TA CUN - 25269-33-33-001-2019-00229-01-(30-08-2023)

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Nación M inisterio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá, D.C. treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

SENTENCIA

Referencia

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: RITO ANTONIO PINZÓN PINZÓN.

Demandado: Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tema: Reliquidación pensión de jubilación.

Radicado No. 25269 33 33-001-2019-00229-01.

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la Sentencia proferida el diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022)1, por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá - Cundinamarca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor Rito Antonio Pinzón Pinzón contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PETITUM

El demandante, mediante apoderado, solicita la nulidad parcial de la Resolución

de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PETITUM

El demandante, mediante apoderado, solicita la nulidad parcial de la Resolución No.00060 de 13 de febrero de 2019, mediante la cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a su favor.

A título de resta blecimiento del derecho pide que se declare que le asiste el derecho a que se reconozca y pague su pensión de jubilación teniendo en cuenta en la liquidación, todos los factores salariales devengados, durante el año inmediatamente anterior a la fecha de estatus pensional.

Igualmente, pretende que se ordene que se cancele las sumas adeudadas debidamente indexadas, se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA. Y se liquiden los intereses de mora, de que trata el mismo artículo 192.

1 Expediente digital archivo No.22Expediente: 2019-00229-01

Actor: Rito Antonio Pinzón Pinzón

2 Solicitó que la entidad demandada sea condenada en costas, en virtud de lo señalado por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se indicó en el escrito de la demanda, que el señor Pinzón Pinzón prestó sus servicios como docente al Departamento de Cundinamarca, con último lugar de trabajo en el Municipio de Cota.

La entidad accionada mediante Resolución No. 00060 de 13 de febrero de

servicios como docente al Departamento de Cundinamarca, con último lugar de trabajo en el Municipio de Cota.

La entidad accionada mediante Resolución No. 00060 de 13 de febrero de 2009, reconoció y ordenó el pago de una pensión de “invalidez”2. Allí no se tuvo en cuenta todos los factores devengados, estos son, asignación básica, bonificación mensual, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacacione y horas extras.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

Constitución Política en sus artículos 29, 85 t 229; artículo 4° de la Ley 4° de 1966, Leyes 33 y 62 de 1985, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, Ley 715 de 2001, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 ; Decreto 1743 de 1966 y Decreto 1042 de 1978.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, a través de la sentencia impugnada3 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan, así:

El litigio se suscribió , en establecer si el acto administrativo atacado está viciado de nulidad, y si como consecuencia de la declaratoria de nulidad, el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación.

Expuesto el régimen pensional de los docentes, hizo referencia sobre los factores salariales aplicables al régimen de la Ley 91 de 1989 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado4.

Expuesto el régimen pensional de los docentes, hizo referencia sobre los factores salariales aplicables al régimen de la Ley 91 de 1989 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado4.

Con base en la jurisprudencia y la normativa citada, concluyó preliminarmente, que hay lugar a reliquidar la pensión reconocida al demandante, puesto que se entiende que aquella, realizada por la administración, plasmada en el acto administrativo demandado, pese a atender a la regulación contenida en la Ley 91 de 1989 y teniendo en cuenta los factores dispuestos en el art ículo 1° de la Ley 62 de 1985 al modificar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, no tuvo en cuenta las horas extras.

2 Según lo probado en el proceso, la prestación corresponde a una pensión de jubilación. 3 Ídem 4 CE S2, sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 exp. 680012333000201500569 -01Expediente: 2019-00229-01

Actor: Rito Antonio Pinzón Pinzón

3 Así las cosas, aseguró que, mediante la Resolución No.00060 de 13 de febrero de 2019, la Secretaría de Educación de Cundinamarca reconoció al accionante la pensión de jubilación teniendo como factores para la liquidación la asignación básica, la bonificación mensual de docentes y la prima de vacaciones devengadas en el último año anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionado.

Encontró que, los factores pretendidos como prima de servicios y prima de navidad no se encuentran fijados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985; por

estatus de pensionado.

Encontró que, los factores pretendidos como prima de servicios y prima de navidad no se encuentran fijados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985; por lo que no habrá lugar a ordenar que estos se incluyan en la liquidación. Por el contrario, las horas extras, las cuales, aparecen certificadas por la entidad, se encuentran enlistadas en la norma como elemento configurativo y factor determinante del IBL.

