TA CUN - 25269-33-33-002-2015-00309-01-(24-02-2023)

RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Ugpp / APORTES.

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 25269-33-33-002-2015-00309-01

Demandante: Silvia Consuelo Torres de Calderón

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – Ugpp Controversia: Reliquidación pensional – aportes Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 11 de octubre deExpediente: 25269-33-33-002-201500309-01 2017 por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Facatativá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones1 La señora Silvia Consuelo Torres de Calderón en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUgpp, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas:

de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUgpp, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 029158 del 24 de septiembre de 2014 y RDP 037824 del 15 de diciembre de 2014 mediante las cuales se le negó la reliquidación y la indexación de la primera mesada pensional. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le reliquide la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, a partir del 22 de noviembre de 2004, y la indexación de la primera mesada pensional para los años 2001 a 2004 1 Ver archivo 2 de Samai. 2Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01 por haberse retirado del servicio antes del cumplimiento de la edad para adquirir el derecho pensional. Además, solicitó el pago de los reajustes de ley a partir de la adquisición del derecho, el pago de las sumas reconocidas, que se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con el artículo 188 del CPACA, y el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 192 de la precitada norma. 1.2. Hechos2 La señora Silvia Consuelo Torres de Calderón nació el 22 de noviembre de 1949, se retiró del servicio el 10 de agosto de 2001 y cumplió el estatus pensional por edad el 22 de noviembre de 2004. Mediante la Resolución No. 23668 del 18 de agosto de 2005 se le reconoció la

se retiró del servicio el 10 de agosto de 2001 y cumplió el estatus pensional por edad el 22 de noviembre de 2004. Mediante la Resolución No. 23668 del 18 de agosto de 2005 se le reconoció la pensión, a partir del 22 de noviembre de 2004, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2 Ibídem. 3Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01 El 13 de junio de 2014 solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio y la indexación de la primera mesada pensional, siendo negado a través de la Resolución RDP 029158 del 24 de septiembre de 2014, decisión contra la cual presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución RDP 037821 del 15 de diciembre de 2014 confirmándola en todas sus partes. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas el artículo 1° de las Leyes 33 y 62 de 1985, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 y el Decreto 1158 de 1994. Señaló que la entidad demandada a través de los actos acusados se había negado a reconocer la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores 3 Ibídem. 4Expediente: 25269-33-33-002-2015negado a reconocer la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores 3 Ibídem. 4Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01 salariales devengados en el último año, desconociendo el precedente señalado en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010. Así mismo, indicó que no se había tenido en cuenta que le asistía el derecho a la indexación de la primera mesada pensional de conformidad con el IPC, al haberse retirado del servicio con anterioridad al cumplimiento de la edad para adquirir el estatus pensional.

2. Contestación de la demanda4

La entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, señalando que los actos acusados habían sido expedidos conforme a derecho y que la prestación había sido liquidada correctamente, al considerar que los únicos factores salariales que se debían incluir eran los consagrados en el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional. Finalmente, propuso como excepciones, las que denominó: (i) falta de integración del litis consocio necesario y/o llamamiento en garantía, (ii) prescripción, (iii) inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, (iv) improcedencia de intereses moratorios o indexación, (v) falta de título y de causa en la parte actora, y (vi) buena fe e improcedencia de imposición de costas procesales. 4 Ver archivo 9 Samai. 5Expediente: 25269-33-33-002-2015en la parte actora, y (vi) buena fe e improcedencia de imposición de costas procesales. 4 Ver archivo 9 Samai. 5Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01

3. Sentencia de primera instancia5

El Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Facatativá profirió sentencia en audiencia inicial del 11 de octubre de 2017, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La juez de instancia, luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, consideró que a la demandante le asistía el derecho a que la pensión le fuera reliquidada con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, razón por la cual, declaró la nulidad de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad reliquidar la pensión de vejez de la señora Silvia Consuelo Torres de Calderón, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado, esto es, sueldo básico, incremento por antigüedad, bonificación por servicios, prima de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad y quinquenio. Además, ordenó que sobre las sumas que no se hubieran realizado aportes, se hicieran los respectivos descuentos, y la indexación de la primera mesada pensional respecto de los factores que no fueron tenidos en cuenta al momento del reconocimiento pensional. 5 Ver archivo 23 de Samai. 6Expediente: 25269-33-33-002-2015pensional respecto de los factores que no fueron tenidos en cuenta al momento del reconocimiento pensional. 5 Ver archivo 23 de Samai. 6Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01

4. Recurso de apelación 4.1. Trámite En el presente caso, se hace necesario precisar que el 11 de octubre de 2017 se profirió sentencia de primera instancia, decisión contra la cual presentaron recurso de apelación las partes y el Ministerio Público, que el 23 de noviembre de 2017 se celebró la audiencia de conciliación donde se concedió el recurso a la parte demandante y se declaró desierto el recurso de la entidad por inasistencia, razón por la cual, en la misma fecha la entidad presenta solicitud de nulidad contra la audiencia de conciliación, siendo negada por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Facatativá mediante auto del 21 de marzo de 2019.

