruebas necesarias con el fin de evitar se declare la vacancia del cargo. Lo anterior, en aras de garantizar el debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política). Conforme a la comunicación de 27 de diciembre de 2007, encuentra acreditado la Sala que el actor no asumió sus funciones al vencimiento de las vacaciones concedidas4 al 23 de diciembre de 2007-, tan solo se presentó en su lugar de trabajo hasta el 27 de diciembre de 2007. Igualmente, encuentra demostrado la Sala que los motivos por los cuales el señor Adjunto Mayor ® (…) no se presentó a laborar el día 24 de diciembre de 2007, fue la imposibilidad de conseguir un pasaje en el transporte público, tal como lo informó en el escrito de 27 de diciembre de 2007, visible a folio 5 del expediente, pero dicha situación para la Sala era un asunto previsible por parte del actor, atendiendo que fue informado del periodo a disfrutar de sus vacaciones desde el 6 de noviembre de 2007. Logra deducir la Sala de la comunicación del 28 de diciembre de 2007, visible a folio 77 del cuaderno administrativo, que al actor el día en que se reintegró a sus

de noviembre de 2007. Logra deducir la Sala de la comunicación del 28 de diciembre de 2007, visible a folio 77 del cuaderno administrativo, que al actor el día en que se reintegró a sus labores, esto es, el 27 de diciembre de 2007, su jefe inmediato le preguntó cuáles fueron las razones por la cuales no se reintegró a laborar el día 24 de diciembre de 2007. Así mismo, encuentra la Sala que a través del acta de abandono del cargo No. 004 del 31 de enero de 2008, la administración encontró configurada la causal establecida en el numeral 1º del artículo 42 del Decreto 1792 del 2000, pues el actor no asumió sus funciones al vencimiento de las vacaciones, y que el escrito por medio del cual se excusó no fue calificado como justa causa para ausentarse. Razón por la cual, la administración procedió a materializar la decisión el día 2 de abril del 2008 a través de la Resolución No. 168, en la que se consignó que el actor había incurrido en abandono del cargo por no asumir sus funciones alExpediente: 25269-33-31-001-2009-00159-01 vencimiento de las vacaciones, por lo cual, la administración procedió a retirarlo del servicio, conforme lo establece el numeral 4 del artículo 38 del Decreto 1792 de 2000. Al respecto, encuentra la Sala que el Decreto 1792 de 2000, en su artículo 38 reguló las causales de retiro del personal civil del Ministerio de Defensa, en la que se encuentra establecida en el numeral 4º que procede retiro del servicio por declaratoria de vacancia del cargo en caso de abandono del mismo , y en el

reguló las causales de retiro del personal civil del Ministerio de Defensa, en la que se encuentra establecida en el numeral 4º que procede retiro del servicio por declaratoria de vacancia del cargo en caso de abandono del mismo , y en el artículo 42 numeral 1 se indica, que el abandono del cargo se ocasiona cuando un empleado, sin justa causa no reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones o comisión. La administración motivó el retiro del servicio en el sentido que el actor no reasumió sus funciones al vencimiento del término de las vacaciones, y no justificó su inasistencia, pues el escrito por medio del cual se excusa no indica que existió un motivo que permita a la administración establecer que en el presente caso se encontraba frente a una fuerza mayor o caso fortuito, es decir, la administración encontró configurada la causal contenida en los artículos 38 numeral 4 y 42 numeral 1 del Decreto 1792 de 2000, “por declaratoria de vacancia del cargo en caso de abandono del mismo , por no reasumir sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones o comisión , pues considera la excusa dada por el actor como injustificada. Con relación al cargo de violación del debido proceso formulado por el actor, teniendo en cuenta que no se adelantó un proceso disciplinario previo a la decisión del retiro por declaratoria de vacancia del cargo en caso de abandono del mismo, determina la Sala que conforme a lo señalado por el Consejo de Estado

decisión del retiro por declaratoria de vacancia del cargo en caso de abandono del mismo, determina la Sala que conforme a lo señalado por el Consejo de Estado vía jurisprudencial, el nominador no está obligado a adelantar un procedimiento disciplinario previo para poder declarar la vacancia por abandono del cargo, solo basta con que se verifique el hecho del abandono injustificado para que proceda la declaratorio de abandono. La administración sí está obligada, a adelantar un proceso sumario en la que se le concede al empleado la oportunidad de exponer las razones por las cuales justifique su inasistencia, y allegue las pruebas necesarias con el fin de evitar se declare la vacancia del cargo, lo anterior en aras de garantizar el debido proceso.

