TA CUN - 25269-33-33-002-2019-00104-01-(01-03-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., primero (1º) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Orlando Jaiquel

SENTENCIA

Referencia.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Wilfredo Angulo Valanta.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Radicación No.252693333002-2019-00104-01.

Asunto: Sentencia Segunda Instancia.

Tema: Reconocimiento de subsidio familiar - Decreto Ley 1794 de 2000 –

Soldado Profesional.

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por escrito el dos (02) de octubre de dos mil veinte (2020)1, por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral Del Circuito de Facatativá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda , en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor Wilfredo Angulo Valanta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

PETITUM

El demandante, mediante apoderado, solicita se declare la nulidad del Oficio No.20183111659711 - MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1-10, proferido por la entidad demandada el 03 de septiembre de 2018, por medio del cual, se negó el reajuste y pago debi damente

DIPER-1-10, proferido por la entidad demandada el 03 de septiembre de 2018, por medio del cual, se negó el reajuste y pago debi damente actualizado e indexado del subsidio familiar a que tiene derecho el actor desde el momento en que declaró su unión marital de hecho, el día 17 de abril de 2009, conforme a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto ley 1794 del 17 de septiembre del 2000, equivalente a un cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

A título de restablecimiento del derecho pretende que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor, el subsidio familiar a que tiene derecho desde el momento en que declaró su unión marital de hecho, el día 17 de abril de 2009, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 17 de septiembre del 2000, equivalente a un cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, el

1 Expediente digital archivo No.27.2 Expediente No. 2019-0104-01

Demandante: Wilfredo Angulo Valanta

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército

cual hará variar la base prestacional para liquidación de prestaciones sociales (Prima de Servicios, Cesantías, Auxilio de Cesantías, vacaciones, y demás emolumentos a que tenga derecho el actor).

En tal sentido, solicita dar cumplimiento a la Sentencia de fecha ocho (08)

de junio de dos mil diecisiete (2017), radicado No.11001-03-25-000-201000065-00 y por ende se reajusten y paguen debidamente actualizadas e indexadas, las sumas correspondientes al retroactivo del subsidio familiar, de las prestaciones sociales y demás pagos a los que legalmente tenga derecho el actor, al reconocerle el subsidio familiar.

Finalmente solicita se disponga el pago del reajuste del subsidio familiar, desde la fecha de reconocimiento y hasta su inclusión en nómina, el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes precitados en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho, y se ordene el cumplimiento de la sentencia en la forma y términos señalados en los artículos 188, 192, 199, 195, Ley 1437 de 2011.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se indica en el escrito de demanda, que el actor Wilfredo Angulo Valanta identificado con la C.C . No.10.696.719 del Patía - El Bordo, es Soldado Profesional del Ejército Nacional.

Se alude además q ue, el día 17 de abril de 2009, el actor declaró la existencia de la unión marital de hecho, por lo cual, considera tener derecho a que se le reconozca el subsidio familiar de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto ley 1794 del 17 de septiembre del 2000, esto es, a un cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad; no obstante, actualmente se le está reconociendo el subsidio

artículo 11 del Decreto ley 1794 del 17 de septiembre del 2000, esto es, a un cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad; no obstante, actualmente se le está reconociendo el subsidio familiar nuevo creado mediante el Decreto Ley 1161 del 24 de junio del 2014, equivalente al veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más unos porcentajes por sus tres primeros hijos (3, 2 y 1%), con un tope máximo del 26% del salario básico.

Se aduce que, con fecha 12 de febrero de 2018, el señor Soldado Profesional Wilfredo Angulo Valanta, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional, el reconocimiento, reajuste, reliquidación y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar a que tiene derecho desde el momento en que declaró su unión marital de hecho, el día 17 de abril de 2009, conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 17 de septiembre del 2000, equivalente a un cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Con fecha 03 de septiembre de 2018 , el Ministerio de Defensa Nacional Comando General Fuerzas Militares Ejército Nacio nal, mediante acto3 Expediente No. 2019-0104-01

Demandante: Wilfredo Angulo Valanta

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército

administrativo No. 20183111659711 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPERDIPER-1-10, resolvió en forma desfavorable el derecho de petición formulado por el demandante.

El día 28 de enero de 2019, se presentó ante la Procuraduría General de la Nación, solicitud de conciliación extrajudicial con el Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional, correspondiéndole a la procuraduría 132 Judicial I para Asuntos Administrativos; la cual se llevó a cabo el día 07 de marzo de 2019, la cual fue declarada fallida.

