TA CUN - 25269333300120150062801-(23-01-2020)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Por muerte de soldado regular en misión del servicio / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – En favor de los padres del causante / DERECHO A LA

IGUALDAD / TEST DE IGUALDAD - Leve

(…) conforme a la anterior disposición, se concluye que la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes se origina cuando el pers onal conscripto de la Fuerza Pública fallezca en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, excluyéndose de esta manera aquellos integ rantes que perdieran su vida en situaciones administrativas distintas a las enunciadas, como lo serían “en misión del servicio” o “en simple actividad”. (…) la Sala debe resaltar que en el asunto sub examine se está frente a un trato desigual derivado por lo dispuesto en dos artículos del Decreto 4433 de 2004, pues mientras en su artículo 20 se establece que los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares que fallecieren en misión del servicio a sus beneficiarios les asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, no sucede lo mismo con los soldados regulares, quienes a pesar de fallecer en las mismas circunstancias que sus compañeros, a sus beneficiarios no les asiste ningún derecho a dicha prestación. (…) el test de igualdad a aplicarse en el asunto sub lite será el de nivel leve (…) no resulta constitucionalmente admisible que se distinga y discrimine en perjuicio de los soldados regulares que ante su fallecimiento, por causales distintas a las de “en

leve (…) no resulta constitucionalmente admisible que se distinga y discrimine en perjuicio de los soldados regulares que ante su fallecimiento, por causales distintas a las de “en combate”, como lo es “en misión del servicio”, no haya lugar al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, cuando los soldados profesionales, oficiales y suboficiales sí resultan acreedores de dicha prestación. (…) la muerte del soldado regular en misión del servicio debe conducir al otorgamiento de una pensión de sobrevivientes a favor de los padres del causante que no son capaces de sostenerse suficiente e independientemente con sus propios recursos, tal y como lo plantearo n los demandantes en su declaración de parte rendida dentro de la audiencia de pruebas realizada el 29 de noviembre de 2019, en la cual aludieron a la colaboración que realizaba el causante a su hogar antes y durante la prestación del servicio militar obligatorio (…). se encuentra que efectivamente el causante falleció cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio como soldado regular en el Ejército Nacional y en misión del servicio el 1 de enero de 2007 (fols. 15 -17). Adicional a ello, también se evidencia que los demandantes, estos son, Yaneida Teresa Salazar Guerrero y Favio Hernán Mendoza Mallama, ostentan la calidad de padres del causante (fol. 20), motivos por los cuales, en aplicación de la interpretación dada por la Sala al artículo 34 del Decreto 4433 de 2004, se concluye que se encuentran reunidas las condiciones establecidas por dicho artículo para así reconocer a los demandantes la pensión de sobrevivientes ahí dispuesta, tal y como lo ordenó el a-quo en la sentencia apelada. (…)

concluye que se encuentran reunidas las condiciones establecidas por dicho artículo para así reconocer a los demandantes la pensión de sobrevivientes ahí dispuesta, tal y como lo ordenó el a-quo en la sentencia apelada. (…)

NOTA DE RELATORÍA : Sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por muerte de soldados regulares, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE, Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013), No. de Referencia: 250002325000201000302 01. No. Interno: 2061-2013.

FUENTE FORMAL: Decreto 4433 de 2004 (Art. 20, 34); Decreto 2728 de 1968 (Art. 8); Ley 923 de 2004.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”2

Bogotá, D. C., 23 de enero de 2020

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves Expediente: 252693333001-2015-00628-01

Demandantes: Yaneida Teresa Salazar Guerrero y Favio Hernán Mendoza

Mallama Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Asunto: Pensión de sobrevivientes de soldado regular.

Sentencia de segunda instancia.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada (fols. 88-90) contra la sentencia proferida en

Sentencia de segunda instancia.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada (fols. 88-90) contra la sentencia proferida en escrito el 28 de marzo de 2019, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda (fols. 5966).