FUENTE FORMAL: Decreto 1792 de 2000; C.P artículo 29

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE: DR. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON

2Expediente: 25269-33-31-001-2009-00159-01 Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Expediente: 25269-33-31-001-2009-00159-01

Demandante: HERMES CUELLAR CABRERA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – FUERZA AÉREA

Controversia: RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO POR ABANDONO DEL CARGO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – FUERZA AÉREA

Controversia: RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO POR ABANDONO DEL CARGO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de junio de 2013, proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Descongestión del Circuito de Facatativá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES El demandante HERMES CUELLAR CABRERA por conducto de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda contra la

NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL para

solicitar lo siguiente: “PRETENSIONES1 “1. Que se declare nulo el contenido del acto administrativo resolución N° 168 de 2008, de 2 de abril de 2008 por el cual se resolvió "Retirar de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana al señor Adjunto Mayor CUÉLLAR CABRERA HERMES, identificado con cédula de ciudadanía número 17.652.486 POR DECLARATORIA DE VACANCIA DEL CARGO POR ABANDONO DEL MISMO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 38 numeral 4 y 42 numeral 1 del Decreto Ley 1792 de 2002, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CARGO POR ABANDONO DEL MISMO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 38 numeral 4 y 42 numeral 1 del Decreto Ley 1792 de 2002, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

2. Que se declare la existencia del acto administrativo ficto, o presunto, por medio del cual se entiende resuelta negativamente la impugnación que HERMES CUÉLLAR 1 Folios 15 al 17.

3Expediente: 25269-33-31-001-2009-00159-01 CABRERA interpuso contra la resolución de desvinculación citada en el numeral precedente; y agotada la vía gubernativa, en relación con la decisión de retiro del cargo del actor.

3. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto a que se acaba de hacer referencia en el numeral anterior.

4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y para efectos de restablecer el derecho violado, se condene a la Nación demandada a reintegrar al Adjunto Mayor CUÉLLAR CABRERA HERMES, a un cargo de la misma naturaleza y de igual o superior jerarquía y remuneración al que tenía al momento del retiro.

5. Que se declare que para todos los efectos legales no habido solución de continuidad en la prestación de los servicios del señor HERMES CUÉLLAR CABRERA, desde cuando fue desvinculado hasta la fecha en que efectivamente sea reintegrado al servicio.

6. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de reparación del daño, se condene a la Nación

desvinculado hasta la fecha en que efectivamente sea reintegrado al servicio.

6. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de reparación del daño, se condene a la Nación demandada a resarcir al señor HERMES CUÉLLAR CABRERA, los perjuicios de todo orden irrogados al demandante con la decisión y ejecución de las decisiones que se anulen en la providencia que le ponga fin al proceso.

7. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas se ordene a la Nación demandada reconocer y pagar al demandante, señor HERMES CUÉLLAR CABRERA, o a su apoderado, el valor de las siguientes cantidades de dinero

a. El valor de los perjuicios morales causados con las decisiones que se anulan, estimados en el equivalente en pesos (100) salarios mínimos legales vigentes que tengan a la fecha de ejecutoria del fallo que le ponga fin al proceso. b, El valor de los perjuicios materiales causados con las decisiones que se anulan, incluidos los haberes que dejó de percibir como consecuencia del retiro del servicio, desde el día de la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado al cargo, tales como sueldos, primas, subsidios, bonificaciones y demás emolumentos, incluyendo el valor de los aumentos, bonificaciones y conceptos de índole laboral que se hubieran decretado con posterioridad al retiro

8. Que las anteriores cantidades de dinero se paguen por la Nación demandada, debidamente actualizadas en su poder adquisitivo, conforme al índice de precio al consumidor, nivel

que se hubieran decretado con posterioridad al retiro

8. Que las anteriores cantidades de dinero se paguen por la Nación demandada, debidamente actualizadas en su poder adquisitivo, conforme al índice de precio al consumidor, nivel de ingreso medios, según lo certifique el DAÑE para el periodo comprendido entre la fecha de la desvinculación y el día de la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. 9 Que sobre las sumas a pagar se liquiden intereses remuneratorios y moratorios que corresponda a cada lapso, por el período comprendido entre la fecha de la desvinculación y el día de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso

(Corte Constitucional, sentencia C-188/99 del 24 de marzo de 1999, expediente 2191). 4Expediente: 25269-33-31-001-2009-00159-01

10. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia definitiva en la forma y términos establecidos en los artículos 176 y 177 del

Código Contencioso Administrativo.