Advirtió que el acto de reconocimiento pensional, tuvo en cuenta como factores la denominada prima de vacaciones, que no se encuentran incluida para efectos de liquidar la prestación, sin embargo, acogiendo el criterio del Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada (i) no se puede afectar el derecho reconocido al demandante que pretendió la adición de otros factores salariales y (ii) el acto administrativo no puede ser modificado en lo que no fue objeto del debate judicial, ello atendiendo al debido proceso, a la confianza legítima y a la tutela judicial efectiva.

Señaló que, no operó prescripción alguna de mesadas, debido a que el demandante adquirió el estatus de pensionado el 3 de agosto de 2018 , la pensión le fue reconocida mediante Resolución No.00060 de 13 de febrero de 2019 y la demanda se interpuso en la misma anualidad.

En ese orden de ideas, declaró la nulidad parcial del acto acusado y ordenó reliquidar y pagar a l demandante, su prestación pensional , a partir del 3 de agosto de 2018, tiempo en que le fue reconocido el derecho, con los ajustes de ley, incluyendo además de los factores salariales ya reconocidos, el factor denominado horas extras.

agosto de 2018, tiempo en que le fue reconocido el derecho, con los ajustes de ley, incluyendo además de los factores salariales ya reconocidos, el factor denominado horas extras.

Finalmente ordenó, a la accionada descontar los valores correspondientes a los aportes no efectuados para pensión en el porcentaje que correspondía al entonces empleado mes a mes. Se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la entidad demandada5 formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con el fin de que se revoque, en los siguientes términos:

Adujo que, el acto demandado se profirió en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes aplicables al caso de l demandante, sin que se encuentre vicio de nulidad alguna, toda vez que la liquidación de la pensión de jubilación a él reconocida, se realizó teniendo en cuenta los factores sobre

5 Expediente digital archivo No.24Expediente: 2019-00229-01

Actor: Rito Antonio Pinzón Pinzón

4 los cuales efectuó las cotizaciones, sin que sea procedente una nueva reliquidación para incluir otros factores diferentes.

Tales reglas se encuentran claramente señaladas en la sentencia de unificación SUJ 014 de 25 de abril de 2019, emitida por la Sección Segunda, del Honorable Consejo de Estado, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, providencia que sienta precedente y línea jurisprudencial, que viste de obligatorio cumplimiento para la resolución de conflictos judiciales y administrativos, en la materia que hoy nos convoca, de conformidad con lo

Cortés, providencia que sienta precedente y línea jurisprudencial, que viste de obligatorio cumplimiento para la resolución de conflictos judiciales y administrativos, en la materia que hoy nos convoca, de conformidad con lo señalado por distintas jurisprudencias de la Corte constitucional.

Respecto a la condena en costas, hizo referencia a la posición del Consejo de Estado sobre el asunto, en sentencia de 18 de julio de 2018 , Consejero Ponente William Hernández Gómez , radicado 68001233300020130069801, “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Por lo anterior, precisó que dentro del presente sub lite, no se hallan criterios objetivos valorativos que demuestren su causación.

TRÁMITE

Por reunir los requisitos legales, mediante auto6, el Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por el extremo activo de la litis.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

Atendiendo a los argumentos expuestos, en el asunto sub examine, el estudio

actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

Atendiendo a los argumentos expuestos, en el asunto sub examine, el estudio se contrae a determinar sí la pensión de jubilación del demandante debe ser o no reliquidada teniendo en cuenta la orden impartida por el Juzgado de primera instancia, que estableció la inclusión del factor denominado horas extras.

6 Expediente digital archivo No.34Expediente: 2019-00229-01

Actor: Rito Antonio Pinzón Pinzón

5

HECHOS PROBADOS

Antes de examinar las pretensiones del libelo, es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, entonces, de lo probado en el plenario se desprende que:

1. Resolución No. 00063 de 13 de febrero de 20197, por la cual la Gobernación de Cundinamarca – Secretaría de Educación, en nombre y representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Rito Antonio Pinzón Pinzón en virtud del Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 1045 de 1978, Ley 71 de 1988 y la Ley 91 de 1989. Allí se documentó que, el docente adquirió el estatus pensional el 2 de agosto de 2018 , ya que acreditó 55 años de edad y 20 años de servicios, comprendidos entre el 3 de agosto de 1998 y 2 de agosto de 2018 al servicio del FONPR EMAG. Asimismo, se liquidó su

agosto de 2018 , ya que acreditó 55 años de edad y 20 años de servicios, comprendidos entre el 3 de agosto de 1998 y 2 de agosto de 2018 al servicio del FONPR EMAG. Asimismo, se liquidó su prestación con el 75% de los factores denominados: asignación básica mensual, bonificación mensual de docentes, prima de vacaciones docentes 1/12, lo cual arrojó una mesada de $2.838.123. A partir del 3 de agosto de 2018.