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (f ols. 25-26): 1) Declarar la nulidad de la Resolución Nº 5897 del 2 de diciembre de 2014, proferida por la entidad demandada, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a los demandante s, por la muerte de su hijo Fausto Daniel Mendoza Salazar, como soldado regular; 2) a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada el reconocimiento de la pensi ón de sobrevivientes a favor de los demandantes, en calidad de padres del causante, con retroactividad al día siguiente de la muerte ; 3) condenar a la demandada a reconocer y pagar a la parte demandante todas las sumas correspondientes a las mesadas pensio nales, primas semestral y de navidad, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado debidamente indexados y en forma vitalicia para los demandantes, en calidad de padres del causante ; 4) ordenar que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del CPACA, aplicando los ajustes de valor (indexación) hasta la fecha de

para los demandantes, en calidad de padres del causante ; 4) ordenar que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del CPACA, aplicando los ajustes de valor (indexación) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso ; 5) condenar en costas y agencias de derecho a la demandada; 6) ordenar a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 y siguientes del CPACA; y 7) ordenar no efectuar el pago en forma oportuna y que la entidad demandada liquide los intereses comerciales y moratorios como lo ordena la ley.3

Como fundamento fáctico (fols. 22-23) de las súplicas de la demanda se adujo que el causante , SLR. Fausto Daniel Mendoza Salazar (q.e.p.d.) fue incorporado legalmente al Ejército Nacional el 21 de febrero de 2006 y falleció el 1º de enero de 2007, siendo esa una muerte que fue calificada en misión del servicio.

Agregó que a la fecha de retiro del causante por defunción, éste era soldado regular y vivía con sus padres, mismos que fueron reconocidos como beneficiarios de las correspondientes prestaciones sociales. Así mismo, destacó que e n razón de la muerte del causante, los demandantes formularon solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. No obstante, dicha petición fue denegada por la entidad demandada a través del acto administrativo demandado.

El apoderado de la parte demandante invoc ó como normas violadas (fol. 26) los

pago de la pensión de sobrevivientes. No obstante, dicha petición fue denegada por la entidad demandada a través del acto administrativo demandado.

El apoderado de la parte demandante invoc ó como normas violadas (fol. 26) los artículos 2, 4, 13, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 1, 19 y 21 del C. S. T.; 1 de la Ley 447 de 1998; y 34 del Decreto 4433 de 2004.

Como concepto de violación (fols. 26-30) sostuvo que en el sub lite se transgredieron las disposiciones previamente referidas, por cuanto se desconocieron los mandatos constitucionales referentes a los principios, valores y derechos, especialmente los de favorabilidad e igualdad, l os cuales adquieren la categoría de principios mínimos fundam entales de orden constitucional, mismos que han sido reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Al respecto, destacó que los principios de igualdad y favor abilidad, por ser de orden constitucional, se tornan obligatorios cuando haya duda frente a la aplicación de las fuentes formales del derecho , resaltando que las altas cortes no han dudado en su aplicación y lo han denominado como la condición más beneficiosa, por eso deben aplicarse sin más miramientos al presente asunto.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

Según consta en auto proferido por el a-quo el 7 de septiembre de 2017, la entidad demandada no contestó el libelo introductorio (fol. 45).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá, mediante sentencia

demandada no contestó el libelo introductorio (fol. 45).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá, mediante sentencia proferida en escrito el 28 de marzo de 201 9 (fols. 59-66), con sustento en providencias del Consejo de Estado relacionadas con la pensión de sobrevivientes a fav or de los beneficiarios de los soldados r egulares, sostuvo que hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando el deceso del causante sea producto de actos propios del servicio, es decir, cali ficada en misión del servicio, esto en los casos en que la muerte ocurra en vigencia de la Ley 447 de 1998. Así entonces, a partir de la expedición de dicha ley, los beneficiarios de las personas fallecidas en prestación del servicio militar obligatorio y en misión del servicio tienen derecho a que se les reconozca la pensión de sobreviviente s, en aplicación de las disposiciones previstas en esa ley y el Decreto 4433 de 2004.

Así las cosas, los demandantes, en calidad de padres y beneficiarios únicos del causante, pues no obra elemento probatorio que lleve a concluir cosa distinta, tienen derecho a que se les reconozca una pensión de sobrevivientes, en tanto la muerte de aquél ocurrió en vigencia de la Ley 447 de 1998, así como d el Decreto 4433 de 2004 y por causas propias del servicio.