11. Que se condene a la parte demandada al pago de los gastos y las costas procesales (Corte Constitucional, sentencia C-539/99 del 28 de julio de 1999, magistrado ponente Doctor

Eduardo Cifuentes Muños).

12. Que en la sentencia se prohíba expresamente afectar el monto de las condenas con descuentos de cualquier especie por dinero recibidos del erario”.

1.2 HECHOS2

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes:

“HECHOS CONSTITUTIVOS DE LA CAUSA PETENDI

1. El señor HERMES CUÉLLAR CABRERA ingresó a

por dinero recibidos del erario”.

1.2 HECHOS2

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes:

“HECHOS CONSTITUTIVOS DE LA CAUSA PETENDI

1. El señor HERMES CUÉLLAR CABRERA ingresó a trabajar a la Nación Fuerza Aérea Colombiana, FAC, como empleado público, desde el 1 o de agosto de 1998 y se desempeñaba para la fecha del retiro en el Comando Aéreo de

Combate No. 1, ubicado en Puerto Salgar, Cundinamarca.

2. El señor HERMES CUÉLLAR CABRERA desde hace varios años es afiliado a la Asociación Sindical de Servidores Públicos del Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares, Policía Nacional y sus entidades adscritas y vinculadas,

ASODEFENSA.

3. Durante el lapso de vinculación laboral del señor HERMES CUÉLLAR CABRERA a la Nación demandada, en la FAC, ASODEFENSA celebró diversos acuerdos aplicables al ahora demandante.

4. Mediante resolución número 168 del 2 de abril de 2008, el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, General JORGE BALLESTEROS RODRÍGUEZ, decidió retirar de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana al Adjunto Mayor CUÉLLAR CABRERA HERMES, identificado con la cédula de ciudadanía N° 17'652.486.

Nacional al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana al Adjunto Mayor CUÉLLAR CABRERA HERMES, identificado con la cédula de ciudadanía N° 17'652.486.

5. En el acto acusado se dijo que la desvinculación laboral del demandante era "POR DECLARATORIA DE VACANCIA DEL CARGO POR ABANDONO DEL MISMO", según lo dispuesto en los artículos 4 y 42, numeral 1, del decreto 1792 de 2000.

6. La resolución número 168 de 2 de abril de 2008 le fue comunicada al señor Adjunto Mayor HERMES CUÉLLAR CABRERA, el 9 de abril de 2008. 2 Folios 17 a 20.

5Expediente: 25269-33-31-001-2009-00159-01

7. Oportunamente, o sea el 15 de abril de 2008, mi poderdante HERMES CUÉLLAR CABRERA interpuso el recurso de reposición, y en subsidio apelación, contra la decisión de desvinculación contenida en la resolución número 168 de 2 de abril de 2008, con el objeto de que se revocara, o en su defecto agotar la vía gubernativa.

8. Hasta el día de presentación de esta demanda han transcurrido más de dos meses desde el día en que se interpusieron los mencionados recursos.

9. A la fecha de la presentación de esta demanda, aún no se ha notificado decisión alguna sobre los recursos interpuestos.

interpusieron los mencionados recursos.

9. A la fecha de la presentación de esta demanda, aún no se ha notificado decisión alguna sobre los recursos interpuestos.

10. El Código Contencioso Administrativo dice: "ARTÍCULO

60. SILENCIO ADMINISTRATIVO. Transcurrido un plazo de dos (2) meses, contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión en negativa."

11. En consecuencia, se ha configurado un acto administrativo ficto, o presunto, de decisión negativa en relación con los recursos interpuestos.

12. El acto de retiro que se cuestiona invocó como soporte legal los artículos 4 y 42 numeral 1, del decreto ley 1792 de

2000.