2. Se aportó Formato Único para expedición de Certificado de Salarios de 4 de octubre de 2018 , en la cual consta los conceptos devengados para el año 2015 a septiembre de 2018 por el actor8.

3. La Dirección de Personal de Instituciones Educativas de la Secretaría de Educación - Gobernación de Cundinamarca, certificó el 11 de octubre de 2018, los valores devengados por el demandante entre ellos el concepto de horas extras entre los años 2015 a 20189.

MARCO JURÍDICO

De la pensión de jubilación de los docentes oficiales

La Ley 91 de diciembre 29 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dispuso en el artículo 15:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para

nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

7 Expediente digital archivo No. 1 8 Expediente digital archivo No. 1 9 Expediente digital archivo No. 1Expediente: 2019-00229-01

Actor: Rito Antonio Pinzón Pinzón

6 Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reco nocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de e star ésta a cargo total o parcial de la Nación.

reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de e star ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Negrilla propia)

Nótese que , si bien la disposición señaló que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 01 de enero de 1981, y aquellos nombrados a partir del 1° de enero de 1990, tendrían derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, no se estableció como tal un régimen especial en materia de pensión de jubilación de los docentes del Magisterio.

Por su parte, la Ley 115 de 08 de febrero de 1994 , que contiene la Ley General de Educación, dispuso en el inciso 1º del artículo 115 lo siguiente:

“Art. 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la

docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones soc iales de los educadores”. (Negrilla fuera de texto).

Es clara esta norma al señalar que el régimen prestacional de los educadores, se regula conforme a las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, disposiciones que no establecen un régimen especial en materia de pensión de jubilación para los docentes.

Es pertinente señalar en este punto que la jurisprudencia ha sido reiterativa al sostener que , aunque los docentes oficiales se rigen por disposiciones especiales en materia de administración de personal, situaciones administrativas y ascenso, y además tienen la posibilidad de percibirExpediente: 2019-00229-01

Actor: Rito Antonio Pinzón Pinzón

7 simultáneamente pensión y sueldo, incluso en algunos casos gozan de pensión gracia; para efectos de pensión de jubilación no los gobierna un régimen especial10.

De otra parte, se tiene que la Ley 100 de 1993 , que consagró en el artículo 279, las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, preceptuó:

“Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no

279, las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, preceptuó:

“Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensiónale a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...)”.

Al tenor del inciso 2º de la norma transcrita, se concluye que los docentes oficiales se encuentran excluidos del Sistema Integral de Seguridad, y por tanto no se les aplica el régimen de la Ley 100 de 1993.

Es pertinente señalar que la Ley 812 de 26 de junio de 2003 , consagró en su artículo 81 lo siguiente:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial , es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán

vinculados al servicio público educativo oficial , es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, co n los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)” (Resalta la Sala)

De conformidad con dicha disposición, se colige que para aquellos educadores que para el 27 de junio de 2003 ya se encontraban vinculados al servicio público oficial, el régimen pensional aplicable es el previsto en las disposiciones anteriores a dicha ley, esto es, el régimen prestacional al que hace referencia la Ley 91 de 1989; mientras que quienes ingresen co n posterioridad al 27 de junio de junio de 2003, se rigen para efectos pensionales, por el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos allí consagrados, salvo el de la edad de pensión de vejez, que será de 57 años para hombres y mujeres. Vale la

10 Al respecto puede verse, entre otras, la sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del Radicado No.: 17001 -23-33-000-2014-00124-01(172115), actor: Luz Elena Escobar Zapata, demandado: Ministerio de Educación Nacional, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.Expediente: 2019-00229-01

15), actor: Luz Elena Escobar Zapata, demandado: Ministerio de Educación Nacional, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.Expediente: 2019-00229-01

Actor: Rito Antonio Pinzón Pinzón

8 pena señalar que la anterior disposición , fue reiterada en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Analizada la anterior normatividad y bajo la observancia del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es imperioso concluir que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, se encuentra sometida al régimen pensional general anterior, al que remite la citada ley.