Adicional a lo anterior , el a-quo, con sustento en una sentencia de unificación del Consejo de Estado, adujo que al anterior reconocimiento era obligatorio realizarle descuento de la compensación por muerte que fue recibida por los demandantes y,

Adicional a lo anterior , el a-quo, con sustento en una sentencia de unificación del Consejo de Estado, adujo que al anterior reconocimiento era obligatorio realizarle descuento de la compensación por muerte que fue recibida por los demandantes y, adicional a ello , deb ían tenerse en cuenta las reglas establecidas para dicho descuento, mismas que fueron señaladas en la aludida providencia y, en consecuencia, debía indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor de los demandantes , advirtiendo que si el valor actualizado de la compensación percibida supera el monto del retroactivo pensional, la entidad demandada debe llegar a un acuerdo con los beneficiarios de la pensión, a fin de que se cubra la diferencia, sin que se afecte el mínimo vital.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la entidad demandada en su recurso de apelación (fols. 88-90) adujo que la inconformidad con el fallo del a-quo se basa en que el régimen normativo pensional aplicable al causante, quien falleció el 1º de enero de 2007, es el consagrado en el Decreto 2728 de 1968, el cual no consagró el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios con ocasión del5 fallecimiento del causante según las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo su deceso, pues su muerte se produjo en misión del servicio.

De otra parte, con sustento en un pronunciamiento de la Corte Constitucional, señaló que si se quiere acceder a la pensión de sobrevivientes se hace indispensable probar que en efecto se tenía subordinación económica frente al causante. No obstante,

De otra parte, con sustento en un pronunciamiento de la Corte Constitucional, señaló que si se quiere acceder a la pensión de sobrevivientes se hace indispensable probar que en efecto se tenía subordinación económica frente al causante. No obstante, señaló que en el sub lite no existe prueba documental alguna que demuestre que los demandantes dependían económicamente de su hijo fallecido o que era él quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas de sus padres y que a raíz de su ausencia quedaron desprovistos de los medios económicos para tal efecto.

Adicionalmente, destacó que no existe en el plenario prueba idónea que compruebe que la demandante no está en capacidad de proveerse su sostenimiento o sustento debido a la carencia de otras rentas o ingresos, máxime si se tiene e n cuenta que entre la fecha en que murió el causante y la fecha en que aquélla solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes transcurrieron 8 años.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 23 de julio de 2019 (fol. 100), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión por escrito a través de auto del 6 de agosto de 201 9 (fol. 102), sin pronunciamiento de la entidad demandada ni del Ministerio Público (fol. 106). A su vez, la parte demandante, en sus alegatos, precisó que el requisito de dependencia económica se exige para cuando se aplica la Ley 100 de 1993, para lo cual invocó providencias del Consejo de Estado y

alegatos, precisó que el requisito de dependencia económica se exige para cuando se aplica la Ley 100 de 1993, para lo cual invocó providencias del Consejo de Estado y de esta Corporación (fols. 103-105).

Finalmente, cabe advertir que, mediante auto del 31 de octubre de 2019 (fol. 107), la Sala dispuso ordenar de oficio el decreto de una prueba, la que fue practicada en audiencia del 29 de noviembre de 2019 (fols. 113-116).

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda.6

1. Problema jurídico. El objeto del presente recurso de apelación se circunscribe en determinar si el acto administrativo demandado, al negar la pensión de sobrevivientes a los demandantes, en calidad de padres del causante y a pesar de no acreditar en primera instancia su dependencia económica respecto del mismo , última persona qu ien falleció prestando sus servicios como soldado r egular del Ejército Nacional “en misión del servicio”, se encuentra ajustado a la normativa en que debía fundarse o, por el contrario, la vulnera, razón por la cual es factible acceder a las súplicas de la demanda, tal y como lo dispuso el Juzgado de primera instancia.

2. Fundamento normativo. Debido a que el fallecimiento del causante, quien prestó sus servi cios al Ejército Nacional como soldado r egular, aconteció el 1º de

instancia.

2. Fundamento normativo. Debido a que el fallecimiento del causante, quien prestó sus servi cios al Ejército Nacional como soldado r egular, aconteció el 1º de enero de 2007 (fol. 16), la Sala encuentra que, en principio, la normativa que se encargaría de regular la pensión de sobrevivientes reclamada por los demandantes, en calidad de padres de aquél, se encontraría establecida por el artículo 34 del

Decreto 4433 de 20041, mismo que determina:

Artículo 34. Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio mil itar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.

Así las cosas, conforme a la anterior disposición, se concluye que la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes se origina cuando el personal conscripto de la Fuerza Pública fallezca en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, excluyéndose de esta manera aquellos

la Fuerza Pública fallezca en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, excluyéndose de esta manera aquellos integrantes que perdieran su vida en situaciones administrativas distintas a las enunciadas, como lo serían “en misión del servicio” o “en simple actividad”.

1 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.7 En ese orden de ideas , se arriba a la conclusión de la inexistencia de disposición normativa que establezca el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los conscriptos que fallecieran en situ aciones distintas a las de combate, frente a lo cual debe anotarse que las prestaciones a las que únicamente les asistiría el derecho sería a las contempladas por el Decreto 2728 de 19682 que en su artículo 8 determina:

Artículo 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marine ro y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misió n del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

accidente en misió n del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

Como se puede observar, si bien actualmente los ben eficiarios de quienes fallecieren en cumplimiento del mandato constitucional de prestar el servicio militar obligatorio cuentan con la posibilidad de acceder a una pensión de sobrevivientes, ese beneficio únicamente fue establecido en relación de quienes pierdan la vida en combate y en los términos del artículo previamente transcrito, mas no se presenta a favor de los beneficiarios del conscripto que falleciera en simple actividad o en misión del servicio, como acontece en el sub examine, pues el causante falleció en la última situación administrativa en comento (fol. 16).

Así entonces, de darse una estricta aplicación literal de las anteriores disposiciones normativas y de prescindirse consecuencialmente de realizar mayor análisis sobre ese tópico, se concluiría, en principio, que debido a que el fallecimiento del causante se presentó cuando prestaba sus servicios al Ejército Nacional como Soldado Regular, siendo calificada su muerte como “en misión del servicio” (fol. 16), a sus beneficiarios no les asist iría el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada , pues no existe prerrogativa normativa que permita dicho reconocimiento.

Regular, siendo calificada su muerte como “en misión del servicio” (fol. 16), a sus beneficiarios no les asist iría el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada , pues no existe prerrogativa normativa que permita dicho reconocimiento.

2 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”.8 No obstante, es importante destacar que en tratándose del fallecimiento del personal conscripto “en simple actividad” el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, mediante sentencia de unificación del 12 de abril de 2018 3, tuvo la oportunidad de señalar que frente a ese tipo de asuntos no es plausible que a los beneficiarios de ese personal no les asista el derecho a una pensión de sobrevivientes, pues se está ante un evidente trato diferencial en relación con e l régimen general de seguridad social , de ahí que , en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, debe acudirse a las disposiciones de la pensión de sobrevivientes que contempla la Ley 100 de 1993 y así dilucidar si efectivamente a los beneficiarios del conscripto les asiste el derecho al reconocimiento y pago de esa prestación4.

Sin perjuicio de lo previamente expuesto, es importante anotar que la providencia en comento se refirió de manera precisa al personal conscripto que falleciera en el servicio en simple actividad, mas no se refirió a las muertes que ocurrieren en misión del servicio, por tanto, se concluye que las reglas jurisprudenciales ahí establecidas no resultan aplicables al sub examine, puesto que el fallecimiento del causante se

servicio en simple actividad, mas no se refirió a las muertes que ocurrieren en misión del servicio, por tanto, se concluye que las reglas jurisprudenciales ahí establecidas no resultan aplicables al sub examine, puesto que el fallecimiento del causante se suscitó por la última causal en comento, es decir, en misión del servicio (fol. 16).

De ahí que resulte plausible para la Sala realizar un análisis diferente al efectuado por el Consejo de Estado, para así analizar si a los beneficiarios del personal conscripto que falleció en misión del servicio también les asiste el derecho a una pensión de sobrevivientes, pese a que el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004 fue expreso en señalar que esa prerrogativa únicamente se causa en relación a los conscriptos fallecidos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

Para esos efectos, es importante resaltar que el Decreto 4433 de 2004, a diferencia de lo regulado respecto a los conscriptos que fallecieren en misión del servicio, determinó que en relación a los oficiales, suboficiales o soldados profesionales que

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 8100123-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE-SUJ2-010-18. 4 Al respecto, obsérvese que en la referida sentencia de unificación se determinó: “Con fundamento en la regla

23-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE-SUJ2-010-18. 4 Al respecto, obsérvese que en la referida sentencia de unificación se determinó: “Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios”.9 pierdan la vida bajo esa misma situación administrativa, es de cir, en misión del servicio, a ellos si les asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, estableciendo sobre lo aquí anotado las siguientes precisiones:

Artículo 20. Muerte en misión del servicio . A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la

decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante.

Si el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables.

Como se puede observar, en materia de pensión de sobrevivientes el Decreto 4433 de 2004 suscita un trato desigual entre los soldados regulares respecto a los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares, puesto que mientras a los primeros no les asiste el derecho al reconocimiento y pago de dicha prestación (artículo 34), al segundo grupo sí (artículo 20); razón por la cual deberá establecerse si el trato aparentemente desigual aq uí referido es razonable o, por el contrario, resulta abiertamente injustificado e inequitativo a la luz de la Constitución Política o inclusive ante la Ley 923 de 2004 , motivo por el cual, en el caso de concluirse que efectivamente se suscita dicha desigualdad, la Sala deberá adoptar las medidas necesarias para superar ese trato diferencial injustificado.

Por estos motivos, con el fin de dilucidar si el trato desigual en comento resulta amparado o no a la luz de la Constitución Política, o inclusive en normas de inferior categoría, tales como la Ley marco 923 de 2004, la Sala considera pertinente

amparado o no a la luz de la Constitución Política, o inclusive en normas de inferior categoría, tales como la Ley marco 923 de 2004, la Sala considera pertinente recurrir al test de igualdad utilizado por la Corte Constitucional para resolver asuntos en los que se plantea un trato desigual derivado por determinada norma, tal y como acontece en el sub lite, de ahí que resulte indispensable traer a colación el método o procedimiento utilizado por esa Corporación para r esolver ese tipo de controversias e implementarlo al sub examine , para así esclarecer si el trato diferencial al que se ha hecho mención se encuentra amparado o no por el10 ordenamiento jurídico . Así entonces , en relación al test de igualdad la Corte Constitucional ha señalado5:

Algunas consideraciones en relación con el juicio de igualdad6

6. De la forma en que ha sido formulado el principio de igualdad, de él derivan dos subreglas cuyo alcance ha sido interpretado por la doctrina y la jurisprudencia constitucional en el sentido de que, de un lado, existe un mandato de trato igual frente a t odas aquellas situaciones fáctica o jurídicamente equiparables siempre que no existan razones suficientes para proveer un trato diferente y, de otro lado, hay un mandamiento de trato desigual frente a circunstancias diferenciables. Tales contenidos esencia les surgen del artículo 13 constitucional, al tenor de cuyo inciso primero deriva una obligación de igualdad en la protección, el trato y el goce de derechos, libertades y oportunidades, además de una consecuente prohibición de discriminación; mientras los incisos segundo y tercero contienen mandatos específicos de tratamiento diferenciado a favor de ciertos grupos marginados, discriminados o

oportunidades, además de una consecuente prohibición de discriminación; mientras los incisos segundo y tercero contienen mandatos específicos de tratamiento diferenciado a favor de ciertos grupos marginados, discriminados o especialmente vulnerables.

De todas formas, sea cual fuera el sentido del juicio de igualdad alegado, este implica siempre un examen relacional que conlleva a la elaboración de un ejercicio comparativo entre más de un extremo de una relación. Por lo tanto, cuando se aduce la desigualdad de determinada normativa es preciso su contraste con uno o más regímenes jurídicos en lo que tiene que ver, generalmente, con aquellos aspectos que son relevantes desde el punto de vista de la finalidad de la diferenciación7.

Es decir que, grosso modo, la igualdad constituye un concepto relativo, dado que la diferenciación es predicab le de aspectos puntuales susceptibles de confrontación, mas no de las normas o supuestos abstractamente considerados, y comprende además la valoración de ambos preceptos amén del principio de igualdad. Una vez fijados los extremos de la relación, surge la obli