13. El artículo 4 del decreto 1792 de 2000 fue derogado por el artículo 14 de la ley 940 de 2005, publicada en el Diario Oficial 45.783 del 6 de enero de 2005, luego desde esta fecha dejó de ser soporte legal para la decisión de retiro de todo empleado público.

14. El artículo 42, en la parte invocada por el acto acusado,

a la letra dice: "ARTÍCULO 42. RETIRO POR DECLARATORIA DE VACANCIA DEL CARGO EN CASO DE ABANDONO DEL MISMO. El abandono del cargo se produce cuando un empleado, sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia,

MISMO. El abandono del cargo se produce cuando un empleado, sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones o comisión. (La subraya y las negrillas no son del texto legal).

15. No es cierto que el señor Adjunto Mayor HERMES CUÉLLAR CABRERA, hubiera incurrido en abandono injustificado del cargo.

16. El señor HERMES CUÉLLAR CABRERA, salió a disfrutar de sus vacaciones para reintegrarse el lunes 24 de diciembre de 2007, es decir cuando se celebra la "nochebuena" por la universalmente conocida Natividad de Jesús, que es un hecho notorio que no requiere demostración judicial.

17. El martes 25 de diciembre de 2007 fue día festivo, por mandato legal.

6Expediente: 25269-33-31-001-2009-00159-01

18. Por la celebración aludida al señor HERMES CUÉLLAR CABRERA le resultó imposible conseguir transporte en esos días, para trasladarse de Medellín a Puerto Salgar como quiera que, es de conocimiento general, se presenta una gran congestión en las terminales del país.

19. El señor HERMES CUÉLLAR CABRERA sólo pudo llegar a laborar el jueves 27 de diciembre de 2007 y así ocurrió.

20. Es decir, en este caso se presentó una ausencia del trabajo por dos (2) días hábiles , valer decir el lunes 24 de diciembre y el miércoles 26 de diciembre de 2007.

20. Es decir, en este caso se presentó una ausencia del trabajo por dos (2) días hábiles , valer decir el lunes 24 de diciembre y el miércoles 26 de diciembre de 2007.

21. La ausencia del trabajo no ocurrió por una decisión subjetiva del empleado.

22. Como ya se explicó, la causa por la que no se presentó a laborar fue por una situación meramente objetiva, consistente en la imposibilidad de conseguir transporte para llegar oportunamente al sitio de trabajo.

23. Es decir, la ausencia al trabajo ocurrió por una causa justa.

24. Se reitera que no es cierto que el señor HERMES CUÉLLAR CABRERA haya dejado de laborar durante tres (03) días consecutivos, ya que el día 25 de diciembre de 2007 fue un día festivo y las ausencias de los días 24 y 26 de diciembre como se explicó anteriormente son ausencias justificadas.

25. Aún aceptando que la imposibilidad objetiva para presentarse a laborar podría ser una ausencia jurídicamente no justificada, esta conducta constituiría una falta disciplinaria que exige el adelantamiento de un proceso disciplinario.

26. La demandada no adelantó proceso disciplinario previo para juzgar la conducta del señor HERMES CUÉLLAR CABRERA y en este sentido violó la ley 734 de 2002 que obliga a tramitar un proceso de esta índole en caso de que haya existido la presunta comisión de una falta disciplinaria.

27. En la hipótesis de que el juzgamiento disciplinario

obliga a tramitar un proceso de esta índole en caso de que haya existido la presunta comisión de una falta disciplinaria.

27. En la hipótesis de que el juzgamiento disciplinario hubiera llegado a la conclusión de que esa ausencia de dos días al trabajo constituiría falta disciplinaria, habría habido necesidad de formular cargos, el respectivo juicio de reproche, señalar las pruebas y su valoración respectiva, presentar los argumentos respecto de la responsabilidad disciplinaria del empleado, las razones de la dosificación de la pena, nada de lo cual hizo la Nación demandada para retirar el actor del servicio por esa ausencia de dos días al trabajo.

28. De modo similar, si se hubiera llegado a la conclusión de que había que sancionar el empleado, la sanción imposible sería una distinta al retiro del servicio, dada la naturaleza de la falta, su levedad y los buenos antecedentes del servidor público.

29. Llegado el caso, el demandante podría haber sido objeto de un llamado de atención, o ser sancionado con multa, o suspensión del cargo por unos días.