Ahora bien, respecto del régimen pensional general, al cual remite la Ley 91 de 1989, se tiene que e l artículo 29 de la Ley 6 de 1945, en su inciso 2°, estableció que, para las pensiones de jubilación de los servidores del ramo docente, se reliquidarían de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio.

El artículo 4° de la Ley 4 de 1966, “ por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, dispuso como promedio a ser tenido en cuenta para el pago pensional, el equivalente al setenta y cinco (75%) mensual obtenido en el último año de servicios, Ley reglamentada por el Decreto 1743 de 1966.

El Decreto Ley No.3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la

(75%) mensual obtenido en el último año de servicios, Ley reglamentada por el Decreto 1743 de 1966.

El Decreto Ley No.3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, en su artículo 27 dispuso que el empleado público o trabajador oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y cumpla la edad de 55 años, en el caso de los hombres, o 50 años si es mujer, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

La anterior disposición fue reglamentada por medio del Decreto 1848 de 1969, el cual estableció en sus artículos 68 y 73 que el empleado oficial que sirviera o hubiere servido 20 años continuos o discontinuos y llegara a la edad de 55 años si es hombre o 50 años si es mujer, tendría derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pagará una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie que en el último año de servicios haya devengado el empleado.

Con la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” , se introdujo una modificación respecto del régimen de la pensión jubilación para empleados oficiales nacionales y territoriales, y en virtud de ello el requisito de la edad se unificó en 55 años tanto para mujeres como para hombres, y se conservó el requisito de 20 años

régimen de la pensión jubilación para empleados oficiales nacionales y territoriales, y en virtud de ello el requisito de la edad se unificó en 55 años tanto para mujeres como para hombres, y se conservó el requisito de 20 años de servicio al Estado. Es así como su artículo 1º señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.Expediente: 2019-00229-01

Actor: Rito Antonio Pinzón Pinzón

9 A su vez, la Ley 62 de 1985, por la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, en su artículo 1º, estableció los factores salariales que se deben tener en cuenta para fijar el monto de la pensión de jubilación, así:

“Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional : asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los

suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Negrilla fuera de texto)

La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dando aplicación a los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades, favorabilidad en materia laboral y progresividad, consideró que la lista de factores salariales del artículo 3º de Ley 33 de 1985, no era taxativa sino meramente enunciativa.

Con sustento en dicha jurisprudencia se venía considerando que para el cálculo de la pensión de jubilación del personal oficial docente a quienes se les aplica dicha ley, deberían tenerse en cuenta todos los factores que materialmente constituyen salario, independientemente de que se encuentren relacionados en esa disposición legal o de que hubieren sido objeto de cotización, siendo procedentes los descuentos respectivos.

No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)11, el H. Consejo de Estado definió las reglas sobre el Ingreso Base de Liquidación en la pensión ordinaria de jubilación y vejez de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, precisando en primer término que si bien la sentencia de unificación de 28 de agos to de 2018, no constituye precedente frente al régimen pensional del magisterio, lo cierto es que resulta imperioso tener en cuenta la segunda subregla allí contenida relativa a los factores que se deben incluir en el IBL para determinar la mesada

constituye precedente frente al régimen pensional del magisterio, lo cierto es que resulta imperioso tener en cuenta la segunda subregla allí contenida relativa a los factores que se deben incluir en el IBL para determinar la mesada pensional a la luz de la Ley 33 de 1985, según la cual, “en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.”

El Alto Tribunal advirtió que dicha subregla constituye una norma jurídica o regla de interpretación aplicada a quienes han consolidado su estatus en las condiciones previstas en el régimen general de la Ley 33 de 1985 según la Ley 91 de 1989, que resulta ser opuesta a la interpretación fijada en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, cuya postura resultó ser

11 Sentencia de unificación - Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Consejero Ponente: César Palomino Cortés – Expediente No.680012333000201500569-01, N.I. 0935-2017. Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag -Expediente: 2019-00229-01

Actor: Rito Antonio Pinzón Pinzón

10 contraria a la voluntad del Legislador. Así las cosas, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acogió el criterio

Actor: Rito Antonio Pinzón Pinzón

10 contraria a la voluntad del Legislador. Así las cosas, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acogió el criterio adoptado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 28 de agosto de 2018 y sentó jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, estableciendo la siguiente regla:

“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se