Contra la decisión anterior, la entidad presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, y mediante auto del 7 de noviembre de 2019 el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Facatativá ordenó no reponer el auto del 21 de marzo de 2019, y rechazó la apelación por improcedente. En vista de lo anterior, el proceso se envió a esta Corporación en segunda instancia, correspondiéndole el 26 de noviembre de 2019 por reparto al Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves, quien mediante auto del 20 de febrero de

instancia, correspondiéndole el 26 de noviembre de 2019 por reparto al Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves, quien mediante auto del 20 de febrero de 2020 ordenó remitirlo a este Despacho. Al hacer el análisis para admitir la apelación, este Despacho consideró necesario devolverlo al juzgado de origen para que se pronunciara respecto del recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, decisión que el juzgado tomó por auto del 21 de enero de 2021 declarándolo desierto, y luego de ello, devolvió el expediente a esta Corporación el 16 de febrero de 2022. 7Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01 El 1° de abril de 2022 ingresó al despacho y mediante auto del 2 de mayo de 2022 se resolvió la queja presentada por la entidad demandada contra el auto que rechazó el recurso de apelación, confirmando la decisión, y en la misma fecha se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, que fue el único que quedó presentado. El 12 de agosto de 2022 se concedió el término para alegar de conclusión y el 30 de septiembre de la misma anualidad ingresó al despacho para sentencia. 4.2. Sustentación 4.2.1. De la parte demandante6 Solicitó como petición principal, que se adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de decretar la prescripción total del cobro de los aportes y la prescripción de la indexación de los aportes adeudados, los cuales no fueron cobrados a tiempo por parte de la entidad.

instancia en el sentido de decretar la prescripción total del cobro de los aportes y la prescripción de la indexación de los aportes adeudados, los cuales no fueron cobrados a tiempo por parte de la entidad. Subsidiariamente, solicitó que se ordene que el pago de los aportes a su cargo, sea trasladado como carga del patrono por mandato del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto se declare la prescripción de los aportes adeudados, y que en caso de no prosperar se ordene el pago de los aportes y de la indexación a cargo del pensionado solamente durante el último año de servicios. 6 Ver archivo 39 Samai. 8Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 12 de agosto de 2022 7 se le concedió a las partes el término común de 10 días para que allegaran los alegatos de conclusión, y se ordenó que vencido ese término se le corriera traslado al Ministerio Público para que rindiera concepto. Al respecto, se pronunció la entidad demandada solicitando negar lo pretendido en el recurso de apelación y no ser condenada en costas , la parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico

de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico Teniendo en cuenta que la parte demandante actúa como apelante único, precisa la Sala que el problema jurídico se circunscribe a determinar si procede el descuento por concepto de aportes ordenado en primera instancia, o si por el contrario se debe 7 Ver archivo 80 Samai

9Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01 ordenar la prescripción como lo indicó la parte demandante en el recurso de apelación. Para lo anterior, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. Cuestión previa o subordinada - Competencia en segunda instanciaPrincipio de “non reformatio in pejus” La Constitución Política en su artículo 31 consagró la facultad que tienen todas las personas para apelar las decisiones judiciales, y estableció la prohibición para la juez de segunda instancia de agravar la pena impuesta por el inferior en su decisión cuando se trate de un apelante único.

Debe señalarse que de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo corresponde al juez de segunda instancia resolver sobre las excepciones de fondo que encuentre probadas, con independencia a que hayan sido declaradas o no por el juez de primera instancia, así:

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo corresponde al juez de segunda instancia resolver sobre las excepciones de fondo que encuentre probadas, con independencia a que hayan sido declaradas o no por el juez de primera instancia, así: “Artículo 187. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. 10Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01 En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.” (Destaca la Sala) Luego el artículo 328 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo corresponde a esta Sala resolver el presente asunto teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por la entidad demandada, quien funge como apelante único. “Artículo 328. Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante , sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no

pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante , sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. 11Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01 En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia .”. (Destaca la Sala)

La norma en cita fijó los límites materiales y formales para resolver en esta instancia que en definitiva buscan impedir agravar la situación del apelante único en caso de pronunciarse sobre situaciones que no han sido planteadas en el recurso, y que en todo caso, supone una afectación de sus derechos constitucionales, tales como el derecho a la defensa y la doble instancia, propios de un debido proceso. Así las cosas, el principio de la “non reformatio in pejus” constituye un derecho fundamental de aquella parte que recurrió la decisión como apelante único, para que se examine la decisión únicamente en torno a lo que le es desfavorable, que

Así las cosas, el principio de la “non reformatio in pejus” constituye un derecho fundamental de aquella parte que recurrió la decisión como apelante único, para que se examine la decisión únicamente en torno a lo que le es desfavorable, que en todo caso, limita la facultad del superior para realizar un control de legalidad abstracto y exhaustivo sobre la sentencia de primera instancia. 12Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01 La Corte Constitucional ha señalado que la tensión entre la no “reformatio in pejus” y el principio de legalidad, se pondera de tal manera que tiene prelación el primero sobre el segundo8, de la siguiente forma: “(…) 42. Ahora bien, en tanto la garantía de la no reformatio in pejus es parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso y de obligatoria observancia por parte del juez, la misma no puede ser pretermitida, ni siquiera bajo el argumento de preservar la legalidad de la sentencia de primera instancia y de corregir errores en los que haya incurrido el juez de primera instancia al momento de proferir su decisión. En consecuencia, le estaba vedado al Tribunal omitir su aplicación, incluso bajo el argumento de la protección del patrimonio público, o de la necesidad de preservar el principio de legalidad en el fallo de primera instancia.

43. No puede perderse de vista que la Corte Constitucional en Sentencia SU-327 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) estableció con claridad que la garantía de la no reformatio in pejus no cede ante la importancia de preservar bienes jurídicos o principios constitucionales también relevantes, como es el caso del principio de legalidad.

reformatio in pejus no cede ante la importancia de preservar bienes jurídicos o principios constitucionales también relevantes, como es el caso del principio de legalidad. En efecto, la Corte Constitucional señaló que los recursos en el marco del proceso judicial son los mecanismos necesarios para corregir cualquier vicio de legalidad de la sentencia de primera instancia, por lo que las autoridades públicas tienen el deber jurídico de hacer uso de ellos. Así, el juez de segunda instancia carece de competencia para enmendar las irregularidades de la sentencia de primera instancia, si con ello afecta la situación jurídica de los apelantes únicos, pues de lo contrario se quebrantaría una garantía de carácter superior, como es el caso de la no reformatio in pejus: (…)9 (Subrayado de la Sala) 8 Corte Constitucional sentencia T-1186 de 2003, Magistrado Jaime Córdoba Triviño. Reiterado en sentencia T-291 del 6 de abril de 2006, Magistrado Jaime Araujo Rentería. 9 Corte Constitucional sentencia T-204 del 20 de abril de 2015, Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. 13Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 28 de septiembre de 2016 manifestó10: “Ahora bien, la Sala no dejará de reparar que en el caso concreto el A – quo no advirtió lo siguiente: a. No declaró la prescripción porque “(…) las solicitudes tendientes a obtener su pago fueron presentadas por las demandantes el día 13 de enero de 2010 y que la demanda que dio origen a la acción se radicó el día 13 de diciembre del mismo año

a. No declaró la prescripción porque “(…) las solicitudes tendientes a obtener su pago fueron presentadas por las demandantes el día 13 de enero de 2010 y que la demanda que dio origen a la acción se radicó el día 13 de diciembre del mismo año (…)”, en ese sentido, es evidente que confundió este fenómeno con el de caducidad, los cuales son diametralmente opuestos. En efecto, pues mientras que la prescripción es aquél fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva, la caducidad es aquella ocurrencia que depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado. A pesar de lo anterior, la Sala mantendrá esta decisión, pero sólo por respeto 10 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp.: 68001233100020110001601 (0052-15), 14Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01 y consideración al principio constitucional de la no reformatio in pejus, teniendo en cuenta que el apelante único es la parte actora y que mal podría declararse en esta instancia una excepción que fue estudiada y que resulta en

y consideración al principio constitucional de la no reformatio in pejus, teniendo en cuenta que el apelante único es la parte actora y que mal podría declararse en esta instancia una excepción que fue estudiada y que resulta en primera instancia a su favor. De hacerlo se violaría el derecho que tiene la parte actora a que sólo se revise de la providencia en lo que le resultó desfavorable, y es claro que este aspecto le favoreció, y desde luego la entidad demandada no lo apeló. (…) b. El A – quo no se realizó un estudio adecuado sobre los actos acusados, por cuanto si bien es cierto las demandantes agotaron la vía gubernativa respecto del reconocimiento de acreencias laborales e intereses, lo cual conllevó a la expedición de los actos acusados, también es cierto que de conformidad a las afirmaciones efectuadas en la demanda, ya se cancelaron tales acreencias y no se efectuó el pago de los intereses adeudados, quiere decir entonces que se expidieron otros actos administrativos susceptibles e idóneos de ser enjuiciables ante la jurisdicción. Empero, en esta instancia no se estudiarán las situaciones antes descritas, toda vez que la entidad interesada no interpuso recurso de apelación en torno a la decisión de primera instancia. De esta manera se garantiza el principio de jurisdicción rogada, teniendo en cuenta que según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al

el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Igualmente se garantiza el principio de la no reformatio in pejus, pues en este caso las demandantes actúan como apelante único. Por lo expuesto, y sin el ánimo de hacer más gravosa la situación del ente demandado, la Sala, a pesar de que no se declaró la prescripción ni mucho menos tuvo en cuenta que los actos demandables eran aquellos por medio de los cuales se les efectuó el reconocimiento de las acreencias laborales, confirmará la sentencia del A quo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). 15Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01 Por último, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sede constitucional, en sentencia de Tutela del 25 de mayo de 201711 expresó: “(…) Esta Corporación ha indicado que la no reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado 12, lo que ha sido avalado recientemente por la Corte Constitucional al indicar que “al juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones ”13, valoración que se debe hacer caso a caso. De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía del

pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones ”13, valoración que se debe hacer caso a caso. De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía del debido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, en principio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante. No obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, exp.: 11001031500020170042100 AC. 12 Cfr., Sentencia del 10 de febrero de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Expediente N.º 47001-23-31000-2000-00757-01 (35264) 13 Cfr., Sentencia T – 455 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 16Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01 consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación. (…)”. De las anteriores citas jurisprudenciales se puede concluir que la “ non reformatio in pejus” como principio dentro del núcleo del derecho fundamental del debido proceso es un mandato de optimización, por ello se debe aplicar siempre y cuando

(…)”. De las anteriores citas jurisprudenciales se puede concluir que la “ non reformatio in pejus” como principio dentro del núcleo del derecho fundamental del debido proceso es un mandato de optimización, por ello se debe aplicar siempre y cuando no entre en conflicto con otro elemento del núcleo del debido proceso, como es el principio de legalidad, por consiguiente, para que se respete la congruencia en la decisión de segunda instancia se deben ponderar estos principios. De manera que el principio de legalidad debe ceder ante el principio de la no reformatio in pejus , a no ser que estemos en frente de un caso que en palabras del Consejo de Estado se considera “excepcionalísimo”, pues “la decisión de primera instancia sea manifiestamente ilegítima ” y/o que se trate de “ situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico” 14. Lo anterior, teniendo en cuenta que el principio de la “ non reformatio in pejus” no puede ser entendido como absoluto, pues mal haría el operador judicial en auspiciar decisiones que no se ciñen al ordenamiento jurídico y que privilegian un interés particular del recurrente único, pues el objetivo de la actuación administrativa no es otro que el de garantizar el bien común, lo que exige en 14 Criterio reiterado por esta Subsección en la sentencia del 8 de septiembre de 2017, expediente 11001-3335-012-2015-00628-01. 17Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01 algunos casos la adopción de medidas que pueden agravar la posición del apelante único.

35-012-2015-00628-01. 17Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01 algunos casos la adopción de medidas que pueden agravar la posición del apelante único. En conclusión, corresponde a esta Sala pronunciarse única y exclusivamente en torno al objeto del recurso de apelación, que en este caso fue invocado por la parte demandante como apelante único, de suerte que situaciones o puntos distintos a aquellos alegados en el recurso, desbordan el límite de la competencia de esta segunda instancia, y por lo tanto, no pueden ser objeto de este pronunciamiento.

4. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en estudio 4.1. No es procedente ordenar los descuentos de los aportes a cargo del pensionado por los factores que no hubieren sido cotizados Frente a los descuentos de aportes precisa la Sala que anteriormente en los casos en que se ordenaba la reliquidación de la pensión con la inclusión de nuevos factores, la posición de esta Subsección era ordenar que se realizaran los respectivos descuentos por el factor incluido en los períodos en que efectivamente hubiese sido percibido dicho emolumento, y que dicho descuento se debía realizar de forma indexada.

Sin embargo, en reciente cambio de tesis jurisprudencial sostenido en la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de julio de 18Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01 202215, se precisó y afirmó que en los casos en que se ordena incluir un factor que

Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de julio de 18Expediente: 25269-33-33-002-201500309-01 202215, se precisó y afirmó que en los casos en que se ordena incluir un factor que no había sido objeto de aportes al sistema, no era procedente ordenar los descuentos de los aportes a cargo del pensionado, al respecto señaló: “3. Reglas de unificación (…) iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. (…) 142. Ahora bien, la Sala de Sección se abstendrá de impartir la orden de descuentos por concepto de aportes a cargo de la pensionada. Lo anterior con sustento en lo siguiente: i) ha quedado definido que los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos que efectivamente deben integrar el ingreso base de cotización; ii) el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 dispone que el «empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el ev