7Expediente: 25269-33-31-001-2009-00159-01

30. No es equitativo que por esa ausencia de dos días al trabajo, por las razones explicadas, el empleado haya sido castigado con la pérdida definitiva de su ingreso laboral, que es el mínimo vital para él y su familia.

31. Además, al señor HERMES CUÉLLAR CABRERA tampoco se le dio la oportunidad de conocer el inicio de la

castigado con la pérdida definitiva de su ingreso laboral, que es el mínimo vital para él y su familia.

31. Además, al señor HERMES CUÉLLAR CABRERA tampoco se le dio la oportunidad de conocer el inicio de la actuación administrativa que tenía por objeto declarar la vacancia del cargo por abandono del mismo, como lo prevén los artículos 14, 28, 30 y concordantes del Código Contencioso

Administrativo.

32. Al afectado tampoco se le respetó el debido proceso en la actuación que concluyó con la resolución de desvinculación, porque no se le dio oportunidad para pedir y practicar pruebas, ni de alegar antes de decidir de fondo.

33. El señor HERMES CUÉLLAR CABRERA ha padecido enormes sufrimientos a consecuencia de la expedición y ejecución de la resolución demandada, no sólo por el dolor que personalmente causa ser despedido del empleo sino también por percibir la angustia y la tristeza que tal situación genera en su núcleo familiar, al verse todos privados del ingreso vital o medio económico de subsistencia de todos ellos.

34. La resolución acusada también le afectó al demandante su buen nombre hasta el punto de que lo dejó en una situación de casi imposibilidad definitiva de volverse a vincular laboralmente a la misma o a otra entidad del Estado.

35. La pérdida del ingreso laboral familiar, mínimo y vital, le ha generado perjuicios materiales al demandante, no sólo en la cuantía de lo que dejó de percibir sino además por las consecuencias económicas que se han derivado del

ha generado perjuicios materiales al demandante, no sólo en la cuantía de lo que dejó de percibir sino además por las consecuencias económicas que se han derivado del incumplimiento de sus deberes, compromisos y obligaciones dineradas normales de toda familia.

36. Dentro de las obligaciones familiares que mi representado no ha podido cumplir se encuentran el pago de las matriculas del colegio de sus útiles escolares, uniformes, de sus hijos menores de edad; pago de arriendo”. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante mencionó como disposiciones violadas los artículos 2, 13, 25, 29, 53 y 83 de la Constitución Política; 3, 14, 28, 34 y 35 del C.C.A.; 6, 9 y 17 del Código Disciplinario Único, 14 de la Ley 940 de 2005, numeral 1º del artículo 42 del Decreto 1792 de 2000.

Aduce que previo a expedir el acto administrativo por medio del cual se ordena retirar del servicio al actor, la entidad demandada debió adelantar una 8Expediente: 25269-33-31-001-2009-00159-01 investigación disciplinaria, para que el accionante ejerciera su derecho de defensa y contradicción, conforme lo establece la Ley 734 de 2002. Señala que el acto administrativo demandado se expidió de forma irregular, por no haberse dado aplicación al artículo 28 del C.C.A., en el sentido de iniciar la actuación administrativa con ese fin y comunicar al eventual afectado la

Señala que el acto administrativo demandado se expidió de forma irregular, por no haberse dado aplicación al artículo 28 del C.C.A., en el sentido de iniciar la actuación administrativa con ese fin y comunicar al eventual afectado la existencia y el objeto de esta actuación, para que hubiere podido ejercer su derecho de defensa. Alega que la administración voluntariamente y a su arbitrio sancionó al demandante de manera desproporcionada e ilegítima, puesto que no existió causa para el retiro ni se garantizó su debido proceso, todo ello con pleno desconocimiento del código disciplinario único, realidad que justifica la anulación del acto administrativo. Manifiesta que no existe abandono del cargo, pues los días durante los cuales él no pudo asistir a su trabajo se debió a una causa justificada, como fue la congestión que se presenta para la época de navidad y fin de año, situación que por ser un hecho notorio no requiere de prueba, pero que él justificó cuando pudo llegar a laborar el 27 de diciembre de 2007.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3

El apoderado de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Señala que en el acto administrativo demandado está demostrado que al actor le fue legalizado 20 días de vacaciones, los cuales disfrutaría a partir del 4 de diciembre y no a partir del 3 de diciembre como está ordenado en la OAP, debido a que tenía que entregar el puesto de planilla de oficiales, teniendo que presentarse a laborar el 24 de diciembre de 2007.