El Soldado Profesional Wilfredo Angulo Valanta, en la actualidad es orgánico del Batallón de Mantenimiento de Comunicaciones del Ejército con sede en Facatativá -Cundinamarca.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte actora alude como fundamentos de derecho, los artículos 1, 2, 5, 6 13, 25, 48, 53, 58 y 90 de la Constitución Política; Ley 923 de 2004: artículo. Art. 2° y el Decreto Ley No.1794 de 2000 artículo 11.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, negó las súplicas de la demanda 2 con fundamento en las siguientes

consideraciones:

Adujo el a quo que, de lo probado dentro del proceso se advierte que , el demandante presta sus servicios en el Ejército Nacional desde el 1º de noviembre de 2003 como soldado profesional, tal y como se evidencia en la certificación visible a folio 91 del expediente.

demandante presta sus servicios en el Ejército Nacional desde el 1º de noviembre de 2003 como soldado profesional, tal y como se evidencia en la certificación visible a folio 91 del expediente.

Que el demandante declaró la unión marital de hecho con la señora María Ferlay Gañan Gañan (q.e.p.d) el día 17 de abril de 2009 en la Notaria 3ª del Círculo de Facatativá visible a folio 22 del expediente.

Que el 31 de julio del 2014, el demandante solicitó ante el Comandante del Ejército Señor General Jaime Alfonso Lasprilla Villamizar, autorización del pago del subsidio familiar visible a folios 73 a 75 del expediente.

Que a folio 85 a 86 del expediente obra Orden Administrativa de Personal EJC No.1956 para el 30 de septiembre de 2014, mediante la cual se causan novedades en el subsidio familiar a un personal de soldados profesionales del Ejercito Nacional, dentro de los cuales se encuentra el demandante el señor Wilfredo Angulo Vala nta y su grupo familiar , María Ferlay Gañan Gañan (q.e.p.d) en un 20%, Johan David Angulo Bustos en un 2% y Erick Alexander Angulo Gañan en un 3%.

2 Ibídem4 Expediente No. 2019-0104-01

Demandante: Wilfredo Angulo Valanta

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército

De igual forma indicó que, del material probatorio allegado y de lo regulado por el artículo 1º del Decreto 1 161 de 2014, se establece que el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho

De igual forma indicó que, del material probatorio allegado y de lo regulado por el artículo 1º del Decreto 1 161 de 2014, se establece que el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar, el cual tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentació n de la solicitud.

Para el caso concretó consideró que, si bien el demandante señor Wilfredo Angulo Valanta declaró la unión marital de hecho con la señora María Ferlay Gañan Gañan (q.e.p.d), el día 17 de abril del 2009 como consta a folio 22, no es menos cierto que , el soldado profesional no presentó la solicitud para el reconocimiento y pago del subsidio familiar de manera inmediata sino hasta el día 31 de julio del 2014 (fl.73 a 75) y la entidad demandada expidió orden administrativa el día 30 de septi embre de ese mismo año.

En ese orden de ideas, el demandante radico la solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar 5 años después de declarada la unión marital de hecho, circunstancia que afectó el derecho de ser reconocido bajo el Decreto Ley 1794 del 2000, toda vez que , le correspondía al señor Wilfredo Angulo poner en conocimiento su cambio de estado civil ante el Ejército Nacional, razón por la cual le fue reconocida la misma con la ley actual y vigente, esto es, el Decreto 1161 de 2014.

Así las cosas, concluyó el a quo que, lo pretendido por el demandante no resulta procedente, por cuanto su inactividad implica un desconocimiento de la norma que regula el subsidio familiar para los soldados profesionales,

Así las cosas, concluyó el a quo que, lo pretendido por el demandante no resulta procedente, por cuanto su inactividad implica un desconocimiento de la norma que regula el subsidio familiar para los soldados profesionales, teniendo en cuenta que el fact or salarial solo es reconocido cuando se presente su solicitud, motivo por el cual resolvió negar las súplicas de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora formuló recurso de apelación3 contra la precitada sentencia bajo los argumentos que a continuación se sintetizan:

Alude el extremo activo que, como quiera que el actor declaró su unión marital el 17 de abril de 2009 y para dicha fecha se encontraba vigente respecto al subsidio familiar el artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 2000, se le ha debido reconocer el subsidio familiar bajo el imperio de dicha normatividad pues la norma que derogó dicha disposición en ninguno de sus apartes manifiesta que los soldados que se casaron en vigencia del artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 2000 y que no informaron, suponiendo que mi mandante no informó , entonces perderían totalmente el derecho a que cuando informaran de su unión marital de hecho ya no tendrían derecho a reconocerles el subsidio con esa norma, pues insiste en que dicha normativa se encontraba vigente para el día en que el actor declaró su unión marital y

3 Expediente digital archivo No.295 Expediente No. 2019-0104-01

Demandante: Wilfredo Angulo Valanta

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército

si supuestamente la faltó informar por ese simple hecho no pierde el derecho

Expediente No. 2019-0104-01

Demandante: Wilfredo Angulo Valanta

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército

si supuestamente la faltó informar por ese simple hecho no pierde el derecho a que se le reconozca el subsidio familiar bajo el imperio de la misma.

Aunado a lo anterior manifiesta que los soldados profesionales por la misión o trabajo qu e cumplen viven casi todo el tiempo en el área de operaciones, esto significa que su lugar de trabajo son las diferentes áreas rurales de nuestro país y para el año 2009, el medio de contacto del actor con la parte administrativa del Ejército Nacional , se hacía a través de un suboficial que comúnmente se les conoce como enlace, esta persona entra a las diferentes áreas de combate una vez al mes , casi siempre en helicóptero, deja a los militares que ingresan al área y los abastecimientos y en cuestión de min utos evacua a los militares que salen del área. Ante este procedimiento a los soldados les era casi imposible redactar un documento para informar el cambio de estado civil y hacerlo llegar al comando de personal del Ejército Nacional, y ante esa situación siempre se les decía a los soldados que cuando salieran de permiso se acercaran al comando del Ejército en Bogotá sin considerar que la mayoría no eran de Bogotá.

Aclara que en el sub lite, no es que el soldado haya radicado la solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar 5 años después de declarada la unión marital de hecho, lo que pasa es que cuando fue a informar el cambio de su situación civil a finales del año 2009, le manifestaron que ya no existía subsidio familiar para los soldados profesionales porque el artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 2000, había

informar el cambio de su situación civil a finales del año 2009, le manifestaron que ya no existía subsidio familiar para los soldados profesionales porque el artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 2000, había sido derogado sin tener en cuenta que el soldado había declarado su unión marital de hecho en vigencia de ese decreto, antes de ser derogado y por ende tenía derecho a que s e le reconociera el subsidio familiar bajo el amparo de dicha norma.

Adicionalmente aduce que como quiera que el subsidio familiar es una prestación periódica de tracto sucesivo lo que s í es procedente es la prescripción respecto de las mesadas, pero no del derecho en sí mismo, y por ello no puede predicarse que por el hecho de haber dejado pasar un tiempo ya no tiene derecho a que se le reconozca con la normatividad que estaba vigente al momento de adquirir ese derecho por que la norma vigente para el momento de la adquisición del derecho era el artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 2000 y por lo tanto debe ser aplicado el régimen allí contenido.

TRÁMITE

El catorce (14) de diciembre del año dos mil veintidós (2022) 4 el Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado en virtud de lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 20215.

4 Expediente digital archivo No. 39 5 Expediente digital archivo No.176 Expediente No. 2019-0104-01

Demandante: Wilfredo Angulo Valanta

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer y resolver el recurso de

Expediente No. 2019-0104-01

Demandante: Wilfredo Angulo Valanta

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, este Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico que corresponde a la Sala resolver consiste en determinar si (i) le asiste o no derecho al demandante, a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, reconozca y pague el subsidio familiar en virtud del artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, contrario al porcentaje y norma que le fue reconocido por la entidad, esto es, según el Decreto 1161 de 2014.

HECHOS PROBADOS

Previo al examen de las pretensiones del libelo, es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, entonces, de lo probado en el plenario se desprende que:

Que el señor Wilfredo Angulo Valanta con código militar 10696719, actualmente es orgánico en el (la) BATALLON DE MANTENIMIENTO DE COMUNICACIONES DEL EJERCITO y le figura la siguiente información6:

Que el señor Wilfredo Angulo Valanta con código militar 10696719, actualmente es orgánico en el (la) BATALLON DE MANTENIMIENTO DE COMUNICACIONES DEL EJERCITO y le figura la siguiente información6:

6 Expediente digital Archivo No.4, folios 16.7 Expediente No. 2019-0104-01

Demandante: Wilfredo Angulo Valanta

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército

Que el señor Wilfredo Angulo Valanta declaró la unión marital de hecho con la señora María Ferlay Gañan Gañan (q.e.p.d) el día 17 de abril de 2009 en la Notaria Segunda de Popayán – Departamento del Cauca7.

Que la señora María Ferlay Gañan Gañan (q.e.p.d) falleció el 6 de agosto de 20098.

Que mediante Orden Administrativa de Personal EJC No.1956 para el 30 de septiembre de 2014, se causaron novedades en el subsidio familiar a un personal de soldados profesionales del Ejercito Nacional, dentro de los cuales se encuentra el demandante el señor Wilfredo Angulo Valanta y su grupo familiar, María Ferlay Gañan Gañan (q.e.p.d) en un 20%, Johan David Angulo Bustos en un 2% y Erick Alexander Angulo Gañan en un 3%9, con efectividad a partir del 31 de julio de 2014.

Que a través de petición radicada el 12 de febrero de 2018 10, el actor solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 2000, la cual fue despachada

Que a través de petición radicada el 12 de febrero de 2018 10, el actor solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 2000, la cual fue despachada desfavorablemente mediante oficio No.20183111659711: MDN -CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 de fecha 3 de Septiembre de 201811

MARCO NORMATIVO

El Subsidio Familiar tiene su origen en el artículo 1º de la Ley 21 de 1982, que lo creó como una prestación social pagadera en dinero, especie, y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, con el objetivo fundamental de aliviar las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Posteriormente, a través del Decreto Ley 1794 de 2000, se creó el subsidio familiar para los Soldados Profesional es. En efecto, el artículo 11 del referido Decreto contempla el reconocimiento de tal emolumento para los Soldados Profesionales casados o con unión marital vigente, en proporción equivalente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad. Dicha norma impuso el deber al Soldado Profesional de informar al comando de la fuerza el cambio de estado civil.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009, a través del cual suprimió el Subsidio Familiar reconocido a los soldados en virtud del Decreto Ley 1794 de 2000. Allí se previó que solo podría seguirse

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009, a través del cual suprimió el Subsidio Familiar reconocido a los soldados en virtud del Decreto Ley 1794 de 2000. Allí se previó que solo podría seguirse reconociendo el Subsidio Familiar a quienes les estuviera reconocido,

7 Expediente digital Archivo No. 4, folios 14. 8 Expediente digital Archivo No. 21, folios 7. 9 Expediente digital Archivo No. 4, folios 10-13. 10 Expediente digital Archivo No. 4, folios 1-3. 11 Expediente digital Archivo No. 4, folios 4-6.8 Expediente No. 2019-0104-01

Demandante: Wilfredo Angulo Valanta

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército

precisando que aquel solo podría devengarse hasta el retiro del servicio. La norma no protegió las expectativas de quienes habiendo causado o consolidado el derecho no lo habían reclamado o habiéndolo reclamado aún no les había sido reconocido.

No obstante, el Consejo de Estado 12, mediante sentencia de 08 de junio de 2017, declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2009, por considerar que la norma en mención era regresiva, en tanto, suprimió sin justificación alguna, el Subsidio Familiar a los Soldados Profesionales, por ello, se entiende que el Decreto Ley 1794 de 2000, recobró vigencia desde el 01 de enero de 2001 y en adelante.

La Sala resalta que en el fallo en mención el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo puntualizó que el decreto anulado

desde el 01 de enero de 2001 y en adelante.

La Sala resalta que en el fallo en mención el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo puntualizó que el decreto anulado representaba un acto discriminatorio y presentó dos hipótesis, a saber: (i) en relación con los Soldados Profesionales que en vigencia del artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000 adquirieron su derecho subjetivo al haber contraído matrimonio o haber consolidado la unión marital de hecho, frente a aquellos que presentaron una expectativa legítima ante la probabilidad cierta de la consolidación futura de constituir una famili a, que obedece al ejercicio propio del derecho al libre desarrollo de la personalidad y, (ii) respecto a los Soldados Profesionales que contrajeron matrimonio o consolidaron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, frente a aquellos que les fue reconocida la prestación y continúan gozando de ella.

En ese contexto, concluyó que: “la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática. (…)”.

seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática. (…)”.

Ahora bien, el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014 13, creó el Subsidio Familiar para Soldados Profesionales que no lo percibieran de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en los siguientes términos:

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Radicado: 11001-03-25-000-2010-0006500 (0686-2010), M.P.: César Palomino Cortés. Actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “Sedesol”, Demandado: Gobierno Nacional. 13 “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”.9 Expediente No. 2019-0104-01

Demandante: Wilfredo Angulo Valanta

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“ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. (Negrillas y subrayas por fuera de texto)

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.”

Lo expuesto permite concluir que el subsidio familiar prescrito en el Decreto 1161 de 2014, es sólo para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que a la fecha de su entrada en vigencia no se

básica.”

Lo expuesto permite concluir que el subsidio familiar prescrito en el Decreto 1161 de 2014, es sólo para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que a la fecha de su entrada en vigencia no se encontraban percibiendo el rubro dispuesto en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000. Al respecto se debe observar que el parágrafo 3º del artículo 1º señala de forma expresa su incompatibilidad.

En este orden de ideas, resulta necesario observar cada situación en concreto y aplicar la norma que corresponda dependiendo de las circunstancias que rodean el caso en particular, pues si bien es cierto, el subsidio familiar creado por el Decreto Ley 1794 de 2000 había desaparecido para los Soldados Profesionales, no lo es menos que al declararse nulo el Decreto 3770 de 2009, recobró vigencia el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, pero debe descontarse lo ya cancelado por concepto de subsidio familiar con el Decreto 1161 de 2014 dada la incompatibilidad entre estos.

CASO CONCRETO

Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala y una vez analizados los documentos allegados como prueba al expediente se logra evidenciar que, en efecto, el señor Wilfredo Angulo Valanta, se encuentra10 Expediente No. 2019-0104-01

Demandante: Wilfredo Angulo Valanta

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército

vinculado como soldado profesional desde el año 200314 y que mediante Acta No. 2241 del 17 de abril de 2009, declaró la unión marital de hecho

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército

vinculado como soldado profesional desde el año 200314 y que mediante Acta No. 2241 del 17 de abril de 2009, declaró la unión marital de hecho con la señora María Ferlay Gañan Gañan , en la Notaria Segunda de Popayán – Departamento del Cauca15 conformando su grupo familiar con aquella y con sus hijos Johan David Angulo Bustos y Erick Alexander Angulo Gañan.

De igual forma, de la documental anexa se logra extraer que , mediante Orden Administrativa de Personal EJC No. 1956 del 30 de septiembre de 2014, se ca usaron novedades en el subsidio familiar a un personal de soldados profesionales del Ejercito Nacional, dentro de los cuales se encuentra el demandante , el señor Wilfredo Angulo Valanta y su grupo familiar María Ferlay Gañan Gañan (q.e.p.d) en un 20%, Joh an David Angulo Bustos en un 2% y Erick Alexander Angulo Gañan en un 3% 16, derecho reconocido con efectividad a partir del 31 de julio de 2014.

También se observa que, mediante petición radicada el 12 de febrero de 201817, el actor solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 2000, la cual fue despachada desfavorablemente mediante oficio No.20183111659711: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 de fecha 3 de Septiembre de 201818.

De lo probado se logra establecer entonces que, el actor como previamente se ha indicado, se vinculó a la Institución como soldado

Septiembre de 201818.

De lo probado se logra establecer entonces que, el actor como previamente se ha indicado, se vinculó a la Institución como soldado profesional en vigencia del Decreto Ley 1794 de 2000 y formalizó su unión marital de hecho el 17 de abril del año 2009, esto es, antes de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009, por lo que el subsidio familiar debía ser reconocido de conformidad con el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000; sin embargo, el precitado beneficio fue solicitado solo hasta el 31 de julio del año 2014, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014.

Así las cosas, en principio, el actor perdió el derecho al reconocimiento del referido subsidio de que trata el Decreto Ley 1794 de 2000, puesto que pese a haber causado su derecho, no lo había reclamado formalmente, y no se previó un régimen de transición para quienes estuviesen en tal situación.

No obstante , acogiendo los criterios de esta Sala de decisión sobre asuntos análogos al aquí estudiado 19, en el sub-lite debemos tener en

14 Expediente digital Archivo No. 4, folios 16. 15 Expediente digital Archivo No. 4, folios 14. 16 Expediente digital Archivo No. 4, folios 10-13. 17 Expediente digital Archivo No. 4, folios 1-3. 18 Expediente digital Archivo No. 4, folios 4-6. 19