del 4 de diciembre y no a partir del 3 de diciembre como está ordenado en la OAP, debido a que tenía que entregar el puesto de planilla de oficiales, teniendo que presentarse a laborar el 24 de diciembre de 2007. Manifiesta que en el Acta de abandono del cargo No. 4 del 31 de enero de 2008 quedó establecido que el actor solo se presentó a laborar el día 27 de diciembre de 2007, fecha en la cual informó los motivos de su ausencia ante el Comandante Grupo de Apoyo Logístico. 3 Folios 73 a 88. 9Expediente: 25269-33-31-001-2009-00159-01 Aduce que la administración actuó conforme a la normatividad vigente para el presente caso y no era obligatorio para esta iniciar una actuación administrativa oficiosa para determinar las circunstancias en que incurrió el actor al no presentarse a laborar al término de sus vacaciones. Indica que en caso de declaratoria de vacancia del cargo por abandono del mismo no aplica el requisito de la investigación disciplinaria, la administración puede aplicar el contenido del artículo 42 del Decreto 1792 de 2000 cuando se configura una de las causales ahí invocadas. Afirma que el acto administrativo demandado fue expedido de manera regular, conforme a la normatividad vigente para la institución, razón por la cual solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda.

3. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Descongestión del Circuito de Facatativá, el 24 de junio de 2013 dictó sentencia mediante la cual

3. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Descongestión del Circuito de Facatativá, el 24 de junio de 2013 dictó sentencia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que interpuso el demandante HERMES CUELLAR BARRERA.

Afirma el A quo que el actor era un miembro orgánico de la Fuerza Aérea Colombiana como Adjunto Mayor, y por ello, le eran aplicables para resolver el presente asunto los Decreto 1792 de 2000 y 1214 de 1990. Aduce que la norma vigente al momento de ocurridos los hechos (año 2007) era el Decreto 1792 de 2000. Manifiesta que el primer requisito contenido en el artículo 42 del Decreto 1792 de 2000, se encuentra cumplido, teniendo en cuenta que una vez se haya vencido el término para que el empleado reasuma sus funciones en el cargo encomendado, sin que justifique de manera oportuna y clara la razón por la que no puede hacerlo, es necesario que la administración considere si existe un abandono del cargo. Señala que teniendo en cuenta la posición adoptada por el Consejo de Estado, la justificación contenida en el escrito por medio del cual el actor manifestó la imposibilidad de reintegrarse al cargo el día 24 de diciembre de 2007, 10Expediente: 25269-33-31-001-2009-00159-01 no tiene nada que ver con la existencia de una fuerza mayor o un caso fortuito, ya que, estos elementos son irresistibles a la voluntad de la persona como un terremoto, una inundación o un incendio.

no tiene nada que ver con la existencia de una fuerza mayor o un caso fortuito, ya que, estos elementos son irresistibles a la voluntad de la persona como un terremoto, una inundación o un incendio. Indica que el actor desde el 27 de octubre de 2007, conocía el tiempo del periodo de vacaciones a disfrutar y la obligación que le asistía de incorporarse al trabajo el día de noche buena (24 de diciembre), es decir, era consciente de la fecha de ingreso de vacaciones, y pudo prever efectivamente los mecanismos o medios que le permitieran llegar a su trabajo a tiempo.

Refiere que no tiene asidero jurídico ni lógica alguna decir que no consiguió bus para viajar, cuando podía buscar otros medios para llegar a tiempo a su trabajo, al estar notificado del periodo de vacaciones a disfrutar.

Anota que el segundo elemento señalado en el artículo 42 del Decreto 1792 de 2000, establece que el término para que se configure la causal de retiro son 3 días consecutivos de ausencia obviamente injustificada, elemento que también se encuentra configurado, pues no justificó de manera razonada su inasistencia los días 24, 25 y 26 de diciembre de 2007. Aclara que para los empleados de las Fueras Militares la norma no establece si los días de ausencia son hábiles o calendarios, pero al ser estos fuerza disponible conforme lo prevé el artículo 217 de la Constitución Política, se tiene que deben estar disponibles a prestar sus servicios, dado que las bases militares prestan su servicio de manera continua y permanente.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado